ATS 806/2018, 10 de Mayo de 2018

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2017, en autos con referencia rollo de Sala nº 42/2017 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes, como Procedimiento Abreviado nº 47/2015, en la que se condenaba a Ángel Daniel como autor de un delito de corrupción de menores, en su modalidad de difusión de material pornográfico en el que los menores son objeto de violencia, de los arts. 189.1.b y 189.3.d del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), y con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de libertad vigilada durante cinco años posteriores al cumplimiento de la pena privativa de libertad; así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Álvarez Plaza, actuando en representación de Ángel Daniel , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 189.1.b del Código Penal vigente; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 189.2.c del Código Penal vigente.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del mismo, al no existir prueba cierta y evidente que permita concluir que es el autor material del delito por el que ha sido condenado, no expresando el Tribunal cuáles fueran los indicios, ni el juicio de inferencia formulado a partir de los mismos, para ello; pues en el mismo domicilio vivían su esposa, padre y hermano y todos ellos tenían acceso al ordenador en que se hallaba instalado el programa Gigatribe, siendo conocedores todos ellos de la contraseña, existiendo una duda más que razonable en cuanto a si el ordenador y demás soportes eran usados, además de por éste, por dichos familiares.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son, en síntesis, que el acusado, Ángel Daniel , tenía instalado en un ordenador que utilizaba en su domicilio el programa informático Gigatribe, una aplicación P2P que le permitía descargar y/o intercambiar archivos informáticos con otras personas, y en la que se identificaba con el nombre de usuario "ARNART". Perfil con el que, en fecha 19 de noviembre de 2013, y siendo conocedor del funcionamiento de la red de intercambio que utilizaba, puso a disposición de otros usuarios las carpetas "arnart" y "arnart 7" hospedadas en su ordenador, que contenían bastantes archivos pornográficos de pornografía infantil; archivos que tenían nombre como "boy & man jugo", "cum donde baby" o "preteen boys posing nude", y que consistían en imágenes de menores de edad, incluso de recién nacidas, siendo objeto de penetraciones vaginales y/o anales con uso de violencia, en ocasiones atadas de pies y manos (archivo "32von56"), con planos explícitos de sus genitales y apareciendo en uno de ellos ("cum donde baby (3).jpg") un recién nacido cubierto de semen. El acusado disponía, además del ordenador mencionado, de un disco duro externo donde también almacenaba material pornográfico similar.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   1) El resultado de la entrada y registro efectuado en el domicilio del recurrente en la que se intervinieron tanto el ordenador como el disco duro externo y un DVD. Destaca la Sala el hecho de que los funcionarios que llevaron a cabo la diligencia constataron que el ordenador tenía instalado el programa Gigatribe, al que se podía acceder con el nombre de usuario "Arnart" y la contraseña ("bombardeorf-16") facilitada por el mismo.

   2) El análisis del contenido del mencionado material informático llevado a cabo por policía científica, donde fueron hallados hasta 6.000 archivos fotográficos y 600 de vídeo, con contenido relacionado con menores y calificable de pornográfico, y otras cifras similares en el disco duro externo; comprobándose cómo las carpetas "arnart" y "arnart 7", hospedadas en el ordenador, se encontraban a disposición de los demás usuarios del programa, como archivos compartidos, verificándose también que el usuario habitual, tanto del ordenador como del programa, era el designado en el aparato con el código de acceso "gcw_josep".

   3) El informe pericial, anexo nº 22, por el que se pudo rastrear, utilizando la IP y la fecha y hora exacta, el origen de la conexión establecida, llegando así al domicilio del acusado, titular de la línea telefónica a la que el ordenador se encontraba conectado en el momento de hacer la comprobación.

   4) Junto con todo ello, la Sala considera acreditado que éste era pleno conocedor de que los archivos existentes en dichas carpetas eran puestos a disposición de terceros usuarios del programa, dadas las características del mismo, siendo una acción que, como se expone en el informe pericial, es imposible que se produzca automáticamente al exigir una invitación a dichos otros usuarios, añadiéndolos a la lista de autorizados, junto con la necesaria selección de las carpetas a compartir.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal examina detalladamente las declaraciones exculpatorias ofrecidas por el encausado y descarta que el referido ordenador no fuere el de su uso personal, sino otro ordenador que fue hallado en su domicilio, o que el examinado fuere usado por otras terceras personas residentes en el mismo, como adujo en el Juicio Oral, dado lo tardío de dichas manifestaciones, no sustentadas en prueba objetiva alguna, ya fuera documental -el empadronamiento- o testifical, lo que resta toda credibilidad a tales afirmaciones exculpatorias. Según destaca la Sala, al tiempo de practicarse la diligencia de entrada y registro, él únicamente manifestó residir con su mujer y no sólo facilitó la contraseña para acceder al ordenador sino que admitió tácitamente que el otro ordenador era el de su mujer, sin perjuicio de que consta acreditado que el usuario habitual del aparato donde se hallaba el material indicado -y del mismo programa- era "gcw_josep", identificador que parece más acorde al recurrente que no a su mujer, llamada Juliana .

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por la prueba pericial practicada y el material ocupado al acusado no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 189.1.b del Código Penal vigente.

1. En tal sentido, el recurrente sostiene que en ningún caso se ha declarado probado que el material intervenido hubiere sido difundido a terceras personas, como así corroboró el informe pericial elaborado, y que no puede derivarse del mero uso del programa informático empleado, por lo que, a lo sumo, cabría concluir que la posesión del material pornográfico era para "consumo propio" y debe ser sancionado por vía del art. 189.5 del vigente Código Penal .

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 , 380/2008 , 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

   Como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo , al ser Emule un programa de archivos compartidos , para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P ). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida ( STS 26-12-13 ).

   Precisiones todas ellas que resultan enteramente predicables en el caso examinado, dada la evidente analogía que cabe advertir entre el programa analizado y el aquí empleado ("Gigatribe") sirviéndose ambos de redes P2P.

   Hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero , que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.

3. De los hechos probados resulta que el acusado, siendo conocedor del funcionamiento de la red de intercambio que utilizaba, puso a disposición de otros usuarios las carpetas "arnart" y "arnart 7" que contenían bastantes archivos de pornografía infantil que consistían en imágenes de menores de edad, incluidos recién nacidos, siendo objeto de penetraciones vaginales y/o anales con uso de violencia; sin perjuicio del disco duro, igualmente intervenido en su domicilio, donde también se almacenaba material pornográfico similar. De hecho, tras el estudio del material, fueron localizados en el ordenador hasta 6.000 archivos fotográficos y 600 de vídeo y otras cifras similares fueron halladas en el disco duro externo, y los agentes constataron cómo las carpetas mencionadas se encontraban a disposición de los demás usuarios del programa, como archivos compartidos, los cuales sólo pueden acceder si, a su vez, son expresamente autorizados. Acción que no puede producirse automáticamente, porque la persona que almacena los archivos debe invitar a dichos otros usuarios, además de seleccionar las carpetas a que puedan tener acceso; lo que hubo de efectuar el acusado pues, como explicaron los agentes, junto con las carpetas "arnart" y "arnart 7", tenía en el ordenador otros con distintos niveles de seguridad y, por tanto, de restricción de acceso. Lo que supone que conocía tanto lo que no quería ofrecer a terceros como, sobre todo, el contenido de lo que ofrecía a los demás usuarios, pues, razona el Tribunal, ningún sentido tendría, en caso contrario, que hubiera intentado aquella discriminación de acceso.

   Resulta de lo expuesto que concurren en el hecho los requisitos del precepto aplicado; de un lado, la conducta de facilitación de la difusión del material pornográfico infantil, dado el programa de "archivos compartidos" empleado por el recurrente, conforme al resultado de la prueba pericial; de otro lado, el análisis de la sentencia excluyendo el automatismo en la apreciación del delito, que muestra cómo ante las circunstancias acreditadas, la cantidad de archivos encontrados, el hecho de que unos archivos estuvieran en las carpetas de intercambio y otros extraídos de ellas, los distintos niveles de restricción de acceso y la localización de concretas carpetas ubicadas como archivos compartidos, se sustenta la razonada consideración del Tribunal sentenciador sobre el tipo subjetivo del delito atribuido al acusado.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, como último motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 189.2.c del Código Penal vigente.

1. El recurrente considera que ha sido indebidamente condenado por el tipo penal ahora cuestionado en la medida que no consta acreditado que tuviese la más mínima participación en la elaboración del material pornográfico intervenido, lo que considera imprescindible para poder aplicar el mismo.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras); mientras que la Sentencia recurrida, que aplica el apartado d del artículo 189.3 del Código Penal anterior a la reforma del año 2015, declara probado que los archivos pornográficos consistían en imágenes de menores de edad, incluidas recién nacidas, siendo objeto de penetraciones vaginales y/o anales con uso de violencia, en ocasiones atadas de pies y manos.

   Recordábamos en la STS 184/2017, de 9-3 , en relación con el art. 189.3.d CP (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010) que: "Es cierto que nuestra jurisprudencia no es excesivamente explícita en la aplicación de este subtipo, aunque las S.S. citadas en el desarrollo del motivo (30/2011, 1098/2010 o 674/2010, no 647) apuntan ciertas consideraciones en este sentido, como la desproporción entre los órganos sexuales del autor y su víctima. En cualquier caso, la violencia sexual tiene un componente físico que no se dirige directamente a doblegar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo sino que debe situarse en la esfera de una conducta sexual en sí misma desproporcionada, anormal o excesiva. Violencia es la cualidad de violento y este es un adjetivo que se aplica tanto a quien actúa sin comedimiento, a las cosas fuertes o intensas, a lo que va contra la tendencia o condición naturales, las acciones que suponen una agresión física o moral o incluso a situaciones incómodas. Aplicado ello a los actos sexuales no puede significar otra cosa que lo ya apuntado más arriba: comportamientos alejados de la tendencia o condición natural de los mismos, acciones fuera de todo comedimiento, imágenes especialmente fuertes e intensas. Pues bien, aplicado ello a los menores, se justifica la agravación cuando la desproporción es tan evidente como en el caso de autos, criterio ya apuntado en alguno de nuestros precedentes, tratándose de una niña de cuatro años penetrada vaginal y analmente en repetidas ocasiones por un pene adulto en erección y rotulador o similar, con independencia que durante la ejecución no aparezca el rostro de la niña, lo que afectaría además a su intimidad, y no se observe el empleo de fuerza física por parte del adulto, que sería violencia física, como se describe en el factum.".

3. La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos determina la inadmisión del motivo. En el presente, se constata la existencia de penetraciones de bebés de pocos meses por parte de adultos, en donde la desproporción de los órganos sexuales entraña una violencia, además existen imágenes de abusos sexuales a niños atados, imágenes, que por sí solas, determinan la corrección por parte del tribunal de instancia de la apreciación del subtipo agravado del artículo 189.3.d del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010).

   El recurrente considera que el mismo exige, en todo caso, que el sujeto activo haya participado en la elaboración del material pornográfico, pero ello, además de no ser exigido por el tipo, fue expresamente abordado por la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho segundo en orden a excluir la pretensión de condena por el delito contemplado por el art. 189.3.b del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010) y que, según la doctrina jurisprudencial que se cita, sí supone una agravación que concierne a condiciones del sujeto activo, frente al subtipo aplicado ( art. 189.3.d CP ) que justifica la agravación en exclusiva consideración al material pornográfico.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: