ATS 785/2018, 31 de Mayo de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:7326A
Número de Recurso3008/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución785/2018
Fecha de Resolución31 de Mayo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 785/2018

Fecha del auto: 31/05/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3008/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3008/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 785/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 31 de mayo de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª), en el Rollo de Sala nº 27/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 5/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villaviciosa, se dictó sentencia de fecha de 17 de noviembre de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Aquilino , como autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a Celestino y a Esperanza en 4.620,51 euros y al pago de un tercio de las costas.

Absolver a Aquilino de los delitos de intrusismo y de falsedad en documento privado de los que también venía acusado, declarando de oficio dos tercios de las costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Aquilino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño.

El recurrente alega como motivos del recurso:

  1. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 , 249.1 y 74.1 del Código Penal .

  2. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. -Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Celestino representado por el Procurador D. Luís Induráin López y Esperanza representada por el mismo Procurador citado, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) En el primer motivo del recurso, alega el recurrente infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 , 249.1 y 74.1 del Código Penal .

Considera que no concurren los elementos del delito de estafa, especialmente el engaño suficiente e inicial. Se trató de un negocio criminalizado. Siendo que el dolo apareció con posterioridad y nunca existió ánimo de lucro.

En el presente caso ab initio el negocio propuesto era viable: el encargo podía realizarse (la demanda era susceptible de ser presentada) y el profesional encargado de llevarla a cabo estaba legitimado para ello (era abogado). Y se hicieron acciones dirigidas a presentar la demanda:

- Reclamaciones administrativas previas ante el Ayuntamiento de Villaviciosa y Consejerías del Principado de Asturias (folios 46 a 91 de los autos).

- Se encargó un informe pericial (folios 94 y documento de pago entre el folio 94 y 95).

- Se redactó la demanda (folio 97 de los autos, que es un correo electrónico dirigido a la nueva profesional).

Y fue posteriormente cuando Aquilino cesó en su actividad profesional en este asunto, en una praxis profesional inadecuada, incluso cesando como abogado ejerciente.

  1. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) .

  2. Describen los Hechos Probados que en el año 2009, el matrimonio formado por Celestino y Esperanza contrataron los servicios de Aquilino , en su condición de abogado y al que previamente habían acudido para un expediente de expropiación ante la Demarcación de Carreteras del Estado, con motivo de la realización de la Autovía del Cantábrico, para un procedimiento administrativo de "actividades molestas" ante el Ayuntamiento de Villaviciosa, para la interposición de una demanda, en vía civil, ante el Juzgado de Primera instancia e Instrucción de Villaviciosa por un problema de olores y ruidos que provenían de una explotación ganadera próxima al domicilio del matrimonio, sito entonces en La Fabariega s/n, Maoxu-Grases-Villaviciosa.

El acusado recibió en concepto de provisión de fondos por parte de los esposos las siguientes cantidades de dinero: el 8 de mayo de 2009, 3.248 euros; el 1 de septiembre de 2009, 885,36 euros; y el 24 de octubre de 2.014, 487,15 euros, en concepto de supuestas "tasas judiciales".

El acusado, con el ánimo de obtener un lícito beneficio, valiéndose de su condición de letrado, mediando engaño y sin intención de interponer demanda alguna, se apoderó para sí de las cantidades recibidas sin interponer demanda alguna ante el juzgado, con el correlativo perjuicio económico para los Sres. Celestino y Esperanza , a los que no informó de la no presentación de la demanda.

Según certificación del Colegio de Abogados de Gijón, la situación del acusado es la siguiente: el 19/04/1994 pasa a ejerciente, el 18/07/1995 pasa a no ejerciente, el 12/09/1996 pasa a ejerciente y el 07/05/2013 pasa a baja colegial.

De acuerdo con los hechos tal y como han quedado acreditados, la subsunción de los mismos en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

El Tribunal en la sentencia precisa la concurrencia de todos los elementos del delito por el que se le condena.

Y esta conclusión debe ser ratificada por este Tribunal, respetando el relato de Hechos Probados, dada la vía casacional utilizada. El acusado engañó a los denunciantes haciéndoles creer que la entrega del dinero que les fue solicitado lo era en concepto de provisión de fondos para la realización de diversos trámites en su condición de abogado, trámites que no pensaba realizar, lo que se derivó en los perjuicios patrimoniales descritos.

El acusado actuó con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio de los denunciantes supuso la solicitud de las diversas cantidades de dinero, cuando sabía que su ofrecimiento de realizar determinados servicios como letrado, era incierto, pues no los iba a realizar. Por tanto, actuó con dolo.

No supone irregularidad alguna que la sentencia haya considerado que los hechos podrían haber sido constitutivos igualmente de un delito de administración desleal. Pues finalmente es condenado por el delito de estafa del que fue acusado y del que se pudo defender.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega en el segundo motivo infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Alega en el tercer motivo infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En ambos motivos cita los documentos acreditativos de las transferencias que realizó de las cantidades que le entregaron los denunciantes a una empresa de sistemas de gestión e innovación, que acreditaría que en la preparación de la demanda se gestionó con una empresa la emisión de un informe pericial. Y otras facturas que acreditarían que realizó gestiones ante la Consejería del Principado de Asturias, que se encargaron periciales y que se redactó la demanda, tal y como consta en un correo electrónico.

Dado el cauce casacional y el contenido de ambos motivos procede su unificación y desarrollo conjunto.

  1. La jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  2. Los documentos citados no tienen el carácter de literosuficientes a los efectos de concederles eficacia casacional por la presente vía.

De su contenido no se desprende que los hechos no sucedieran tal y como los describe el Tribunal.

Del contenido de ambos motivos lo que realmente se desprende es que el recurrente considera la insuficiencia de la prueba para su condena y discrepa de la valoración que ha realizado el Tribunal de la testifical y de la documental obrante en autos.

Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal en la sentencia explicó que los hechos declarados probados se extraen de las declaraciones del acusado (que reconoció no haber presentado la demanda civil, no haber informado de ello a los querellantes, haber cobrado ciertas cantidades y no haberlas devuelto) y de los testigos, tal y como fueron practicadas en el juicio oral.

La documental obrante en autos ratifica el relato efectuado por los perjudicados. Acredita las percepciones del dinero por el acusado y aun cuando manifestó que abonó un informe pericial preparatorio de la demanda civil, el Tribunal consideró que no aparece por parte alguna tal supuesto informe pericial, no consta el nombre del supuesto perito y menos aún consta que el acusado pagase esa cantidad a alguien. Precisando que no puede confundirse el informe aludido con unos informes de valoración realizados por un perito agrícola muchos años antes, concretamente en 1999, con ocasión de un previo expediente de expropiación, que sí gestionó el acusado a los ahora perjudicados.

Tampoco resultó creíble al Tribunal que hubiera encargado realizar la demanda a unos compañeros, pues no consta quiénes eran, negándose el acusado incluso a dar sus nombres y no hay prueba documental o testifical de la supuesta delegación. No obstante, aun cuando esta delegación hubiera sido cierta, era responsabilidad suya haber informado a sus clientes, lo que no hizo y haber comprobado que sus compañeros habían presentado la demanda civil.

Por tanto, de toda la prueba practicada el Tribunal consideró acreditado que el acusado engañó a sus clientes que, en la creencia de que realizaría las actuaciones pertinentes para interponer la demanda civil, le entregaron las cantidades que para tal fin les fueron requeridas.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente ha realizado el delito de estafa por el que es condenado.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, que se vio ratificada por la documental obrante en autos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente, que están carentes de acreditación alguna.

Por tanto, los motivos incurren en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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