ATS, 26 de Junio de 2018

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2018:7837A
Número de Recurso3445/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución26 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 26/06/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3445/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3445/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 26 de junio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 274/16 seguido a instancia de D. Blas en su calidad de Delegado de Personal de la empresa Alhambra Bus SA y D. Fermín contra Alhambra Bus SA, Transportes Rober SA y Alhambra Bus SA, Sindicato Comisiones Obreras, Comité de Empresa de Transportes Rober SA, sobre conflicto colectivo, que estimaba la demanda y declaraba la existencia de cesión ilegal de los trabajadores por parte de la empresa Transportes Rober SA respecto de los trabajadores de la empresa Alhambra Bus SA.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 1 de junio de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 28 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Marcos García Mariscal en nombre y representación de D. Blas y D. Fermín , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que se suscita en el presente recurso es la relativa a la delimitación entre una verdadera contrata y un supuesto de interposición, merecedor de ser calificado como cesión ilegal de mano de obra.

Se plantea demanda de conflicto colectivo por el Delegado de Personal de la empresa Alhambra bus SA a fin de que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores por parte de la empresa Transportes Rober SA respecto de los trabajadores de la empresa Alhambra bus SA.

Son de destacar como factores de hecho relevantes a fin de resolver la cuestión los siguientes:

  1. - La empresa Transportes Rober SA es la titular del servicio público de Transporte Urbano en la ciudad de Granada por virtud de concesión administrativa del Ayuntamiento de esta ciudad, habiendo suscrito distintos convenios al efecto, en virtud de los cuales se regula la explotación del Servicio.

  2. - La empresa Alhambra Bus SA se constituyó años después que aquella, formando ambas partes del Grupo empresarial Roblaria.

  3. - Varios días después de la constitución de esta segunda mercantil, en fecha de 23/4/199, el Ayuntamiento de Granada solicita a la empresa Transportes Rober SA la implantación de nuevas líneas de transporte de viajeros orientadas a atender la demanda de servicio de transporte por parte de turistas y visitantes entre el centro de la ciudad de Granada y la Alhambra y el Albayzin, procediendo aquella a la subcontratación de dichos servicios con la mercantil Alhambra bus SA.

  4. - La empresa Alhambra Bus SA cubre también el servicio de transporte Urbano de Otura, de Ogijares, transporte dentro del área de la estación de Esquí de Sierra Nevada y transporte urbano de Monachil.

  5. - En fecha de 4/4/2000 se celebra un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión entre la empresa Transportes Rober S.A y Alhambra bus SA habida cuenta de que esta última no cuenta con personal cualificado para desarrollar tareas de gestión en las actividades de Contabilidad, gestión Tributaria, Gestión de Recursos humanos y gestión de diversos documentos, tramitación y Obtención de Licencias, autorizaciones y títulos y en general todas aquellas tareas concernientes a la administración y gestión de la sociedad.

  6. - Alhambra bus SA cuenta en 2016 con una flota de un total de 21 vehículos, con sus correspondientes permisos de circulación y con la correspondiente Evaluación de Riesgos de los Puestos de Trabajo.

  7. - Consta el alquiler de Instalaciones a la empresa Monoplan 89 S.L. Se aporta Informe de Auditoría año 2014, modelo de IVA y Sociedades y facturas de alquiler de microbuses a la empresa Transportes Rober, S.A.

  8. - Mediante acuerdo de fecha 28/5/2000 se otorga a los trabajadores de Alhambra bus SA preferencia para ocupar plazas en Transportes Rober SA en determinadas condiciones y por acuerdo de 29/5/2010 se regula la preferencia de los trabajadores de Alhambra bus SA para ser contratados con preferencia en Transportes Rober SA como fijos y se implanta una bolsa de contratación temporal para que los trabajadores Alhambra bus SA ocupen las vacantes de baja por enfermedad que se produzcan en Transportes Rober SA.

  9. - En comunicaciones de sanción remitidas a trabajadores de Alhambra bus SA aparece como Delegado de personal Salvador en cuya vida laboral aparece haber sido trabajador de Transportes Rober (2006) y Alhambra Bus en diferentes periodos (2007 y 2008).

  10. - Los trabajadores de la empresa Alhambra bus SA reciben órdenes de trabajo por parte de un trabajador de Herederos de Gómez, y asimismo trabajadores de Transportes Rober como encargados de taller dan órdenes a trabajadores de Alhambra bus SA para cambios de vehículos en caso de averías.

  11. - Los microbuses utilizados por Alhambra bus SA se guardan en las mismas cocheras e instalaciones que los vehículos de Transportes Rober S.A y en su cartelería al público aparece el anagrama de Transportes Rober.

  12. - Existe un sistema unificado entre las dos empresas para bono-bus y pago de billetes.

    Con apoyo en los anteriores datos fácticos, la sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, con sede en Granada, de 1 de junio de 2017 (rec 270/17 ), revoca la de instancia que había declarado la existencia de cesión ilegal, y en consecuencia desestima la demanda de conflicto colectivo. La sentencia parte de que las empresas demandadas forman parte de un grupo de empresas y tras analizar las diferencias entre el grupo de empresas a efectos laborales y la cesión ilegal, concluye que no se dan las circunstancias exigidas para apreciar que Alhambra Bus SA haya cedido de forma ilícita sus trabajadores a Transportes Rober SA.

  13. - Acude la parte demandante en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la existencia de cesión ilegal ex art 43 Estatuto de los Trabajadores (ET ).

    Invoca para sustentar la contradicción la dictada por la Sala IV de éste Tribunal de fecha 16 de junio de 2003 (Rec 3054/2001), en la que se alcanzó, en efecto, solución diferente, al entenderse en ese caso que el supuesto merecía la calificación de cesión ilegal, al estimarse que predominaba en la forma de organizar y prestarse la actividad contratada el suministro de mano de obra. En este supuesto los actores suscribieron contratos para obra o servicio de duración determinada con la empresa DTG, que prestaba en régimen de contrata el servicio de marketing telefónico para AIRTEL en una campaña de atención al cliente. El contrato entre ambas empresas se había concertado con una duración inicial hasta 31 de diciembre de 1999, y el 17 de ese mes AIRTEL notificó a DTG la intención de no prorrogarlo. Consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia cómo estaban distribuidas las facultades organizativas y de gestión entre ambas empresas, de tal manera que a DTG, que tenía su propia organización empresarial, correspondía amonestar e imponer sanciones a los trabajadores que prestaban servicios en la campaña, establecer las normas para el disfrute de las vacaciones, y para el acceso y salida del personal, así como verificar la selección y formación de dicho personal, por el que dicha empresa cotizaba a la Seguridad Social. Los trabajadores prestaban servicios en el centro de trabajo de AIRTEL, que era quien proporcionaba el equipo informático y telefónico; mientras que el control del trabajo se llevaba a cabo mediante monitorizaciones, en las que se otorgaban puntuaciones por parte de ambas empresas. Y en el contrato suscrito por AIRTEL y DTG se establecía un sistema de remuneración del servicio por tarifas determinadas por unidad de tiempo, en las que se establecen valores en función tiempo diurno, nocturno o en festivos, elemento que lleva a la Sala a estimar que era factor decisivo del precio del servicio el factor trabajo. Así pues, y siendo la actividad contratada una actividad permanente de la empresa principal, el cese del actor al término de la aparente contrata se calificaba como despido improcedente.

  14. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

    Asimismo, es sabido que la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y de 20 de septiembre de 2003, Rec. 1741/02 ).

    A pesar de que la cuestión controvertida en ambos casos es la misma, no puede apreciarse la contradicción que se invoca, pues existen diferencias fácticas relevantes a los efectos de la calificación del fenómeno como cesión ilegal y ello provoca que aplicando ambas resoluciones la misma doctrina alcancen fallos divergentes. Tales diferencias se refieren, fundamentalmente, a la puesta o no en juego por parte de la empresa contratista de sus medios propios en la ejecución de los servicios para la empresa principal y a la forma y condiciones en que se desarrollaba la prestación de trabajo.

    Respecto a la puesta a disposición de medios propios, en la sentencia de contraste se declara la cesión ilegal por considerar que la empresa contratista no desarrolla una actividad empresarial propia, ni pone en juego su organización productiva, al desarrollar ésta la actividad contratada en los locales de la empresa principal, sin que dicha localización se justifique por razón de la naturaleza del servicio, y ser ella la que aporta todos los elementos de producción esenciales -salvo los trabajadores- para el desarrollo del mismo, circunstancias que, no concurren en la sentencia impugnada. En esta, por el contrario, Alhambra Bus SA consta que efectúa también otros servicios, además del subcontratado, de donde la sentencia deduce que cuenta con infraestructura material y personal propia. Además, en el año 2016 posee una flota de un total de 21 vehículos, con sus correspondientes permisos de circulación y Evaluación de Riesgos de los Puestos de Trabajo. Además se constata el pago de alquiler de instalaciones a otra empresa, así como el alquiler de microbuses a la empresa Transportes Rober, SA.

    Por lo que se refiere a la forma de prestación del servicio, la sentencia de contraste se apoya en elementos fácticos que no constan en el caso ahora debatido, en concreto, que era AIRTEL la que intervenía en la supervisión del trabajo --que no de los servicios prestados--, y que el precio del servicio se fijaba en atención al factor trabajo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación del mismo, y si se llevaba a cabo en horario diurno, nocturno o festivos. Por el contrario, en la recurrida no consta que, la dirección y control de la actividad no fueran asumidas por la empleadora de los demandantes. Asimismo, se valoran una serie de hechos que para la sentencia no acreditan la existencia de cesión ilegal y que son demostrativos de la existencia de grupo laboral e incluso a efectos laborales. Tampoco se acredita un prestamismo laboral. En particular, la existencia de un acuerdo que otorga a los trabajadores de Alhambra Bus SA preferencia para ocupar plazas en Transportes Rober SA, ser contratados con preferencia como fijos y la existencia una bolsa de contratación temporal para que ocupen las vacantes de baja por enfermedad que se produzcan en Transportes Rober S.A, no se considera indicio de cesion ilegal, ni que un determinado trabajador aparezca como delegado de personal en las comunicaciones de sanción remitidas a trabajadores de Alhambra Bus SA. y en cuya vida laboral aparezca haber sido trabajador de Transportes Rober (2006) y Alhambra Bus en diferentes periodos (2007 y 2008).. Por otro lado, que se guarden los microbuses utilizados por Alhambra Bus en las mismas cocheras e instalaciones que los vehículos de Transportes Rober S.A está justificado, entre otros hechos, por ser integrantes de un mismo grupo empresarial y el que exista un sistema unificado entre las dos empresas para bono-bus y pago de billetes, está justificado en que ambas prestan el servicio para el Ayuntamiento de transporte urbano.

    Por último, debe reseñarse que las pretensiones ejercitadas son distintas: conflicto colectivo en el caso de la sentencia recurrida e impugnación de despidos en la de contraste.

  15. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marcos García Mariscal, en nombre y representación de D. Blas y D. Fermín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 1 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 270/17 , interpuesto por Alhambra Bus SA y Transportes Rober SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada de fecha 8 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 274/16 seguido a instancia de D. Blas en su calidad de Delegado de Personal de la empresa Alhambra Bus SA y D. Fermín contra Alhambra Bus SA, Transportes Rober SA y Alhambra Bus SA, Sindicato Comisiones Obreras, Comité de Empresa de Transportes Rober SA, sobre conflicto colectivo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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