ATS, 3 de Julio de 2018

Ponente:MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Número de Recurso:1274/2018
Procedimiento:Social
Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/07/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1274/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JVS / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1274/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 3 de julio de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 12/16 seguido a instancia de D. Carmelo contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), el Instituto Social de la Marina (ISM) e Intercontinental Fisheries Management SA y Sociète de Pêches Marona SA, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 30 de junio de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escritos de fecha 7 de febrero de 2018 y 13 de marzo de 2018 se formalizaron por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL, y por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Société de Pêche Marona SA sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 24 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son dos los recursos de casación unificadora presentados, uno por cada empresario condenado solidariamente por la sentencia recurrida. En todo caso, ambos recursos seleccionan la misma sentencia de contraste y comparten la misma argumentación, según la cual no existía obligación de alta y cotización al sistema español de Seguridad Social durante el periodo controvertido (noviembre de 1994 a octubre de 1998) por no resultar de aplicación al caso de autos la legislación española de Seguridad Social, sino la marroquí, en virtud del Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y Marruecos (en la versión vigente en ese momento), que, al igual que la propia legislación interna española, consagra el principio de territorialidad, siendo el buque (AGDAL 2) de prestación de los servicios por parte del marinero demandante en la instancia de nacionalidad marroquí. Aunque el recurso presentado por la sociedad marroquí Marona alude preventivamente a la posible vulneración por la sentencia recurrida del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por supuesta incongruencia omisiva, lo cierto es que no articula el correspondiente motivo con la oportuna sentencia de contraste. Procede la inadmisión de ambos recursos por falta de contradicción.

SEGUNDO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Consta en la sentencia recurrida ( STSJ de Canarias/Las Palmas, 30/06/2017, rec. 553/2017 ), que el actor, de nacionalidad española, prestó servicios en el buque "AGDAL 2" de bandera marroquí, propiedad de la empresa Societé de Peches Maroma SA, de nacionalidad marroquí, suscribiendo contrato de trabajo con la sociedad española Intercontinental Fisheries Management SA (IFM). Las empresas IFM y Societé de Peches Marona SA, firmaron contrato de representación para acogerse al protocolo adicional al convenio bilateral de seguridad social de 27-01-1998. Consta igualmente que el actor es beneficiario de una pensión de jubilación con fecha de efectos de 31-10-2009, conforme a una base reguladora final de 1.983,59 euros sin que aparezca cotizado el periodo comprendido entre noviembre de 1994 y octubre de 1998, integrándose con cotizaciones mínimas. Presenta demanda el actor solicitando el incremento de la base reguladora de su pensión de jubilación, incluyendo el periodo comprendido entre noviembre de 1994 y octubre de 1998 durante el que estuvo de alta en la Seguridad Social española a través de la Dirección General de Ordenación de Emigración a efectos de asistencia sanitaria en su condición de trabajador emigrante y que había sido integrado con bases mínimas. En instancia se desestimó la demanda. La Sala de suplicación revoca dicha sentencia para reconocer que la base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 2.557,56 euros, con efectos desde el 27-08-2015 por entender la Sala, tras sistematizar los pronunciamientos de la propia Sala en relación con otros trabajadores en idéntica o similar situación que: 1) Existe cesión ilegal de trabajadores entre IFM y Maroma, teniendo en cuenta que el actor desplegó toda la actividad probatoria a su alcance para acreditar que fue IFM quien le contrató y satisfizo sus salarios, mientras que las empresas actuaron con pasividad para desvirtuar dicho hecho; 2) Respecto de cuál es la ley de seguridad social aplicable a una relación en la que existen elementos de extranjería que afectan a la nacionalidad marroquí de la naviera titular de buques en que el trabajador prestó servicios que tiene pabellón de dicho Estado, que el principio es que debe aplicarse la legislación del país de abanderamiento del buque en que el trabajador ha prestado servicios en aplicación del principio de territorialidad, pero éste cede ante una situación como la presente en que existe cesión ilegal de mano de obra, y a pesar de que España tenía suscrito convenio bilateral con Marruecos, corresponde a las empresas la acreditación de la legislación marroquí de seguridad Social para que entre en juego la exclusión de la obligación de cotizar en España que establece el art. 2.2 OM 27-01-1982, lo que no ha efectuado, por lo que habiendo sido el trabajador objeto de tráfico prohibido de mano de obra en el periodo comprendido entre noviembre de 1994 y octubre de 1998, en que no fue dado de alta en nuestro sistema de Seguridad Social ni se cotizó por él, ambas empresas, cedente y cesionaria, deben responder solidariamente de la diferencia entre la base reguladora de la pensión de jubilación en su día calculada por la entidad gestora y la nueva base reguladora de cuantía superior producto de la presente sentencia. Diferencia, lógicamente, trasladada al importe de la pensión de jubilación con la referida fecha de efectos en aplicación del artículo 43 LGSS-1994 .

En la sentencia de contraste ( STSJ de Canarias/Las Palmas 14/10/2005, rec. 1718/2002 ), la misma seleccionada por los empresarios recurrentes en casación unificadora, consta que el actor prestó servicios desde 1986 hasta 1990 en los buques llamados Kenza, que eran seis barcos distintos, todos ellos con pabellón marroquí. Al no figurar cotizaciones por el actor a la Seguridad Social española durante dicho periodo, entiende este que hubo un incumplimiento por la empresa armadora del buque de sus obligaciones de alta y cotización, lo que debe llevar a su declaración de responsabilidad en orden a las diferencias prestacionales resultantes. La Sala entiende que dicho incumplimiento no resultaría de la aplicación del Derecho del Trabajo español a la relación laboral, que es la argumentación del trabajador, sino que, en todo caso, derivaría del hecho de que la prestación de servicios hubiera debido dar lugar al alta y cotización de la empresa en el sistema de Seguridad Social español y, en concreto, en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Y esto no depende, razona la sentencia, "de si la empresa armadora tenía unas oficinas en España, compartidas con otra empresa o si se pagaba con cargo a cuentas corrientes abiertas en entidades españolas, ni siquiera del hecho de que el puerto base del buque se encuentre en España, ya que en este caso el artículo 6.1.e del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , firmado en Madrid el 8 de noviembre de 1979 y ratificado mediante Instrumento de 5 de julio de 1982, establece como punto de conexión a efectos de determinar la legislación de Seguridad Social aplicable el Estado de abanderamiento del buque (salvo que, según dispone el artículo 1 del Protocolo adicional de 8 de febrero de 1984 al citado al convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , se tratara de empresa pesqueras conjuntas hispano-marroquíes, lo que no ha sido acreditado en modo alguno y por tanto no consta en la relación de hechos declarados probados, ni siquiera aunque se admitiera la modificación pretendida por el recurrente y que ya fue desestimada por irrelevante). Por tanto, si de forma indiscutida el Estado de abanderamiento de los buques en los que el trabajador prestó servicios es el Reino de Marruecos, el encuadramiento a efectos de Seguridad Social que correspondía al recurrente durante dicho periodo era el sistema marroquí de seguros sociales, lo que de nuevo lleva a la desestimación del recurso presentado, puesto que no puede imputarse a la empresa demandada falta de alta y cotización en la Seguridad Social española que justifique la imputación de responsabilidad a la misma en orden a las prestaciones".

No concurre la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS por ser diferentes los debates jurídicos en uno y otro caso. Así, en la sentencia recurrida se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores, de la que acertadamente se extrae como consecuencia jurídica que la empresa cedente no pueda eludir sus obligaciones frente a la Seguridad Social española por aquel periodo entre noviembre de 1994 y octubre de 1998 en el que dejó de cotizar por el trabajador en nuestro país. Nada de eso sucede en el caso de la sentencia referencial en el que el demandante no había invocado la existencia de una situación de cesión ilegal, por lo que esa cuestión jurídica es allí totalmente ajena al debate litigioso, hasta el punto que la decisión se sustenta exclusivamente en la consideración de que la relación laboral se articula a través de una empresa conjunta hispano- marroquí sin tacha de legalidad alguna y que la prestación de servicios se desarrolla en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos eximía de cotizar en la seguridad social española. De ahí que los fallos sean distintos, con condena solidaria a los empresarios codemandados en la sentencia recurrida y absolución en el caso de la sentencia de contraste.

TERCERO

A resultas de la Providencia de 24 de mayo de 2018 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, las partes recurrentes formulan alegaciones con fecha 8 de junio de 2018 (IFP) y con fecha 11 de junio de 2018 (Marona). Alegaciones expresas en relación con el único motivo de posible inadmisión, la falta de contradicción. Sin embargo, los argumentos expuestos por las partes recurrentes no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en el ordinal anterior.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las dos recurrentes y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos, dándose al importe del capital coste ingresado el destino legal.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna, en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL y por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Société de Pêche Marona SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 30 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 553/17 , interpuesto por D. Carmelo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 1 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 12/16 seguido a instancia de D. Carmelo contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), el Instituto Social de la Marina (ISM) e Intercontinental Fisheries Management SA y Sociète de Pêches Marona SA, sobre pensión de jubilación.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos, dándose al importe del capital coste ingresado el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.