ATS, 26 de Junio de 2018

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:62/2018
Procedimiento:Social
Fecha de Resolución:26 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 26/06/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 62/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 62/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 26 de junio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 811/2015 seguido a instancia de D. Cesar contra Sanlúcar Motor SL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 14 de junio de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Carmen Marbán Ríos en nombre y representación de D. Cesar --- Por escrito de 4 de julio de 2017 se designó a la procuradora D.ª María Isabel Torres Ruiz, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 14 de junio de 2017 (R. 2422/2016 ), estima el recurso interpuesto por la empresa Sanlúcar Motor SL, y, revocando la sentencia de instancia, declara la procedencia del despido disciplinario del actor.

El demandante venía prestando sus servicios retribuidos para la demandada desde 1997, realizando funciones de oficial de 2ª. Con fecha 04-05-2015 fue dado de baja médica por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo sufrido el 20-04-2015, con diagnóstico de lumbalgia, del que fue dado de alta por la Mutua el día 29-05-2015 por curación. El mismo 29-05-2015 el demandante presentó escrito de impugnación del alta alegando "tener dolor en la zona lumbar al agacharme", iniciándose el oportuno expediente administrativo por el INSS, que suspendió los efectos del alta médica hasta su resolución. Sospechando la empresa que el trabajador pudiera estar realizando actividad laboral, encargó un seguimiento a un detective, que vio como el 18-06-2005 sobre las 20:50 horas llegaba el demandante al establecimiento "Semillería Conchi", el cual regenta su esposa, donde realizó diversas actividades relacionadas con el negocio, tales como, trasladar productos, recoger el género depositado en la puerta e introducirlo dentro del local (plantas, macetas, semillas, etc.), muchas de las cuales las llevaba a cabo flexionando la espalda sin aparente dolencia ni limitación. El día 20-06-2015 el detective reanudó su investigación, viendo cómo sobre las 10:15 horas llegaba el demandante al mismo local y comenzaba a realizar diversas actividades, tales como, mover y cargar género, en concreto un saco pesado que trasladó desde el interior de un coche aparcado en frente de la semillería hasta el interior de esta, abandonando dicho local sobre las 13:33 horas en que se marchó conduciendo un vehículo sin aparente dificultad ni limitación. Por oficio de fecha de salida 22-06-2015 el INSS comunicó a la demandada la ratificación del alta médica con efectos de 29-05-2015.

La Sala de suplicación considera de aplicación al caso la doctrina, según la cual, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea en interés propio o ajeno, que impida o limite su curación, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa, a la que perjudica, porque con independencia de que el alta fuera confirmada y procediera la devolución de las prestaciones, incluso el solo hecho de haber solicitado la revisión del alta, cuando se encontraba curado y trabajara en sitio distinto a su empresa, denota la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza que se le imputa, y es constitutivo del incumplimiento grave y culpable que justifica la extinción del contrato.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y tiene por objeto determinar, de un lado, en atención a la prueba que alega, que el trabajador no infringió el deber de buena fe ni hubo abuso de confianza y, de otro, que debe aplicarse la teoría gradualista.

Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 4 de mayo de 2005 (R. 35/2005 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Sai Automotive Lignotock SA, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido disciplinario.

El demandante prestó servicios por cuenta de la demandada, dedicada a la actividad de ebanistería, con categoría profesional de Oficial 2ª; en su puesto había de permanecer de pie, levantar y manipular piezas grandes de madera prensada, efectuando giros de tronco, agacharse, mover y desplazar un carro con ruedas conteniendo las piezas; la jornada era de ocho horas y media, realizándose dos pausas de 10 minutos y una de media hora para el almuerzo. El demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el día 28-01-2003 con diagnóstico de "lumbalgia aguda", habiendo sido diagnosticado posteriormente de hernia discal (L5.S1). El demandante, durante la situación de incapacidad temporal estaba, con cierta frecuencia, en el local de la agencia de su esposa (situado en la planta baja del edificio en que habitan los cónyuges y sus hijos), haciéndole compañía, leyendo el periódico o jugando con el ordenador, y, en ocasiones, atendía algún cliente, enseñándole las fichas de los pisos en venta, sin conocer debidamente el negocio ni poder informar a los clientes.

La Sala de suplicación considera que en el caso lo único realmente acreditado es que el demandante encontrándose de baja laboral con diagnóstico de lumbalgia aguda, ha atendido en cinco ocasiones y durante breves períodos de tiempo, a algunos clientes de la agencia inmobiliaria de la que es titular su esposa, limitándose su actividad a enseñar las fichas de los pisos en venta, habiendo acompañado en una ocasión a unos clientes a visitar un inmueble cercano al local y habiendo conducido su coche durante un breve período de tiempo, por lo que es ajustada a la norma la declaración de improcedencia del despido del demandante que efectúa la sentencia de instancia, ya que lo acreditado no ha supuesto en modo alguno un perjuicio para su salud ni ha retrasado su curación, además de que dicha actividad no evidencia la aptitud del demandante para el desempeño de su trabajo, que, según consta acreditado, exige un importante esfuerzo físico incompatible con la enfermedad que padece.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La situación que relata la sentencia de contraste es por completo distinta a la de la sentencia recurrida. En aquella resulta que el actor, en situación de incapacidad temporal por lumbalgia aguda, en cinco ocasiones atendió a algunos clientes de la empresa inmobiliaria de la que era titular su esposa, limitándose su actividad a enseñar las fichas de los pisos en venta, habiendo acompañado en una ocasión a unos clientes a visitar un inmueble cercano al local (situado en el bajo de su domicilio); a lo que se añade que dicha sentencia también compara esta esporádica actividad con las duras condiciones de trabajo del actor en la demandada, dedicada a la actividad de la ebanistería, pues, con categoría profesional de Oficial 2ª, había de permanecer de pie en su puesto, levantar y manipular piezas grandes de madera prensada, efectuando giros de tronco, agacharse, mover y desplazar un carro con ruedas conteniendo las piezas; la jornada era de ocho horas y media, realizándose dos pausas de 10 minutos y una de media hora para el almuerzo. En la sentencia recurrida el actor, en situación de incapacidad temporal por lumbalgia, de la que fue dado de alta por la Mutua por curación, impugnada el mismo día, fue observado con posterioridad por un detective durante dos días llevando a cabo diversas actividades en el establecimiento que regenta su esposa, actividades relacionadas con el negocio, tales como, trasladar productos, recoger el género depositado en la puerta e introducirlo dentro del local (plantas, macetas, semillas, etc.), muchas de las cuales las realizaba flexionando la espalda sin aparente dolencia ni limitación; a lo que se añade el hecho de dichas actividades tuvieron lugar tras haber impugnado el actor su alta médica, luego desestimada, extremos que no concurren en la sentencia de contraste.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

SEGUNDO

En cuanto a la alegación relativa a la valoración de la prueba, además de que no se sigue el razonamiento de la parte, pues fue el propio actor el que impugnó el alta médica, y ahora pretende alegar que no se incorporaba al trabajo, pese a su curación, porque había impugnado el alta médica, la misma carece de contenido casacional.

En efecto, debe recordarse que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )]. En efecto, la finalidad institucional de este recurso determina que no sea posible abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba y ello "tanto si se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba, o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala de suplicación" [SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )].

TERCERO

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de mayo de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de mayo de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción pese a reconocer la existencia de diferencias, y sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

CUARTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Carmen Marbán Ríos, en nombre y representación de D. Cesar y representado en esta instancia por la procuradora D.ª María Isabel Torres Ruiz contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 14 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 2422/2016 , interpuesto por Sanlúcar Motor SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Sevilla de fecha 11 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 811/2015 seguido a instancia de D. Cesar contra Sanlúcar Motor SL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.