ATS, 16 de Julio de 2018

PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
ECLIES:TS:2018:8075A
Número de Recurso2966/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución16 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 16/07/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2966/2018

Materia: HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 2966/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 16 de julio de 2018.

HECHOS

PRIMERO

La mercantil Proyectos Palmer Tres, S.L. interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la resolución de 19 de octubre de 2015 de la Secretaria de Estado de Hacienda por la que se acuerda apercibir a la recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 apartados 1 y 6 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del juego (LRJ), como consecuencia de una infracción tipificada como grave en el artículo 40.l) de la LR, consistente en realizar, a través de los sitios web de titularidad www.lotojuegos.com <http://www.lotojuegos.com> y www.lotopia.com <http://www.lotopia.com>, una actividad de comercialización de juegos de loterías: "Lotería nacional", "Bonoloto", "Primitiva", "El Gordo" y "Euromillones", así como distintas Peñas sin autorización el operador legalmente designado.

SEGUNDO

Tramitado el recurso con el n.º 838/2015 (procedimiento ordinario), la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima) lo desestima en sentencia de 15 de enero de 2018 .

En lo que aquí interesa, el Tribunal a quo señala que en el ámbito administrativo rige el principio de legalidad material, si bien el alcance de la reserva legal no es tan estricto en el Derecho administrativo sancionador como en el Derecho penal; añade que también es aplicable el principio de tipicidad, si bien no obsta a que existan normas administrativas incompletas o en blanco, esto es, preceptos punitivos en los que una parte de los elementos típicos se completa o integra con el contenido de otras normas de carácter no sancionador.

A continuación, trascribe los artículos 40 . l) LRJ y 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, concluyendo que «La mera lectura de los preceptos citados pone de relieve que se está en presencia de una norma sancionadora incompleta, en la que el artículo 30 del Real Decreto 1614/2011 no ha tipificado en absoluto un tipo infractor, sino que ha venido a integrar, con un elemento objetivo de carácter sancionador, parte de los elementos del tipo descrito en el artículo 40 . L) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , por lo que la norma reglamentaria no ha conculcado el principio de legalidad, ni la disposición legal ha vulnerado el de tipicidad porque, al integrarse con lo dispuesto en la norma extra-sancionadora, ha venido a cumplir con el requisito de "lex certa" y, por tanto, con la garantía material de predeterminación normativa derivada del artículo 25 de la Constitución , que no se opone a la integración del tipo infractor con otras normas de naturaleza no sancionadora».

Por último, y en relación sobre lo que pivotará el recurso de casación preparado por la recurrente, la sentencia considera, a la luz de la sentencia del TJUE de 12 de junio de 2014, que el artículo 30 del Real Decreto 1640/2011 no constituye una restricción contraria al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), y ello «[...] por cuanto que las restricciones de las actividades de juegos de azar pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, como la protección de los consumidores y la prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego».

TERCERO

Notificada la sentencia, el procurador D. Juan Antonio García San Miguel, en representación de Proyectos Palmer Tres, S.L., ha preparado contra la misma recurso de casación exponiendo, en resumen, que la sentencia impugnada infringe los siguientes principios:

(i) Principio de legalidad sancionadora ( artículo 25.1 CE ), en relación con la conducta imputada en el expediente y descrita en el artículo 30.2 del Real Decreto 1614/2011 . Alega, en síntesis, que la conducta realizada por su representada se ha integrado indebidamente en el tipo legal a través de la inclusión de una norma nueva de carácter reglamentario, como es el artículo 30 del Real Decreto 1614/2011 , que califica ex novo la conducta imputada como una infracción de carácter grave de las incluidas en el artículo 40.l) LRJ, y ello porque la falta de la "autorización" a la que se refiere el número 1 del artículo 30 del Real Decreto, no es ni puede ser equivalente a una "autorización administrativa", que es lo que prevé el artículo 40.l) LRJ, sino a una "autorización contractual" de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado Español (SELAE) o de la Organización Nacional de Ciegos ONCE.

(ii) Principio de libertad de prestación de servicios ( artículo 56 TFUE ). Alega, en síntesis, que la sentencia confunde la existencia y validez de la reserva de la operación de loterías (a favor de SELAE y ONCE), con la actividad que realizan entidades como la recurrente, que no sortea nada ni sustituye la actividad de la Red de puntos de venta de SELAE; estamos, añade, ante una actividad empresarial de prestación de servicios a través de Internet, siendo su representada un mero auxiliar de los agentes de ventas de loterías, pero sin sustituir al operador, ni a su Red de ventas oficial.

En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene por la entidad recurrente la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en las letras c ), f ) y g) del apartado 2 del artículo 88 LJCA , así como en la letra a) del apartado 3 del citado artículo, añadiendo que la sentencia se aparta deliberadamente de la jurisprudencia comunitaria, invocando al efecto el artículo 88.3.a) LJCA , aunque sin duda se refiere a la letra b).

CUARTO

Mediante auto de 18 de abril de 2018, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por bien preparado el recurso de casación, y acordó emplazar a las partes para que comparezcan ante esta Sala del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

La parte recurrente, en la indicada representación procesal, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma. Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, el abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, formulando en su escrito de personación la oposición a la admisión del recurso de casación que permite el artículo 89.6 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.

Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal o europeo; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada y, tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los supuestos de interés casacional comprendidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA que se invocan.

SEGUNDO

Comprobada la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso, nos compete abordar, ahora, la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.

En este análisis comenzaremos por describir, someramente, la actividad económica que desarrolla Proyectos Palmer Tres, S.L. Según se desprende de las actuaciones, la mercantil recurrente permite a sus clientes, a través de los sitios web de su propiedad, la participación efectiva de los juegos de SELAE en todo el territorio nacional, tanto directamente con la compra de décimos y boletos, como a través de participaciones de los mismos por medio de su sistema de peñas, además de prestar actividades de gestión y asesoramiento a sus clientes y la representación o mandado de los premiados para el cobro de premios. La propia mercantil define sus servicios en sus páginas webs, según se hace constar en la resolución recurrida en la instancia, como una actividad de gestión por medios electrónicos, en la que los clientes ordenan la compra virtual de forma telemática de apuestas y demás productos de lotería comercializados por la SELAE para su adquisición y gestión ante Administraciones de Lotería con las que el Portal colabora, gestionando el cobro de eventuales premios.

El artículo 40 . l) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , considera infracciones graves: «La fabricación, comercialización, mantenimiento o distribución de material de juego propiedad de los operadores que desarrollen actividades de juego objeto de reserva en el artículo 4 de esta Ley sin la debida autorización».

Por su parte, el artículo 30.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, establece que la falta de autorización expresa del operador designado para el desarrollo de actividades reservadas por la Ley 13/2011 «[...] dará lugar a que el comercializador o la persona o entidad que participe en la comercialización pueda ser sancionado como autor de una infracción muy grave establecida en las letras g ) o h) del artículo 39 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del juego o grave establecida en la letra l) del artículo 40 de la misma Ley ».

Frente a la conclusión de la sentencia de que la norma reglamentaria no ha conculcado el principio de legalidad, ni la disposición legal ha vulnerado el de tipicidad porque, al integrarse con lo dispuesto en la norma extra-sancionadora, ha venido a cumplir con el requisito de "lex certa", la representación procesal de Proyectos Palmer, S.L. sostiene que no estamos ante un supuesto de integración y colaboración de la norma reglamentaria en la determinación del tipo, pues el tipo legal se refiere a la ausencia de autorizaciones de carácter administrativo, y no a las posibles autorizaciones contractuales o acuerdos expresos con los operadores para colaborar en la venta de las loterías.

Y frente a la conclusión de la sentencia de que el artículo 30 del Real Decreto 1640/2011 no constituye una restricción contraria al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), la recurrente mantiene que estamos ante una actividad de prestación de servicios a través de Internet, y que la restricción establecida por el artículo 30 del citado Real Decreto infringe el principio de libre prestación de servicios.

TERCERO

El problema planteado que esta Sala estima que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se circunscribe a determinar si una actividad como la descrita en el razonamiento anterior constituye una actividad de participación en la comercialización y, en este caso, al no contar con la autorización expresa del operador designado para el desarrollo de la actividad, si dicha actividad está tipificada como sancionable a la vista de los artículos 40 . l de la Ley 13/2011 y 30.2 del Real Decreto 1614/2011 .

Tal cuestión reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues exige un pronunciamiento sobre un problema jurídico sobre el que no existe jurisprudencia de esta Sala y que reviste una indudable importancia para definir el alcance y régimen jurídico aplicable a las empresas que prestan servicios on lin e relacionados con el juego, en especial con la adquisición y cobro de billetes de lotería.

Además, esta Sección de admisión ya ha acordado, por auto de 20 de noviembre de 2017 (RCA/4306/2017), que la cuestión así formulada reviste interés casacional para la formación de jurisprudencia.

CUARTO

Apreciada la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que dicho interés consiste: en interpretar los artículos 40 . l) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , y 30.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, en concreto, en interpretar si la actividad anteriormente descrita está tipificada como sancionable a la vista de los citados preceptos.

QUINTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

SEXTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación n.º 2966/2018 preparado por la representación procesal de Proyectos Palmer Tres, S.L. contra la sentencia, de 15 de enero de 2018, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima ), dictada en el procedimiento ordinario núm. 838/2015.

  2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 40 . l) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , y 30.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego; en concreto, en interpretar si la actividad desarrollada por la recurrente está tipificada como sancionable a la vista de los citados preceptos.

  3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano

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