ATS, 4 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:7835A |
| Número de Recurso | 1361/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1361/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE GERONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1361/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de Catalunya Banc, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2016 , aclarada por auto de 30 de marzo, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 798/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 654/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ripoll.
Mediante diligencia de ordenación de 22 de abril de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A., como parte recurrente; y la procuradora doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere en nombre y representación de doña Berta y doña Candida , como parte recurrida.
Por providencia de 16 de mayo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 4 de mayo de 2018, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 31 de mayo de 2018, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita la acción de anulación de los contratos de adquisición de deuda subordinada y participaciones preferentes por vicio en el consentimiento, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
La demandada apelada ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias 205/2015, de 24 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre , y 840/2013, de 20 de enero .
Se alega que la sentencia recurrida considera que la entidad financiera ha incumplido con su obligación de proporcionar una información comprensibles y adecuada, con advertencia de riesgos, tal y como exige el art. 78 LMV y declara la nulidad por error vicio en el consentimiento, de acuerdo con los arts. 1265 y 1266 CC , a pesar de estar acreditado que entregó al cliente el folleto informativo y la nota de valores, que detallan las características y riesgos del producto.
Como motivos, alega: a) sobre la entrega del folleto informativo inscrito en el CNMV; b) sobre la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece que "la entrega del folleto implica el cumplimiento de la obligación de información y la imposibilidad de existencia de vicio por error"; y, c) "del mandato discrecional concedido a mi representada en favor de familiar/empleado de la entidad y la innecesaria realización del test de conveniencia". En este último apartado se argumenta que no puede imputarse a la demandada incumplimiento alguno por la no aportación del test de conveniencia, al no exigirlo la normativa en supuestos como el presente, dada la experiencia previa de la demandante, en este caso, del mandatario que actuaba en su nombre, empleado de la entidad.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( arts. 483.2.3.º LEC ).
En primer lugar, ninguna de las sentencias citadas en el recurso fijan la doctrina que alega el recurrente, en el sentido de que la entidad financiera cumple con la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal con la simple entrega del folleto y que dicha entrega imposibilita la existencia de error vicio.
Recordamos en la sentencia 269/2017, de 4 de mayo :
Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre ).
Todo ello, con independencia de que la sentencia recurrida considera acreditado que en este caso ni siquiera se llegaron a entregar los folletos informativos.
Además, la Audiencia razona que las demandantes, clientes minoristas carentes de formación financiera, no fueron informadas adecuadamente porque el propio empleado de la entidad y familiar que les ofreció y comercializó los productos se los presentó como seguros y conservadores, ya que él ni siquiera conocía las características y riesgos de los productos comercializados. Así, destaca que el testigo Sr. Luceño, empleado de la demandada, y a la vez hijo y yerno de las demandantes, declaró que cuando comercializaba los productos, participaciones preferentes y deuda subordinada, desconocía el riesgo de los mismo y en particular el riesgo sobre el capital invertido, el producto se presentaba como un seguro y de buena rentabilidad, sin advertencias del riesgo del capital. Solo les entregó las órdenes de compra sin efectuar el test de conveniencia y tanto él como el resto de los empleados no tenían más información que el público en general. La sentencia recurrida también tiene en cuenta que las propias órdenes de compra, o solo calificaban el producto, sin otra información, o se les atribuía expresamente el perfil de producto conservador y prudente.
Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente, que no era inversor profesional, para la contratación del producto.
En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias las sentencias del Pleno de esta sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , 411/2016, de 17 de junio , 715/2016, de 30 de noviembre , y 718/2016, de 1 de diciembre .
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2016 , aclarada por auto de 30 de marzo, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 798/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 654/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ripoll.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
