ATS 759/2018, 31 de Mayo de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:7313A |
| Número de Recurso | 41/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 759/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 759/2018
Fecha del auto: 31/05/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 41/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/MGG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 41/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 759/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 31 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), se dictó sentencia de 28 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 120/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 17/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, por la que se condena a Jose Augusto , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Augusto formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia de 27 de noviembre de 2017, en el recurso de apelación número 62/2017 , desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Jose Augusto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Malagón Hoyo, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que la valoración de la prueba no se ajusta a las reglas de la lógica. Estima que es imposible que, en el estrecho espacio que tenía en el reservado donde se encontraba, alguien pudiera ver las bolsitas a sus pies, en especial cuando había varias personas más en el lugar y las bolsitas o envoltorios tenían unas proporciones exiguas. Añade que los agentes, en ningún momento, detectaron previos intercambios y que, si es cierto como se afirma, que en el momento de producirse la entrada en el reservado, muchas personas arrojaron sus envoltorios al suelo, era posible que algunos de estos terminasen cerca de los pies del recurrente.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, el día 18 de diciembre de 2015, hacia las 8:15 horas, Jose Augusto fue sorprendido por agentes de la policía cuando se encontraba en el local de ocio Temple House, sito en la calle Matías Perelló de Valencia, sentado en un sofá y teniendo en su poder, entre sus pies, destinadas a su venta a terceras personas, tres bolsas de plástico con diversas sustancias que causan grave daño a salud. Concretamente, se trataba de un envoltorio de 0,53 gramos de anfetamina con riqueza del 16%; otra bolsa de 8,72 gramos de anfetamina con riqueza del 15% y otra que contenía 2,99 gramos de MDMA con riqueza del 42%. El valor total de la sustancia intervenida era de 133,06 euros.
El Tribunal Superior de Justicia consideró que el Tribunal de instancia había contado con prueba de cargo bastante, para atribuir a Jose Augusto la pertenencia de los envoltorios encontrados entre sus pies y que, igualmente, había inferido con arreglo a lógica su destino al tráfico a terceros. Así, señalaba el órgano de apelación que la Audiencia había tomado en consideración las declaraciones de los dos primeros agentes que entraron de paisano en el local para ver si detectaban algún tipo de acto de tráfico ilícito, señalando que el acusado se encontraba sentado en la zona más reservada con unas bolsitas (en concreto tres) a sus pies. Los agentes también fueron unánimes al señalar que, pese a que cuando en el local se supo de la presencia de agentes policiales, hubo un cierto revuelo y algunas personas lanzaron al suelo las papelinas que tenían, desde el primer momento individualizaron las tres bolsitas que se encontraban a los pies de Jose Augusto .
Por otra parte, destacaba el Tribunal Superior de Justicia que el recurrente manifestaba no ser consumidor de sustancias estupefacientes, y a esto se unía que se trataba de tres bolsas con drogas de diferente naturaleza, lo que llevaba a inferir, con arreglo a lógica, que estas sustancias estaban destinadas a su venta o distribución a terceros.
De todo ello, se desprende que, como lo ha estimado correctamente el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia contó con prueba de cargo bastante y que sus razonamientos valorativos, basados en la percepción directa e inmediata de las declaraciones testificales de los agentes, se ajustan a las reglas de la lógica y no resultan arbitrarios.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Aduce que, conforme al informe analítico obrante al folio 64 de las actuaciones, la anfetamina pertenece a la lista II C de 1971, mientras que el MDMA pertenece a la lista IC. Considera que la autorización de esas normas internacionales para completar los elementos del tipo es inaceptable. Subsidiariamente, considera que los hechos no revisten una especial gravedad y que debería aplicarse, consiguientemente, el artículo 368.2º del Código Penal .
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Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril )
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La cuestión introducida no fue formulada en apelación.
Esto, ya de por sí, sería bastante para acordar la inadmisión del presente motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid, por todas, la STS nº 576/2017, de 6 de julio ).
En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que el concepto de droga o sustancia estupefaciente, cuyo tráfico y distribución y favorecimiento a su uso proscribe el artículo 368 del Código Penal , se determina por remisión a lo que, al respecto, digan los Convenios Internacionales, suscritos por España e incorporados a su derecho interno, y en el caso, el Convenio de Viena de 1971. Así, la sentencia de esta Sala número 713/2013, de 24 de septiembre , establecía que "nuestro sistema jurídico no ofrece un concepto jurídico penal de droga y sigue un criterio enumerativo por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado ¬ artículo 96 de la Constitución ¬ utilizando el sistema de listas o la determinación por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y Consumo que califica una concreta sustancia de psicotrópica o estupefaciente ( STS 378/2006 de 31 de marzo ). Por ello la norma del artículo 368 del Código Penal ha de integrarse por remisión a esas disposiciones extrapenales[...]"
Igualmente, en lo que se refiere a la distinción de las sustancias que causan grave daño a la salud y las que no lo causan, la pauta general es la de remitirse a lo que se determina en los Protocolos internacionales al uso, e indica así, la sentencia de esta Sala número 1486/1999, de 29 de junio , como criterios determinantes: el grado de dependencia que causa, sus efectos en el organismo, el número de fallecimientos causados y el grado de tolerancia. Se trata, en definitiva, de una norma penal en blanco que completa sus elementos por remisión a otro tipo de normas, ya sean internacionales, como es el caso, o reglamentarias, y cuya validez con la Constitución ha sido expresamente reconocida en numerosas ocasiones.
Por otra parte, no constan en sentencia circunstancias ni objetivas ni subjetivas que justifiquen la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad. Si bien las sustancias intervenidas se limitan a tres papelinas, responden a una naturaleza diversa y se portan dentro de un local de ocio, lo que no puede sino interpretarse como una forma de ofrecimiento de mayor variedad, intentando atraer un abanico más amplio de posibles compradores.
Por todo ello, procede la inadmisión de la pena de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
