STS 320/2018, 29 de Junio de 2018

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2018:2558
Número de Recurso2352/2017
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución320/2018
Fecha de Resolución29 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 2352/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 320/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 29 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2352/2017 interpuesto por D. Marino bajo la dirección letrada de D. Roberto Muiño Rodríguez, y representado por la Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha 17 de julio de 2.017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Pedro y Rosendo , bajo la dirección letrada Jesús Antonio Amarelo Fernández,. y representados por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer; y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, bajo la dirección letrada de D. Carlos Sánchez Rodilla, y representado por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Mondoñedo, instruyó Procedimiento Abreviado nº 665/2007, contra D. Marino y otra, por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2ª, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Y así se declaran:

El acusado Don Marino , de nacionalidad española, nacido el día NUM000 de 1967, con DNI NUM001 con antecedentes penales no computables, aprovechándose de la confianza que habían depositado en él, D. Rosendo y D. Pedro , miembros integrantes de la entidad que giraba como " DIRECCION000 C.B.", cuyo objeto era la explotación del establecimiento de hostelería denominado "Lualu", sito en la localidad As Eiras (San Cosme de Barreiros) -Lugo-, y que actuaba como administrador de hecho del citado establecimiento, teniendo, por ello, acceso a material y documentación de éste, procedió, sin consentimiento de los referidos integrantes de la entidad ya citada ( DIRECCION000 ),y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, a rellenar diversas letras de cambio y pagarés, desde finales del año 2005 y a lo largo del año 2006, estampando e sello de la referida sociedad en el lugar -de los documentos- correspondiente al librado y aceptante, (sello al que tenía acceso, por la referida relación de confianza), procediendo, bien personalmente, o por medio de terceros, a imitar la firma de los titulares de la señalada sociedad, siendo librados tales documentos a nombre de empresas o personas con los que la entidad DIRECCION000 nunca tuvo relación comercial alguna, con la intención de obtener para sí las cantidades de dinero contempladas en cada uno de los títulos objeto de la falsificación referida.

Tal conducta del Sr. Marino se plasmó en los siguientes efectos:

1°) Letra de cambio número NUM002 librada con fecha 30/10/2005 y fecha de vencimiento 26/03/2006 por importe de 19.546,70€.

2°) Letra de cambio número NUM003 librada con fecha 03/03/2006 y fecha de vencimiento 30/08/2006 por importe de 11.473,14€.

3°) Letra de cambio número NUM004 librada con fecha 10/12/2005 y fecha de vencimiento 20/04/2006 por importe de 11.473,14C.

4°) Letra de cambio número NUM005 librada con fecha de vencimiento 11/09/2006 por importe de 3.005E.

5º ) Letra de amgbio número NUM006 librada con fecha 28/02/2006 y fecha de vencimiento 10/07/2006 por importe de 20.940,00E.

6º ) Pagare número NUM007 con fecha de vencimiento 16/06/2006 y por importe de 22.750,00 E

7º ) Pagaré numero NUM008 con fecha vencimiento 25/10/2006 y por un importe de 22.750,00 E.

Los efectos bancarios fueron descontados por el acusado, bien personalmente o por su esposa, Da Delia -que figuraba como apoderada en diversas empresas que compartía con su marido- en las distintas entidades bancarias, apropiándose, el Sr. Marino , del dinero reflejado en los efectos.

Llegado el vencimiento de los efectos, las entidades bancarias descontantes, pasaron al cobro aquellos, no obteniendo su pago, al no existir saldo suficiente en la entidad que figuraba como librada y aceptante - DIRECCION000 - por lo que, dichas entidades bancarias, procedieron a su reclamación judicial, siendo demandados en todos los procedimientos civiles, los miembros y titulares de la entidad DIRECCION000 C.B., procediéndose al embargo de sus bienes.

No ha quedado acreditado que la acusada Da Delia , tuviera conocimiento de la conducta falsaria llevada a cabo por el Sr. Marino .

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos de condenar y condenamos a D. Marino , como autor de un delito continu do de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 390, en relación con los artículos 392-1 °, 3 ° y 74 del Código Penal vigente en las fechas de los hechos, en concurso medial con una delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248, en relación con los artículo$ 249 , 250-1-3 ° y 74, del Código Penal vigente en las fechas de los hechos, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Asimismo el aquí condenado deberá abonar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de CUARENTA Y DCS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS, CON SETENTA CÉNTIMOS (42.296,70 euros), con la aplicación del interés previsto en loS artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil .

Igualmente el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, excepto las causadas por la otra acusada Da Delia .

Asimismo, debemos absolver y absolvemo libremente a Da Delia , de los delitos p r los que venía siendo acusada.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Marino por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Marino

Motivo primero .- Al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , en concreto del derecho a la presunción de inocencia; Motivo segundo .- Por quebrantamiento de forma, del artículo 851, apartados 1 º, 2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día catorce de junio de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Marino

PRIMERO

El motivo primero al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por violación del artículo 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia, al mes en autos ni practicarse en el juicio oral prueba alguna que avale la autoría del recurrente de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa. Y a tenor de la infracción de Ley del artículo 8491 y 2 LECrim , en relación a la indebida aplicación del artículo 390 CP referente a un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en relación con los artículos 392.1 y 3 y 74 CP , en concurso medial con el delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 CP en relación por los artículos 249 , 250.1. 3 º y 74 CP , todo ello en relación con el artículo 66.1 CP .

Previamente habrá que señalar la forma en que el motivo es articulado que infringe las previsiones del artículo 874 LECrim , dado que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentarán debidamente separadas y numeradas. No deben juntarse diversas impugnaciones en el mismo motivo cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta y genérica una serie de infracciones normativas, la consecución es la inadmisión a tramite del recurso y en este momento su desestimación.

No obstante el motivo en su desarrollo, lo que se afirma es que no está acreditada la afirmación plasmada en los hechos probados de que el recurrente procediera, sin conocimiento de los integrantes de la entidad DIRECCION000 , y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, a descartar diversas letras de cambio y pagares, desde el año 2005 y a lo largo del año 2006, estampando el sello de la referida sociedad en el lugar correspondiente al librado y aceptante, y bien personalmente o por medio de terceros, a imitar la firma de los titulares de la señalada sociedad, dado que lo único cierto es que el recurrente rellenó diversas letras de cambio y pagarés a nombre de aquella entidad porque en el juicio oral los querellantes reconocieron que dichas letras de cambio y pagarés se le entregaban siempre firmadas y selladas, pero no rellenadas, función que correspondía a querellado, el cual disponía de diversas líneas de crédito en diferentes empresas en las cuales se descontaban dichos efectos. Por tanto, los querellados permitieron y colaboraron en todo momento en la confección y posterior pago de los efectos bancarios.

Cita en su apoyo el informe pericial caligráfico practicado en el juicio cambiario 221/2006 del juzgado 1ª Instancia nº 1 de Mondoñedo realizado por la perito doña Debora , sobre la letra de cambio de la clase 4ª por importe de 19. 546 70 € fecha libramiento 30 octubre 2005 y vencimiento 26 marzo 2006 que atribuye la firma dubitada a uno de los querellantes don Rosendo , y el informe NUM009 , del Departamento de Grafística del Laboratorio de Criminalística de la º5ª zona de la Guardia Civil de 24 febrero 2001 (folios 1375 y ss) que concluye que las firmas dubitadas no se pueden atribuir a Marino .

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de esta Sala sobre el alcance en casación de la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así en SSTS 867/2013 de 28 noviembre , 354/2014 del 9 mayo , 517/2016 del 14 junio , hemos aclarado que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

Consecuentemente, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Siendo así el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

En definitiva, el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Poro el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 )

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia recurrida, fundamentos derechos 3º y 4º valora la prueba que tiene en cuenta para estimar acreditada la autoría del recurrente:

-prueba documental consistente en las letras de cambio aportadas en las que aparecen como librador, entidades y personas que ninguna vinculación comercial tenían con la Entidad DIRECCION000 , lo que está acreditado por los integrantes de la Comunidad de Bienes que constituía aquella entidad señores Rosendo y Pedro ; la falta de explicación al respecto por el recurrente, limitándose a reconocer que el libramiento de los efectos en "papel pelota", las manifestaciones de personas que figuraban como librador como señor Nemesio , en el sentido de que él no había firmado letra de cambio y que no conocía ni sabía a qué se dedicaba la entidad DIRECCION000 , ni conocía a sus integrantes; el hecho especialmente significativo de que en una de sus letras -precisamente la de importe 19.546 70 € con vencimiento 20 marzo 2006, descontada por el BBVA, aparece una firma, con el sello de Transportes Angélica Arca, regentada por el recurrente Marino , perteneciente al padre del propio recurrente.

-las notas aportadas al procedimiento por la esposa del recurrente doña Delia -acusada y finalmente absuelta-(folios 220 y ss Rollo Sala) encabezadas por la frase "letras vencidas pendientes", y en las que aparecen diversos nombres, entre ellos el ya citado del señor Nemesio , de personas y entidades con las que DIRECCION000 no tenía relaciones comerciales algunas. Notas que el informe pericial caligráfico (folios 202 y ss. Rollo Sala) concluye como escritas por el hoy recurrente.

-las declaraciones del señor Marino en el juicio oral -en fase instructora- hizo suyo de su derecho a no declarar, reconociendo sólo que la existencia y descuento de los efectos cambiarios constituían únicamente "papel pelota", pero sin dar explicación, mínimamente razonable de por qué no fueron abonados aquellos, ni el destino de las cantidades descontadas en las entidades bancarias, ni tan siquiera sobre cuál fuese la causa de que una de las firmas obrantes en la letra descontada del BBVA por importe de 19.546 70 € -a la que ya hemos hecho referencia- sea la de su propio padre, ni el por qué los libradores de las otras cambiales eran entidades y personas sin vinculación comercial alguna con la entidad DIRECCION000 , que aparecía como librada.

También valora como indicios de la falta de credibilidad de sus declaraciones la falta de explicación por su parte de los movimientos realizados en la cuenta de DIRECCION000 en la Caixa Galicia-hoy Abanca- por el señor Marino , lo que contradice su versión de no mantener relación laboral alguna con los querellantes y que no gestionaba el local dedicado a la hostelería denominado "Lualu", lo que a su vez aparece desvirtuado por la testifical de Nemesio -que la Audiencia considera creíble-en el sentido de que era Marino quien le daba autorización para coger dinero de la caja correspondiente a su salario y le daba dinero para pagar a proveedores.

Pruebas todas que llevan a la Audiencia-fundamento derecho quinto- a entender acreditado que el Sr. Marino por sí o por medio de terceros (pues el informe pericial caligráfico, no podía determinar, en sus conclusiones si tal acusado, había realizado, o no, la imitación de las firmas e los integrantes de la entidad DIRECCION000 C.B.) llevó cabo, además del relleno -que era reconocido por aquel- en tales efectos, -la imitación de las firmas de los querellantes, y ello, por los datos puestos de manifiesto anteriormente, documentación aportada y analizada, y por las pruebas practicadas en el acto de juicio también examinadas, debiendo de tenerse en cuenta, que el Sr. Marino , fue el único beneficiado de tales actividades (la emisión de los efectos mercantiles, figurando en las mismas, libradores sin vinculación alguna con la entidad que aparecía como librada y aceptante), lo que carece de sentido y de la mínima lógica, a lo que, además, como ya se dijo, el Sr. Marino , no dio explicación con la mínima coherencia, más allá de su contenido meramente exculpatorio, siendo así, que debe de tenerse por acreditada la autoría de la falsedad de los citados documentos, rea izada como medio para conseguir, a través del correspondiente (a medio de tal falsedad) engaño, un lucro patrimonial ilícito, procedente de la estafa cometida posteriormente, máxime cuando su afirmación de que todos los pagarés para pagar a proveedores siempre eran firmados por los querellantes, extremo admitido por el señor Rosendo , se refiere, obviamente, a aquellos que correspondían a relaciones comerciales reales y lícitas, y no a los que su existencia les era desconocida y descontados en las entidades bancarias.

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado.

TERCERO

En cuanto al submotivo articulado por infracción de Ley, artículo 849.1 y 2 LECrim . denuncia la indebida aplicación de los artículos 390 , 392.1 y 3 y 74 CP , en concurso medial con el delito de estafa del artículo 248 CP en relación con los artículos 249 , 250.1 y 3 y 74 CP , todo ello en relación con el artículo 66.1.1 CP .

El recurrente no desarrolla este submotivo de forma individual y separada, limitándose a denunciar una errónea valoración de las dos periciales que señala y a las que ya nos hemos referido. Informes de los que deduce la inexistencia de prueba de la autoría del delito de falsedad documental.

Pretensión inaceptable.

-En primer lugar sobre los dictámenes periciales- en SSTS 546/2016 de 21 junio , 386/2017 de 24 mayo , hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Y en el caso presente la Sala valora no sólo esas periciales sino otros medios de prueba-documentales y personales-que privan a aquellos de su autarquía demostrativa, para llevar a la convicción de la autoría del recurrente.

-En segundo lugar no resulta ocioso recordar que constante jurisprudencia de esta Sala precisa que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación.

CUARTO

Por último, en cuanto a la infracción de Ley por inaplicación indebida del artículo21.6 CP , pues el tribunal "a quo" no ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas, dado que iniciado el procedimiento porque querella en el año 2007, el auto de apertura del juicio oral se dictó el 19 marzo 2015 y el juicio oral se celebró el 29 junio 2017. Plazo excesivo que justificaría la concurrencia de aquella atenuante como muy cualificada.

Es cierto como dice en la STS. 344/2005 de 18.3 , que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Siendo, por ello, factible el análisis de la posible concurrencia de la atenuante invocada, SSTS 196/2014 de 19 marzo , 415/2017 de 17 mayo , 817/2017 de 13 diciembre , 152/2018 del 2 abril , hemos recordado como la reforma introducida por LO 5/2010 de 22 junio , añadió una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado

Respecto a su consideración como cualificada, si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de indebida, sea "extraordinaria", ello comporta que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante, superando lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Bien entendido en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos, sino cuando se adquiere la condición imputado y se dirige el procedimiento contra él denunciado. Sólo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del proceso) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas.

En el caso que nos ocupa salvo la duración total del proceso, el recurrente -como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo--, no especifica los períodos de paralización no imputables a aquel, ni tampoco precisa lo que en la jurisprudencia exige en cuanto al "dies a quo", cuál es no la fecha de los hechos, ni siquiera la de la denuncia ante la autoridad judicial, sino desde que se formuló la imputación formal o material ( STS 868/16 de 18 noviembre ), en el caso presente la incoación del procedimiento abreviado es de fecha 27 agosto 2013.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

QUINTO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma del artículo 851.1.2 y 3 LECrim .,

El motivo deviene inadmisible y en esta fase procesal desestimado, dado que el recurrente utiliza una vía inadecuada, vicio in iudicando del artículo 851.1.2 y 3, pues en su desarrollo vuelve a valorar y cuestionar la prueba practicada, lo que es propio del motivo procedente, remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEXTO

ADHESIÓN ALTERNATIVA SUPEDITADA SOBRE LA PENA A IMPONER A FAVOR DEL REO PLANTEADA POR EL MINISTERIO FISCAL.

Cuestión previa. Admisibilidad de la adhesión.

El último párrafo del art. 861 LECrim , dice que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando "los motivos que le convengan".

También se refieren a la adhesión los arts. 873 en su párrafo 2º y 874 en el penúltimo párrafo, permitiendo su práctica en la fase de interposición del recurso ya ante el Tribunal de casación.

E igualmente alude a ella el art. 882 en este caso permitiéndole también al tiempo de instruirse el Fiscal y las partes del contenido del recurso, como alternativa a su impugnación, dentro de la fase de sustanciación.

Así, en cuanto al momento hábil para adherirse al recurso inicialmente interpuesto, caben las tres posibilidades dichas, pero los principales problemas que pudiera plantearse en esta materia se concretan en tres aspectos: la legitimación para su formulación; su contenido y el grado de vinculación con respecto al recurso.

  1. en primer lugar, por lo que se refiere a la legitimación para la adhesión, el propio art. 861 alude a las "partes" que no hubieran recurrido, es decir a todos aquellos que se encuentren personados en el procedimiento y que, por ende, ostenten derechos o intereses sometidos a debate en él y que hayan sufrido un gravamen en la resolución recurrida.

  2. respecto a su "contenido" la polémica se refiere a si la adhesión ha de referirse a los mismos contenidos e iguales pretensiones del recurso principal o si, por el contrario, puede ampliarse el debate en sede casacional a otras materias.

En este sentido la doctrina tradicional de la Sala de lo Penal a diferencia de lo que acontecía en el procedimiento civil, vino sosteniendo una posición restrictiva que limitaba el contenido de la adhesión a secundar el del Recurso principal, como afirmaba la STS. De 10.3.2000 :

"la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". Asimismo, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 2.2.98 , 23.6.99 , 10.7.2001 y 6.3.2002 .

Sin embargo tal planteamiento vendría a ser ulteriormente rectificado, especialmente como consecuencia de las SSTC. 25.2.2002 y 14.7.2003 , que provocaron la convocatoria del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27.4.2005, cuya decisión fue ulteriormente desarrollada en STS. Como la de 4.5.2005 :

"En una reunión plenaria de esta Sala, celebrada el 27.4.2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del TC. Citadas en el escrito del recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25.2 , y la 148/2003 de 14.7 , en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido "podría haber prosperado: lo que ocurrido en estos dos casos, es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta que juego fue condenado en casación sin que este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso al amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el Tribunal Constitucional habría estimado la demanda de amparo: la indefensión habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el Tribunal Supremo en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación cumplía que se propuso y se aceptó en este Pleno de 27.4.2005, tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECrim , que dice así a propósito del recurso de casación penal: "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Esto es, se autoriza al recurrido a articular su recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el tramite dado del formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal "alegando los motivos que le convengan", es decir, lo que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí y esta es la raíz del problema que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equivoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión), art. 846 bis b , 846 bis d , y 846 bis e), introducidos por LO 8/95 de 16.11 reguladores del Tribunal del Jurado que hablen de "recurso supeditado de apelación" y también la nueva LEC aprobada por Ley 1/2000 de 7.1, en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que resulte favorable".

Conviene añadir aquí que es principio fundamental en materia de recursos devolutivos a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecución de una sentencia firme, el que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la decisión final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga también la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio a su postura procesal.

De esta forma en la STS. 8/2010 de 20.1 dice: "El principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre , y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio.

c)Finalmente, en cuanto a la cuestión de la "vinculación" entre la adhesión al recurso, es decir la dependencia de aquella respecto de éste, la solución aplicada se apoya en lo legalmente previsto para el denominado "recurso supeditado" al que se refiere el párrafo 3º del art. 846 bis en referencia al recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, cuando dice que "la parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo".

En este sentido el mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b ), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b ), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Criterio desarrollado en SSTS 377/2005 del 4 mayo , 149/2007 del 26 febrero , 148/2016 de 25 febrero , 517/2016 del 14 junio , 842/2016 de 7 noviembre , y 179/2007 siete 3 marzo , que precisa que: "Esta Sala admite ya abiertamente un recurso supeditado ampliatorio de los motivos del principal en dos supuestos: cuando introduzca un nuevo objeto de impugnación que beneficie al acusado y cuando se interponga por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente" es lo que se denomina "adhesiones preventivas", aquellas que se realiza pensando en una eventual estimación del recurso principal.

SEPTIMO

Consecuentemente analizando la adhesión planteada, esta debe merecer favorable acogida.

En efecto hay que tener en cuenta que la estafa agravada aplicada en la sentencia fue la prevista en el artículo 250.1..3 vigente en la fecha de los hechos 2005-2006, ("se realicen mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio"), pero tal precepto fue derogado por la reforma operada por LO 5/2010 de 22 junio , que entró en vigor el 23 diciembre 2010, lo que determina su inaplicación en virtud del principio de retroactividad de las leyes penales más favorables recogido en el artículo 2.2 CP y artículo 9.3 CE .

Por tanto, al no ser aplicable la cualificación de las acusaciones añadían a la estafa, debe aplicarse la ordinaria del artículo 248, castigada con pena de seis meses a tres años de prisión, según el artículo 249, párrafo primero, en continuidad delictiva y en concurso medial con el delito de falsedad de documento mercantil.

Hemos de partir de que la estafa realizada a través del documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consuma la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso medial de delitos en la forma prevista en el artículo 77 CP ; porque el delito de falsedad se consuma con independencia del propósito de utilizar el documento falsificado.

De ahí que, si una falsificación en tales documentos se realiza el engaño propio de la estafa, habría sendas lesiones a diversos bienes jurídicos, y habrá ese concurso medial ( SSTS 29/2004 de 15 enero y 354/2014 de 9 mayo ). Bien entendido que el concurso medial de delitos no excluye la regla penológica del delito continuado, sino que las presupone y se tiene en cuenta para la pena resultante.

Llegados a este punto el Ministerio Fiscal solicita como Ley intermedia más favorable se aplique la regulación anterior del concurso medial que se mantiene en la reforma LO 5/2010 del art. 77.3 (mitad superior pena prevista para la infracción más grave sin que pueda exceder de la que representa la suma de las que correspondiera aplicar si se penan separadamente las infracciones), y no la actual regulación LO 1/2015 (" la pena superior de la que habría correspondido, en el caso concreto por la infracción más grave que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente cada una de los delitos") al ser la pena máxima imponible inferior en la legislación anterior que sería la de tres años y que en el actual podría llegar hasta los seis años.

Es cierto que la posibilidad de aplicar una ley intermedia-la que entró en vigor después de la ejecución del hecho y fue derogada antes de celebrarse el juicio- ha sido admitida desde antiguo por la jurisprudencia ( SSTS 27 diciembre 82 , 21 octubre 85 ), cuando sea más benigna.

Más recientemente las SSTS 692/2008 de 11 agosto , 953/2013 del 16 diciembre , han precisado de "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C.Penal no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación. Interpretar el contenido del precepto esta sentencia... afirma que, el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario.

No obstante, lo anterior está Sala considera que en el caso concreto resulta más favorable la determinación de la pena para el concurso medial previsto en la actual regulación, LO 1/2015.

En efecto partiendo de que la infracción más grave es la falsedad en documento mercantil, artículo 392, dado que si bien la pena de prisión es la misma que en la estafa, artículo 248 y 249 (seis meses a tres años) lleva aparejado además la de multa de seis a 12 meses, esta Sala ha señalado, SSTS 863/2015 del 30 diciembre , 28/2016 del 28 enero , 444/2016 del 25 mayo , 817/2017 de 29 noviembre , 125/2018 de 15 marzo , el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que iría desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto a la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la totalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, en este caso la falsedad continuada. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, en este caso la duración total del proceso, se estima que correspondería, como sucede en el caso actual, la pena de un año y nueve meses prisión y multa de 9 meses, limite mínimo, mitad superior, en la falsedad, la pena mínima en el concurso sería la de 1 año, 9 meses y 1 día prisión y multa de 9 meses y un día.

El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, estafa, teniendo en cuenta, como en el caso anterior las circunstancias concurrentes, si dicha pena dada la continuidad delictiva, fuese impuesta en su límite mínimo 1 año y 9 meses, el marco punitivo del concurso irá de 1 año, 9 meses y 1 día prisión como pena mínima a 3 años y 6 meses prisión como pena máxima, más una pena de multa de 9 meses y 1 día.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el artículo 66, pero, como señala acertadamente la circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta "las reglas dosimétricas" del artículo 66 CP porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales el artículo 66, pero no las reglas específicas.

Por lo tanto, debe estimarse la adhesión alternativa supeditada del Ministerio Fiscal.

OCTAVO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se declaran de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por Marino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración oficio costas del recurso.

Estimar la adhesión alternativa supeditada del Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2352/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 29 de junio de 2018.

Esta sala ha visto recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Marino , nacido en Foz (Lugo), el dia NUM000 de 1967, hijo de Valentín y de Rosa , con DNI, NUM010 ; que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia precedente los hechos constituyen un delito de estafa básico continuado en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil continuado, siendo procedente y adecuada a la gravedad de los hechos y circunstancias personales del acusado las penas de 2 años prision y multa de 9 meses y 1 día.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 17 julio 2.017 , debemos condenar a D. Marino , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil continuado en concurso medial con un delito de estafa básico continuado a las penas de dos años prision y 9 meses y 1 día multa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

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