ATS, 10 de Julio de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Julio 2018

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: TERCERA

AUTO

Fecha del auto: 10/07/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 545/2009

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: AVJ

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 545/2009

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: TERCERA

AUTO

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 10 de julio de 2018.

El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales don Javier Evaristo Zabala Falco, en nombre y representación de la mercantil SES Astra Ibérica, S.A., contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de mayo de 2009.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

"SES Astra Ibérica, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 2 de octubre de 2009, el recurso contencioso-administrativo número 545/2009 contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de mayo de 2009 por el que se formalizan los criterios de distribución y la distribución resultante, para el año 2009, del crédito para la financiación de las actuaciones encaminadas a la transición a la televisión digital terrestre y actuaciones en el marco del Plan Avanza, aprobados por la Conferencia Sectorial de Telecomunicaciones y Sociedad para la Información.

En su escrito de demanda, de 28 de mayo de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia que «la anule y deje sin efecto íntegramente el acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de mayo de 2009 «por el que se formalizan los criterios de distribución y la distribución resultante, para el año 2009, del crédito para la financiación de las actuaciones encaminadas a la transición a la televisión digital terrestre y actuaciones en el marco del Plan Avanza, aprobados por la Conferencia Sectorial de Telecomunicaciones y Sociedad para la Información", publicado en el Boletín Oficial del Estado número 159 el día 2 de julio de 2009, y ordene la recuperación de la ayuda ilegal, así como la recuperación de los intereses por el periodo de ilegalidad». Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

SEGUNDO

Se personaron y contestaron a la demanda tanto el Abogado del Estado como los representantes de varias Comunidades Autónomas.

En el escrito de conclusiones de la parte recurrente se aportó la resolución del Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010 por la que se incoaba expediente de investigación al Reino de España al amparo del art. 108.2 del TFUE . El expediente de investigación estaba destinado a estudiar si los programas para financiar la digitalización y la ampliación de la red de televisión digital terrestre se ajusta a las normas sobre ayudas estatales de la Unión Europea.

De la existencia de esta resolución se dio traslado a las partes para que alegasen sobre su incidencia en el presente procedimiento.

En el escrito de la entidad SES Astra puso de relieve que el carácter suspensivo que, conforme el art. 108.3 del TFUE , tiene la apertura del expediente de investigación iniciado por la Comisión dado que toda ayuda concedida ilegalmente podrá recuperarse de su beneficiario, por lo que el Estado miembro no podrá ejecutar las medidas proyectas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva lo que incide en la imposibilidad de ejecución de las transferencias de las ayudas previstas en el Acuerdo del Consejo de Ministros a las Comunidades Autónomas, impugnado en este procedimiento

TERCERO

Con fecha 11 de octubre de 2011 la Sala dictó la siguiente providencia:

Habida cuenta de que, tras la denuncia de la sociedad recurrente en este recurso, la Comisión Europea ha incoado el procedimiento previsto en el artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a causa de la eventual incompatibilidad del 'Plan Nacional de Transición de la TDT' con el Derecho de la Unión, y dado que la futura decisión de aquella institución comunitaria al término de dicho procedimiento -que hasta ahora no consta se haya producido- pudiera incidir en el juicio de validez del Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación, que se integra en el proceso de transición a la televisión digital terrestre mediante la financiación de determinadas actuaciones, procede suspender el señalamiento para votación y fallo del presente recurso hasta tanto se produzca la referida decisión de la Comisión Europea.

.

Con fecha 9 de abril de 2012 se dirigió el siguiente oficio a la Comisión Europea:

En virtud de la providencia adjunta y mediante el presente solicito remita a esta Sala la decisión que adopte la Comisión en relación al procedimiento del art. 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incoado a causa de una eventual incompatibilidad del Plan Nacional de Transición a la TDT con el Derecho de la Unión, ya que esa resolución pudiera incidir en la validez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2009 impugnado en este recurso contencioso-administrativo, que se halla suspendido por ese motivo.

.

CUARTO

El 19 de junio de 2013 la Comisión resolvió el expediente 23/2010 instruido contra el Reino de España relativo a la ayuda estatal para el despliegue de la televisión digital terrestre, declarando que las ayudas de estado para el despliegue de la televisión digital terrestre son contrarias al derecho comunitario y procede su devolución.

Por Auto de 22 de octubre de 2013 se acordó suspender el curso del presente proceso hasta tanto recaiga sentencia firme del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el recurso T-461/13 interpuesto por el Reino de España contra la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.28599 (C-23/2010) (ex NN 36/2010, ex CP 163/2009), concedida por el Reino de España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas.

Esta resolución razonaba que resultaba pertinente suspender el proceso que se sigue ante esta Sala mientras la impugnación de la Decisión comunitaria esté sub iudice (es decir, hasta tanto se resuelva finalmente el recurso que con el número T-461/13 se sigue ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpuesto el 30 de agosto de 2013 por el Reino de España frente a dicha Decisión).

El mantenimiento de la suspensión es coherente con lo que esta misma Sala acordó en su providencia de 11 de octubre de 2011. Si en ella suspendimos el curso del proceso hasta que se produjese la tan citada decisión de la Comisión Europea, lo fue bajo el presupuesto de que se tratara de un acto que pusiera término al debate de fondo planteado a lo largo del procedimiento previsto en el artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . En otras palabras, la suspensión se decretaba para esperar la decisión final sobre la naturaleza de ayudas públicas de las medidas estatales, bajo el presupuesto de que fuera ya incontrovertible.

Como quiera que corresponde al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en caso de recurso contra las decisiones adoptadas por la Comisión Europea, zanjar de modo definitivo el debate sobre las referidas medidas y sobre la eventual incompatibilidad del Plan Nacional de Transición a la TDT con el Derecho de la Unión, siendo éste precisamente el hecho que pudiera incidir en la validez del acuerdo del Consejo de Ministros objeto de nuestro litigio, debemos esperar el pronunciamiento de aquel Tribunal.

"SES Astra Ibérica, S.A." interpuso recurso de reposición contra el auto de 22 de octubre anterior y suplicó a la Sala que «acuerde revocarlo y continuar el procedimiento principal hasta su decisión mediante sentencia». La Sala dictó auto con fecha 27 de noviembre de 2013 en el que acordó: «Desestimar el recurso de reposición interpuesto por 'SES Astra Ibérica, S.A.' contra el auto de 22 de octubre de 2013 [...]».

QUINTO

La Junta de Galicia, por escrito de 12 de junio de 2014, suplicó a la Sala que «acuerde mantener la suspensión no sólo hasta la resolución del procedimiento seguido ante el TJUE a instancias del Estado, sino también hasta que recaiga resolución firme del recurso planteado ante el TJUE por parte de la Comunidad autónoma de Galicia contra la misma decisión de 19 de junio de 2013».

Y tras las alegaciones de las demás partes personadas, este Tribunal dictó Auto de 10 de julio de 2014 acordando "Ampliar la suspensión del curso del presente proceso hasta tanto recaiga sentencia firme del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el recurso T-463/13 interpuesto por la Junta de Galicia contra la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.28599 (C-23/2010) (ex NN 36/2010, ex CP 163/2009)".

SEXTO

SES Astra presentó escrito el 1 de diciembre de 2015 poniendo en conocimiento de este Tribunal las sentenciad del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2015 resolviendo los recursos interpuestos por la Junta de Galicia (asuntos acumulados T-463/13 y T-464/13 ), el recurso del Reino de España (asunto T-461-2013) y el recurso interpuesto por "Navarra de Servicios y Tecnologías SA" (Asunto T-487/13 ). Las sentencias desestiman los recursos y confirman la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013.

SÉPTIMO

Contra estas sentencias interpusieron recursos de casación ante el TJUE: por un lado, la Comunidad Autónoma de Galicia y "Redes de Telecomunicación Gallegas Retegal SA" (Retegal); por otro el Abogado del Estado.

El TJUE dictó dos sentencias de fecha 20 de diciembre de 2017 :

En la primera, que resolvió el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, desestimó el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2015 (asunto T-461/13 ),

En la segunda, que resolvió el recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de Galicia y por Retegal, estimó el recurso de casación en relación con la falta de motivación de la sentencia del TGUE en la parte que confirma el análisis de la Comisión sobre el carácter selectivo de la ayuda. El Tribunal considera que «el requisito relativo a la selectividad de la ventaja es constitutivo del concepto de ayuda estatal en el sentido del artículo 107 TFUE apartado 1 que prohíbe las ayudas que favorecen a determinadas empresas o producciones».

Ello determinó la declaración de nulidad de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2015 y, a su vez, de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013.

OCTAVO

Por providencia de 9 de febrero de 2018 y a la vista de la sentencia del TJUE se alza la suspensión acordada en este recurso y se concedió a las partes personadas un plazo común de 15 días para que alegasen sobre la incidencia de dicha sentencia en este recurso.

NOVENO

El Abogado de la Generalitat de Valencia considera que ya no existe pronunciamiento ninguno que sirva para cuestionar el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

El Abogado del Estado entiende que el objeto de este recurso no está afectado por las dudas que se plantearon por la Comisión Europea sobre la compatibilidad de las ayudas de Estado con el derecho de la Unión, pudiendo dictarse una sentencia en este recurso sin necesidad de pronunciarse previamente sobre la neutralidad tecnológica de las ayudas, al ser objeto de este recurso un Acuerdo del Consejo de Ministros de carácter presupuestario que no determina, ni explicita ni implícitamente la tecnología de las instalaciones objeto de las ayudas. Pero subsidiariamente sostiene que existen razones que justifican el mantenimiento de la suspensión hasta que la Comisión adopte su nueva decisión sobre la cuestión ya que la decisión de incoación del procedimiento de investigación tiene plena vigencia formal sin haber entrado a examinar la cuestión de fondo planteada. «[...] lo cual implica que la Comisión tendrá que dictar una nueva Decisión sobre la cuestión al ser de plena aplicación el artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por la Comisión sigue teniendo la atribución de competencias para examinar este régimen de ayudas y, en consecuencia, tendrá que proponer al Reino de España las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado interior en relación con ellas». Y añadía que el Reino de España ha recibido una careta de la Comisión Europea de 6 de febrero de 2018 en la que se indica de manera general lo que la Comisión va a hacer tras la anulación de la Decisión de 19 de junio de 2013. En dicha carta se indica que «se procederá a la reapertura del mismo para dilucidar si las ayudas controvertidas son compatibles con el derecho de la Unión Europea». El representante del Estado sostiene que la reapertura del procedimiento implica el mantenimiento de la existencia de indicios de ayuda de Estado, de forma que mientras la Comisión Europea no decida sobre la misma, no es posible ejecutar la medida.

La Junta de Castilla La Mancha considera que el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado está destinado a la distribución de crédito y el hecho de que dichos créditos estén destinados a financiar posteriores convenios de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas para cumplir los objetivos del Plan de Transición a la TDT no permite confundir el contenido del acto recurrido con los subsiguiente, pues lo cuestionado fueron los créditos transferidos.

La Junta de Galicia sostiene la reanudación del procedimiento y que se dicte sentencia desestimatoria del recurso.

La entidad "Ses Astra" sostiene que tras la sentencia del TJUE ha recibido de la Dirección General de Ayudas del Estado de la Comisión la comunicación de 31 de enero de 2018 que afirma que la anulación de la Decisión de 19 de junio de 2013 no afecta a la decisión anterior de incoar expediente de investigación que será restablecida hasta que resuelva nuevamente la Comisión sobre el fondo añadiendo «Por consiguiente, la Comisión tendrá que adoptar a su debido tiempo una nueva decisión por la que se ponga fin al procedimiento de investigación formal». Y solicita de este Tribunal que no proceda a la reanudación del presente recurso hasta que se dicte la Decisión sobre el fondo del asunto por la Comisión Europea o subsidiariamente estimar la demanda.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares afirma que la sentencia del TJUE resuelve la controversia y se ratifica en su contestación a la demanda.

El Letrado del Principado de Asturias considera que la sentencia no tiene repercusión en el presente recurso

La letrada de la Junta de Andalucía considera que este recurso no está afectado por las dudas que se plantearon por la Comisión sobre la compatibilidad de las ayudas con el derecho de la Unión, pero, subsidiariamente, considera que sería procedente el mantenimiento de la suspensión de las actuaciones hasta que la Comisión Europea adopte una nueva decisión sobre la cuestión al haberse anulado la anterior solo por razones formales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal y como ha quedado reseñado en los antecedentes de hecho de esta resolución, ya en el año 2011 este Tribunal consideró que la incoación por la Unión Europea del procedimiento previsto en el art. 108.2 del TFUE , para determinar la eventual incompatibilidad del Plan Nacional de Transición de la TDT con el derecho de la Unión, justificaba la suspensión de este procedimiento hasta tanto se dictase la decisión de la Comisión Europea.

Ya entonces consideramos que la futura decisión de dicha institución comunitaria pudiera incidir en el juicio de validez del Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación en este recurso. Esta resolución se demostró acertada pues en junio de 2013 la Comisión resolvió el expediente instruido contra el Reino de España considerando que la ayuda estatal para el despliegue de la televisión digital terrestre era una ayuda de estado contraria al derecho comunitario y procedía la devolución de los fondos públicos utilizados y repartidos a tal fin.

La ilegalidad de la ayuda y su eventual obligación de recuperar las cantidades repartidas tiene, como es evidente, una indudable influencia en la decisión que corresponda adoptar en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en el que se formalizan precisamente los criterios de distribución del crédito para la financiación de las actuaciones encaminadas a transición a la televisión digital terrestre, pues si la ayuda, y los fondos repartidos a tal fin, es contraria al derecho comunitario resulta improcedente asignar y repartir tales fondos entre las Comunidades Autónomas.

La tramitación de este procedimiento quedó entonces en suspenso, en tanto no se dictase una Decisión de la Comisión resolviendo este expediente, y así se mantuvo, incluso después de adoptada esta resolución, hasta tanto se tramitasen y resolviesen los recursos entablados ante el Tribunal General de la Unión Europea y finalmente ante el Tribunal de Justicia de la Unión.

La situación actual es que ya se ha dictado la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 , estimando el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Galicia y por Retegal, en la que se ha declarado la nulidad de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2015 y de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013 . Ahora bien, la sentencia tan solo aprecia un defecto formal de falta de motivación en lo relativo al análisis de la Comisión sobre el carácter selectivo de la ayuda. Esta decisión no pone fin al problema, sino que lo devuelve a su punto de inicio pues la Comisión tendrá que adoptar una nueva resolución por la que se ponga fin al procedimiento de investigación respecto de la legalidad de estas ayudas.

La entidad recurrente, algunas de las partes demandadas y también, aunque de forma subsidiaria, el Abogado del Estado, han sostenido que subsisten las razones que justifican el mantenimiento de la suspensión hasta que la Comisión adopte una nueva decisión poniendo fin al procedimiento, pues el Reino de España ha recibido una carta de la Comisión Europea de 6 de febrero de 2018 en la que se indica que «se procederá a la reapertura del mismo (del procedimiento) para dilucidar si las ayudas controvertidas son compatibles con el derecho de la Unión Europea», lo que implica el mantenimiento de la existencia de indicios de ayuda de Estado contraria al derecho de la Unión, que es necesario despejar.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. Dejar sin efecto el señalamiento acordado.

  2. Suspender la tramitación de este recurso hasta tanto exista una decisión firme de la Comisión en el procedimiento incoado contra el Reino de España en virtud del artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por la eventual incompatibilidad del 'Plan Nacional de Transición de la TDT' con el Derecho de la Unión.

  3. Solicitar de la Comisión, enviando copia de esta resolución, que remita a esta Sala la decisión que adopte en su día en relación al procedimiento del art. 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (ayuda estatal SA 28599) incoado contra el Reino de España relativo a las ayudas para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas, ya que la resolución que se dicte pudiera incidir en la validez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2009 impugnado en este recurso contencioso-administrativo, que se halla suspendido por ese motivo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

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