ATS 768/2018, 19 de Abril de 2018

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) dictó sentencia el 3 de julio de 2017 , aclarada por auto de 19 de septiembre de 2017, en el Rollo de Sala nº 50/2012, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 77/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella , en la que se condenó a Federico como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la profesión u oficio de agente comercial durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros. Debiendo indemnizar a Inversiones San Ginés S.L. en la cantidad de 671.000 euros, con carácter solidario con el otro condenado Jenaro .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Emilio José Fernández Antón, en nombre y representación de Federico , alegando como motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECRIM . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.5º CP . 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECRIM , por infracción de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.5 CP . 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOJP, con base en el art. 24 CE , por vulneración del principio acusatorio y del principio de contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Las actuaciones fueron remitidas para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Inversiones San Ginés S.L., representada por la Procuradora D.ª María Jesús Fernández Salagre, interesando la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) Se formaliza el motivo primero del recurso por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECRIM ; el motivo tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECRIM , por infracción de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.5 CP ; y el motivo cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En los citados motivos se sostiene, en esencia, que no es cierto que el recurrente, y el ya condenado Jenaro , dejaran que se resolviera el contrato de compraventa suscrito con Construcciones Salamanca S.L.; y que la imposibilidad de llevar a buen fin la operación de compraventa con Inversiones San Ginés S.L. se debió a la imposibilidad de esta última mercantil para hacer frente al pago del precio.

En consecuencia, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir los mencionados motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. En el relato de hechos probados de la sentencia se afirma que, el 12 de agosto de 2005 , los acusados Jenaro , ya condenado por estos hechos (condena confirmada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS 304/2014, de 16 de abril ), y Federico suscribieron un contrato de compraventa con Construcciones Salamanca S.L., en virtud del cual dicha mercantil les vendía las once viviendas que en él se describían, junto con sus correspondientes plazas de garaje, sitas en el conjunto residencial " DIRECCION000 " de Marbella e inscritas en el Registro de la Propiedad n° 3 de Marbella, estableciéndose como precio de la venta 6.054.894 euros, más IVA, de los cuales los compradores entregaron en ese acto 30.000 euros en concepto de señal, pactando que el resto se abonaría a la firma de la escritura de venta, que tendría lugar el día 14 de octubre de 2005 respecto de cuatro de las viviendas, y el 7 de diciembre de 2005 respecto de las restantes, estableciéndose que si llegada cualquiera de dichas fechas no concurrieren a la firma de la escritura los compradores o no realizaran los pagos indicados, se entendería que desistían de la reserva, perdiendo la suma entregada y quedando resuelto el contrato a todos los efectos, de manera automática y sin necesidad de notificación, quedando en libertad la vendedora de disponer de las viviendas y anejos a las mismas en la forma que tuviese por conveniente.

   Los acusados, a sabiendas de que no cumplirían dicha condición, lo que daría lugar a la resolución del contrato, suscribieron el día 11 de octubre de 2005 un contrato de compraventa de cuatro de los referidos inmuebles (fincas registrales n° NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ) con la entidad Inversiones San Ginés S.L., cuyo representante era Amador , recibiendo de dicha compradora en concepto de parte del pago del precio pactado (3.355.000 euros) 12.000 euros en efectivo, 61 pagares por valor de 330.617,39 euros y la cantidad de 328.382,61 euros en bienes tangibles, haciendo un total de 671.000 euros, aplazándose el pago del resto del precio, bajo condición resolutoria, al otorgamiento de escritura pública en fecha 14 de octubre de 2005 de tres de las viviendas y 15 de diciembre de 2005 la cuarta vivienda, afirmando que entregarían las viviendas libres de cargas y gravámenes; si bien dichas escrituras no llegaron a otorgarse pues los acusados dejaron que se resolviera el contrato de compraventa suscrito con Construcciones Salamanca S.L., no habiendo devuelto tampoco a Inversiones San Ginés S.L. la parte del precio que ésta había abonado, que los acusados hicieron suya con el propósito de obtener un beneficio patrimonial indebido.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia ha podido valorar, además de la prueba documental (entre ella, los contratos de compraventa, certificaciones registrales de las viviendas, carta de Construcciones Salamanca S.L. dando por resuelto el contrato), las declaraciones testificales de Amador , representante legal de Inversiones San Ginés S.L., y de Demetrio , representante legal de Construcciones Salamanca S.L. El primero manifestó que los acusados le aseguraron que eran dueños de las fincas y que en la fecha estipulada para la firma de la escritura se las entregarían libres de cargas y gravámenes, si bien cuando llegó dicha fecha solicitó notas simples al Registro de la Propiedad y se enteró de que las fincas no eran suyas y que dos de ellas habían sido vendías a terceros, y más tarde también se enteró que Construcciones Salamanca S.L. había resuelto por aquellas fechas el contrato celebrado con los acusados; añadiendo que Inversiones San Ginés entregó todo lo estipulado en el contrato (12.000 euros en efectivo, coches y 61 pagarés), y que cuando, tras constatar la inviabilidad de la operación, pidió a los acusados que le devolvieran lo entregado, se negaron a ello. Por su parte, señala el Tribunal que Demetrio declaró que los acusados no se presentaron en la Notaría el día fijado para la firma de la escritura de compraventa, con el pretexto de que los préstamos se estaban retrasando, no obstante, dejó transcurrir varios meses, hasta que llegó al convencimiento de que no iban a cumplir su compromiso, dando por resuelto el contrato.

   Por otro lado, la Sala sentenciadora apunta las contradicciones en que incurrió Jenaro , que en el acto del juicio oral mantuvo una versión distinta a la que ofreció en la fase de instrucción y en el plenario celebrando contra él, donde admitió que habían recibido unos 600.000 euros de la parte compradora.

   En las actuaciones existe pues prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios existentes, prueba testifical y prueba documental, para apreciar que el recurrente, y el otro condenado, hicieron creer a la entidad perjudicada que le transmitirían la propiedad de las viviendas, junto con sus correspondientes anejos, libres de cargas, cuando eran perfectos conocedores de que ello no sucedería porque debido a su propia actuación -al no formalizar la venta en escritura pública- se produjo, por las mismas fechas, la resolución del contrato celebrado con la sociedad que ostentaba la titularidad registral de tales inmuebles, y de la que procedían los derechos que ostentaban.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el segundo motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.5º CP .

Alega que no hubo engaño, que el representante de la mercantil Inversiones San Ginés S.L. no observó una mínima diligencia, siendo conocedor de los términos del contrato entre el recurrente y Construcciones Salamanca S.L.; y que San Ginés S.L. no abonó el precio.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECRIM . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECRIM han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002, de 4 de febrero ; 47/2005, de 28 de enero ).

3. De los elementos fácticos resulta el engaño bastante, consustancial al delito de estafa; el recurrente, junto con el otro acusado, a sabiendas de que no cumplirían la condición pactada con Construcciones Salamanca S.L., lo que daría lugar a la resolución del contrato, suscribieron tres días antes, el día 11 de octubre de 2005, un contrato de compraventa respecto a cuatro de los inmuebles con la entidad Inversiones San Ginés S.L., recibiendo de esta mercantil 671.000 euros, cantidad que no devolvieron y que hicieron suya.

   Respecto a la alegada falta de autotutela del perjudicado. Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

   Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

   En el presente caso, el recurrente y el otro condenado firmaron los contratos de compraventa de fecha 11 de octubre de 2005 con la entidad Inversiones San Ginés a sabiendas de que iba a dejar de cumplir su obligación de pago del precio y elevación a escritura pública en los días siguientes, y que por tanto quedaría vacía de contenido la venta que estaba contratando con Inversiones San Ginés, que confiando en su solvencia hizo entrega de una parte del precio, que nunca le ha sido devuelta.

   En efecto, con la sola intención de obtener un enriqueciendo ilícito, el recurrente transmitió los bienes a la entidad perjudicada cuándo conocía que, como consecuencia de la condición resolutoria establecida en el contrato previamente concertado, no podría adquirir la titularidad de tales bienes.

   Si no hubiera tenido intención de engañar, el recurrente al recibir el dinero, los pagarés y los bienes de la entidad perjudicada, debería haber ido a Construcciones Salamanca y haber hecho algún ofrecimiento de pago, pero no hizo nada de esto sino que dejó pasar el tiempo, quedándose con lo que había recibido de Inversiones San Ginés y dejando que el contrato que tenía con Construcciones Salamanca perdiera eficacia por la condición resolutoria incumplida.

   Esta realidad no se desvirtúa por la circunstancia de que realizara requerimientos para otorgar escritura pública cuando sabía que su contrato estaba resuelto por incumplimiento de la condición resolutoria, pues lo hizo con posterioridad a la fecha de su incumplimiento con la finalidad de distraer la atención sobre el hecho de que había cobrado por un contrato que sabía que no iba a cumplir, pues había dejado que se resolvieran los contratos en virtud de los cuales había ostentado derechos sobre los inmuebles vendidos, de forma que por la cantidad de 30.000 adquirieron una facultad de disposición sobre once apartamentos de los que vendieron varios a Inversiones San Ginés mediante engaño, obteniendo un lucro ilícito por importe de más de ochocientos mil euros, tres días antes de la fecha que tenían que firmar con Construcciones Salamanca, respecto al bloque de apartamentos cuya escritura pública se tenía que firmar en octubre, y dejaron asimismo sin escriturar los que tenían fecha en diciembre siguiente.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo quinto se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOJP, con base en el art. 24 CE , por vulneración del principio acusatorio y del principio de contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega que ha sido condenado por un delito de estafa con base en la acusación que de forma sorpresiva formuló el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, porque en el escrito de calificación provisional interesó el archivo de las actuaciones; y que la acusación particular en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

2. Señala la STS 675/2016, de 22 de julio , que el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

   La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio ).

3. Según la doctrina jurisprudencial expuesta, el principio acusatorio implica el derecho a ser informado de la acusación, y el deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia, existiendo vinculación del Tribunal respecto a los hechos, la calificación jurídica y la pena solicitada por la acusación.

   En el presente caso, como ya señaló esta Sala en STS 304/2014, de 16 de abril , en relación con el otro acusado Jenaro , el Ministerio Fiscal respeta la identidad esencial de los hechos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular (esta acusación al elevar las conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida), sin que se produzca alteración sustancial en los mismos, sino concreción y acotamiento de la inicial acusación, manteniéndose igualmente la imputación subjetiva. La calificación como estafa no produjo indefensión alguna al acusado que, en todo caso, tuvo a su disposición la facultad que le reconoce el art. 788.4 LECRIM y de la que no hizo uso -facultad que el Juez o Tribunal no puede aplicar de oficio sino "a petición de la defensa"-.

   Debemos recordar, que la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

   Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: