Sentencia nº 347/2018 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 11 de Julio de 2018

Ponente:VICENTE MAGRO SERVET
Número de Recurso:1381/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:347/2018
Fecha de Resolución:11 de Julio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ABANDONO DE MENORES O DISCAPACITADOS. TIPO AGRAVADO. Se condena por un delito agravado de abandono a la tutora de un discapacitado que percibió una indemnización a raíz de un accidente de tráfico sufrido por este, sin que la tutora le prestara la debida ayuda y habiéndolo dejado en grave situación con peligro para su vida e integridad. El elemento del tipo agravado del art. 229.3 CP no es únicamente la situación de abandono, sino la puesta en peligro de la salud. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 1381/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 347/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 11 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusada Dña. Vicenta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que la condenó por delito de abandono de incapaz, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Berriatua Horta y la recurrida Dña. Amelia , representada por la Procuradora Sra. De la Torre Jusdado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado nº 3 de Colmenar Viejo incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el nº 765 de 2014 contra Vicenta , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha 3 de octubre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Ha resultado probado en el acto del juicio oral, y así se declara expresamente, que, en virtud de sentencia dictada el 17 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia n° 30 de Madrid , se declaró incapaz para regir su persona y bienes a Iván , sometiéndole al régimen de Tutela y designándose como tutora a la demandante en dicho procedimiento: su hermana Vicenta . Tal declaración respondía a la situación originada como consecuencia de las lesiones padecidas por el Sr. Iván en un accidente de tráfico que le produjo una enfermedad psíquica diagnosticada como deterioro cognitivo de origen postraumático, que cursa de forma crónica e irreversible y le impide ejercer el gobierno autónomo de su persona y patrimonio, haciéndole totalmente dependiente de terceros para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, lo que le impide proveer lo necesario para su auto-cuidado y decidir consciente y libremente sobre sus intereses personales y patrimoniales. Vicenta aceptó y juró el cargo de tutor de su hermano el día 20 de diciembre de 2007, siendo debidamente informada de las obligaciones inherentes al cargo. En su condición de tutora recibió la indemnización que, por una importe total de 625.000 €, fue entregada para su tutelado por la aseguradora Mutua Madrileña en relación con las lesiones y secuelas sufridas por Iván en el expresado accidente de tráfico. Desde la recepción de dicha suma (60.000 € el 7 de abril de 2008 y 565.000 € el 8 de septiembre de 2011) hasta que se acordó su suspensión en el cargo de tutor por auto de dicho Juzgado de fecha 29 de febrero de 2016, la acusada no ha rendido cuentas más que en una ocasión, el 17 de febrero de 2011, por un importe total de 34.470,67 €, haciendo suyo el resto del dinero correspondiente a la indemnización, del que solo se ha podido recuperar mediante embargo la cantidad total de 213.174,52 €. En diciembre de 2011, siguiendo instrucciones de la acusada, Iván volvió a Ecuador. Desde entonces Vicenta no solo dispuso a su antojo y para sus propios fines de la indemnización propiedad de su hermano, sino que dejó de velar por su tutelado, suprimiendo los envíos de dinero, poniendo fin a los tratamientos y asistencias que se le prestaban en España para el cuidado de sus graves secuelas, no informando al Juez sobre su situación, ni rindiendo cuentas sobre su administración, ni promoviendo de ningún modo la recuperación de su capacidad y su mejor inserción social. Tal situación se ha prolongado de manera ininterrumpida hasta la actualidad, lo que ha puesto en peligro la salud del tutelado".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Vicenta como autora de un delito de abandono de incapaz previsto y penado en el artículo 229.3 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de cargos tuitivos durante el plazo de cuatro años, y al abono de las costas causadas. Que debemos absolver y absolvemos a Vicenta del delito de apropiación indebida por el que había sido acusada. En la esfera civil deberá indemnizar a Iván en la cantidad de 590.529,33 €, siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación. COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia".

Por Auto de 17 de octubre de 2016 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

"1.- Se estima la petición formulada por Dña. Vicenta y se rectifica el error padecido en la redacción de SENTENCIA N° 611/2016, de fecha 03/10/16 en el sentido de que en el FALLO donde dice "Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación", debe decir: Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de APELACIÓN, ante la Sala de la Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el art. 846.ter de la LECrim , de conformidad con la modificación introducida por la Ley 41/2015 de 5 de Octubre. MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8 LOPJ ). Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 LOPJ)".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada Dña. Vicenta , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Vicenta , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, en concreto de los arts. 229.3, por considerar que los hechos no son constitutivos de un delito de abandono del incapaz del art. 229.3 del C. P ., pues en ningún caso ha quedado acreditado que se haya puesto en concreto peligro la vida, salud o integridad física de la persona con discapacidad, ni por medio de documento alguno aportado al procedimiento, ni tan siquiera por la testifical aportada por la acusación particular.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 L.E-Cr ., por infracción de ley, en concreto por los documentos que obran anejos al procedimiento, pues se interesa el abono de una responsabilidad civil de 590.529,33 euros, respecto de los 625.000 euros puestos a disposición de la tutora y condenada, y no tiene en consideración en primer lugar la rendición de cuentas que igualmente ya obra en el procedimiento, así como el embargo de cantidades, que de modo cautelar se realizó a Dña. Vicenta , que tal y como ella misma expresó pertenecen al tutelado, y que detraídos de la cantidad percibida suma un importe de 372.000 euros. A dicha cifra habría finalmente que detraer el importe de los justificantes que se tratan de aportar en el procedimiento como cuestión previa, y que es denegado por el Juzgador.

Tercero.- Al amparo del art. 850.1º L.E.Cr ., pues con carácter previo al inicio del juicio oral se interesó la aportación de documental consistente en la presentación en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, del escrito sorbe rendición de cuentas del tutelado, operado con fecha posterior al inicio de las actuaciones en sede de instrucción que comportaron el juicio por el que se dicta la sentencia que por medio del presente escrito se recurre, no siendo aprobada su incorporación.

Cuarto.- Al amparo del art. 851.1º L.E.Cr ., pues se consignan como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo, de tal suerte que se expone desde diciembre de 2011, en el que el tutelado volvió a Ecuador, la Sra. Iván , no solo dispuso a su antojo y para sus propios fines de la indemnización propiedad de su hermano, sino que dejó de velar por su tutelado, suprimiendo los envíos de dinero, poniendo fin a los tratamientos y asistencias que se prestaban en España para el cuidado de sus graves secuelas, no informando al Juez sobre su situación ni rindiendo cuentas sobre su administración, ni promoviendo de ningún modo la recuperación de su capacidad y su mejor inserción social, tal situación se ha prolongado hasta la actualidad, lo que ha puesto en peligro la salud del tutelado.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 9.3 , 24 y 120.3 , 124 y 125 de la C .E. Se denuncia en este punto por la vía de la vulneración de derechos constitucionales la quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, creándose una situación de indefensión al no permitirse a la acusada la aportación de la documental acreditativa de no haber dispuesto del dinero a su antojo y para sus propios fines.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando igualmente su inadmisión y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 3 de julio de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid 611/2016 de 3 de Octubre de 2016 por la que se condena a Vicenta como autora de un delito de abandono de incapaz previsto y penado en el artículo 229.3 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de cargos tuitivos durante el plazo de cuatro años, y al abono de las costas causadas. Y ello en base a los siguientes hechos probados:

"Ha resultado probado en el acto del juicio oral, y así se declara expresamente, que, en virtud de sentencia dictada el 17 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia n° 30 de Madrid , se declaró incapaz para regir su persona y bienes a Iván , sometiéndole al régimen de Tutela y designándose como tutora a la demandante en dicho procedimiento: su hermana Vicenta . Tal declaración respondía a la situación originada como consecuencia de las lesiones padecidas por el Sr. Iván en un accidente de tráfico que le produjo una enfermedad psíquica diagnosticada como deterioro cognitivo de origen postraumático, que cursa de forma crónica e irreversible y le impide ejercer el gobierno autónomo de su persona y patrimonio, haciéndole totalmente dependiente de terceros para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, lo que le impide proveer lo necesario para su auto-cuidado y decidir consciente y libremente sobre sus intereses personales y patrimoniales.

Vicenta aceptó y juró el cargo de tutor de su hermano el día 20 de diciembre de 2007, siendo debidamente informada de las obligaciones inherentes al cargo. En su condición de tutora recibió la indemnización que, por un importe total de 625.000 €, fue entregada para su tutelado por la aseguradora Mutua Madrileña en relación con las lesiones y secuelas sufridas por Iván en el expresado accidente de tráfico.

En diciembre de 2011, siguiendo instrucciones de la acusada, Iván volvió a Ecuador. Desde entonces Vicenta no solo dispuso a su antojo y para sus propios fines de la indemnización propiedad de su hermano, sino que dejó de velar por su tutelado, suprimiendo los envíos de dinero, poniendo fin a los tratamientos y asistencias que se le prestaban en España para el cuidado de sus graves secuelas, no informando al Juez sobre su situación, ni rindiendo cuentas sobre su administración, ni promoviendo de ningún modo la recuperación de su capacidad y su mejor inserción social. Tal situación se ha prolongado de manera ininterrumpida hasta la actualidad, lo que ha puesto en peligro la salud del tutelado".

Contra la sentencia citada se interpone recurso de casación por la condenada en base a los siguientes motivos:

  1. - El recurso se presenta al amparo del art. 849.1 LECRIM por infracción de ley en concreto del art. 229.3, por considerar que los hechos no son constitutivos de un delito de abandono del incapaz del art. 229.3 del CP .

  2. - El recurso se presenta al amparo del art. 849.2 LECRIM por infracción de ley, en concreto por los documentos que obran anejos al procedimiento.

  3. - El recurso se presenta al amparo del art. 850.1° LECRIM , pues con carácter previo al inicio del juicio oral se interesó la aportación de documental consistente en la presentación en el juzgado de Primera Instancia n° 3 de Colmenar Viejo, del escrito sobre rendición de cuentas del tutelado, operado con fecha posterior al inicio de las actuaciones en sede de Instrucción que comportaron el juicio por el que se dicta la Sentencia que por medio del presente escrito se recurre, no siendo aprobada su incorporación.

  4. - El recurso se presenta al amparo del art. 851.1° LECRIM pues se consignan como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

  5. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECRIM por vulneración del art. 9.3 , 24 y 120.3 , 124 y 125 de la Constitución Española .

SEGUNDO

Con respecto al primer motivo se presenta al amparo del art. 849.1 LECRIM por infracción de ley en concreto de los art. 229.3, por considerar que los hechos no son constitutivos de un delito de abandono del incapaz del art. 229.3 del CP .

El Tribunal ha apreciado la existencia de sólidos argumentos para entender cometido el delito del art. 229.3 CP en base a los siguientes extremos:

"1a.- Resultó indiscutido que las cantidades entregadas por la Mutua Madrileña (60.000 € el 7 de abril de 2008 y 565.000 € el 8 de septiembre de 2011), correspondían a la indemnización por las lesiones y gravísimas secuelas sufridas en un accidente de tráfico por Iván .

2a.- Fue igualmente pacífico que su hermana, Vicenta , fue quien, en el desempeño de su cargo de tutor, recibió dichas cantidades y la única persona que pudo disponer de ellas.

3a.- La acusada fue informada en el momento en que aceptó y juró dicho cargo, de las obligaciones inherentes al mismo. Así consta en la diligencia extendida al respecto, de fecha 20 de diciembre de 2007.

4a.- La Sra. Vicenta , desde diciembre de 2011, fecha en la que, según declaró, decidió que su hermano se trasladara a Ecuador, no ha cumplido con ninguna de sus obligaciones, no velando por los intereses del tutelado, ni promoviendo la recuperación de su capacidad o su mejor inserción social, ni ha informado anualmente al Juez sobre la situación personal del incapacitado, ni ha rendido cuenta anual de su administración, ni siquiera se ha preocupado de su alimentación y subsistencia, lo que la propia acusada ha reconocido, refiriéndose al periodo que se inicia en abril de 2014, afirmando que lo hizo como respuesta a la denuncia presentada por su hermano. Todos estos datos resultan incontrovertidos. Así, consta que el Sr. Iván , para subvenir a la necesidad de cuidados constantes que precisaba por las secuelas que le quedaron tras el accidente, dispuso, mientras estuvo en España, no solo de la necesaria asistencia sanitaria sino, con cargo a la indemnización recibida para ello, de una persona que se encargaba de atenderle durante las 24 horas del día, y de tratamiento fisioterápico. Dicha asistencia, atención y tratamiento se dejaron de prestar a raíz de su traslado a Ecuador. Desde esa fecha no solo se suprimieron de forma abrupta tales cuidados y el tratamiento de las secuelas, sino que no se le remitió ninguna cantidad de dinero, ni siquiera las pequeñas sumas que se habían estado enviando a su mujer e hijo hasta enero de 2011.

Tal conducta de absoluta desatención respecto de su tutelado, privándole de lo necesario para una subsistencia digna y para el cuidado de sus secuelas, originó una situación de extremo desamparo y desprotección que puso en concreto peligro su salud. De hecho, tanto denunciante como acusada coinciden en que el Sr. Iván se encuentra actualmente en silla de ruedas (según la denunciante tetrapléjico y según la acusada parapléjico), situación que no presentaba cuando estaba en España y que no se corresponde con las secuelas producidas por el accidente, por lo que tal situación pudiera deberse a una funesta evolución de sus secuelas como consecuencia de la finalización del cuidado y tratamiento de las mismas. No se ha practicado prueba alguna al respecto, por lo que no está acreditada la relación de causalidad que pudiera existir entre tal supuesta nueva discapacidad y la expresada desatención, pero es evidente que los cuidados que le eran dispensados en España, indispensables para procurar la correcta evolución de su enfermedad, se vieron absurdamente interrumpidos tras su traslado a Ecuador, lo que, junto al estado de abandono moral y económico en el que se le colocó, originó una situación de concreto peligro para su salud.

5a.- Por lo que respecta a la suma apropiada, la propia acusada confirmó que el dinero lo recibió por tener la condición de tutora de su hermano y que solo ella pudo disponer del mismo. En consecuencia, alcanzando la cantidad entregada como indemnización por las lesiones del Sr. Iván la suma de 625.000 €, no constando más rendición de cuentas que la realizada el 17 de febrero de 2011, por importe de 34.470,67 €, y habiéndose localizado únicamente en cuentas titularidad de la Sra. Vicenta la suma de 213.174,52 €, parece evidente que la acusada dispuso para fines extraños a su cargo de tutor de dicha cantidad embargada y de 377.354,81 €, lo que hace un total de 590.529,33 €.

6a.- Por lo que atañe al destino dado a la suma de 377.354,81 €, resulta relevante el hecho de que la acusada no haya querido dar ninguna explicación al respecto ni en fase de instrucción ni en el acto del juicio oral. Así consta como en su declaración de fecha 11 de junio de 2014, decidió guardar silencio cuando se le realizaron preguntas sobre ese concreto extremo. Por ejemplo:

"Preguntada si ha comprado un coche de alta gama a una hermana suya o una hija suya, manifiesta que no desea contestar".

"Preguntada qué dinero le ha remitido en total a su hermano en estos años, manifiesta que no desea contestar a esa pregunta".

"Preguntada qué empleos ha tenido en España en estos cuatro últimos años, manifiesta que no desea contestar".

"Preguntada si le manda dinero a sus hijas todos los meses, no quiere contestar".

"Preguntada en qué entidad bancaria tiene el dinero de su hermano, no quiere contestar".

"Preguntada cómo pagó la casa, manifiesta que no quiere contestar a esa pregunta".

En el acto del plenario la acusada siguió evadiendo las respuestas a las preguntas sobre el destino de dicha parte de la indemnización propiedad de su hermano. Solo declaró que compró una vivienda a su hermano por la que pagó 32.000 $, pero lo cierto es que no intentó siquiera probarlo".

Con ello, la desatención de la recurrente tiene lugar desde el mes de Diciembre de 2011 en el que el perjudicado viaja a Ecuador, quedando en España la recurrente con la administración de su dinero. La cuantificación se centra en los 625.000 euros que recibe como indemnización para administrarlo como tutora, pero pese a ello solo el 17 de febrero de 2011 presenta una rendición de cuentas a la que estaba obligada ex lege por importe de 34.470,67 €.

Se refiere por el Tribunal que a raíz de la denuncia en el año 2014 interpuesta por orden del perjudicado que otorga poderes para ello a la acusación particular se localiza únicamente en cuentas titularidad de la Sra. Vicenta la suma de 213.174,52 €, con lo que el Tribunal deduce que la acusada dispuso para fines extraños a su cargo de tutor de dicha cantidad embargada y de 377.354,81 €, lo que hace un total de 590.529,33 €.

Se añade, además, en la sentencia un expreso reconocimiento de que no se envió cantidad alguna desde que se presentó la denuncia contra la recurrente, como consta en la sentencia recurrida, pero lo cierto y verdad es que tampoco consta rendición alguna de cuentas judicial, como era su obligación hacerlo, de ahí que no sea válido ahora alegar que se hizo cuando el juzgado civil retira el cargo de tutor ante la desatención llevada a cabo por la recurrente e incumplimiento prolongado de la obligación ex lege del art. 269 CC , aunque esta actuación debió hacerse antes por la negativa a la rendición de cuentas anual, algo que era imposible llevar a cabo por la ausencia de dedicación y atención al Sr. Iván por la recurrente, ya que si así se hubiera cumplido llevar a cabo la rendición judicial documentada, y pese a ello no se hizo. Fácil hubiera sido, también, dar cuenta detallada en la fase de instrucción y en el plenario de los pagos individualizados que se debieron haber hecho, y que, sin embargo, se obtuvo el silencio como respuesta, de ahí la negativa a la admisión de la documental, que ni tan siquiera enuncia e individualiza en el recurso el recurrente por cantidades y conceptos.

Refiere en su recurso la recurrente que a partir del embargo no pudo realizar disposición alguna, pero la acusación por la vía del art. 229.3 CP se formaliza en amparo a la dejación de asistencia económica, como estaba obligado a hacer, desde Diciembre de 2011.

La rendición de cuentas del tutor que es asignado para administrar los bienes en estos casos es una obligación que está recogida en el Artículo 269 CC en donde se recoge que:

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.º A procurarle alimentos.

2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.º A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.

4.º A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.

Consta en los hechos probados que solo se llevó a cabo una rendición de cuentas por parte de la recurrente en fecha el 17 de febrero de 2011, por un importe total de 34.470,67 €, Vicenta aceptó y juró el cargo de tutor de su hermano el día 20 de diciembre de 2007, siendo debidamente informada de las obligaciones inherentes al cargo. Y que en su condición de tutora recibió la indemnización que, por un importe total de 625.000 €, fue entregada para su tutelado por la aseguradora Mutua Madrileña en relación con las lesiones y secuelas sufridas por Iván en el expresado accidente de tráfico. Esa suma la recibió en cuantía de 60.000 el 7 de abril de 2008 y 565.000 € el 8 de septiembre de 2011.

En efecto, consta en autos al folio nº 64 el requerimiento que se le hace a la recurrente de que debía "informar anualmente al juez sobre la situación personal del incapacitado y rendir cuenta anual de su administración.

Con fecha 24-2-2015 el Ministerio Fiscal instó (folio nº 287) que se interesara del juzgado que tramitó la incapacidad del Sr. Iván que se acordara la remoción del cargo de tutor a la vista de las actuaciones judiciales. Y es que desde la recepción de dicha suma (60.000 el 7 de abril de 2008 y 565.000 € el 8 de septiembre de 2011) hasta que se acordó su suspensión en el cargo de tutor por auto de dicho Juzgado de fecha 29 de febrero de 2016, la acusada no ha rendido cuentas más que en una ocasión, el 17 de febrero de 2011, por un importe total de 34.470,67 €, haciendo suyo el resto del dinero correspondiente a la indemnización, del que solo se ha podido recuperar mediante embargo la cantidad total de 213.174,52 €.

Es más, consta en autos al folio nº 198 diligencia del secretario judicial del Juzgado de instrucción nº 3 de Colmenar Viejo donde se hace constar que revisada la tutela que se sigue con el nº 97/10 en la que aparece como demandante la recurrente y demandado el ahora perjudicado no hay ninguna otra rendición de cuentas más que la que se tuvo por presentada el 2-3-2011 y que en fecha 8-9-2014 se acordó requerir a la tutora Sra. Vicenta para que presentara las cuentas anuales.

Pero la ausencia de esta obligación de rendición de cuentas lleva a declarar como hecho probado que solo presentó rendición de cuentas en el año 2011, cuando debió hacerlo en Diciembre de 2008, Diciembre de 2009, y Diciembre de 2010, sin haberlo hecho nada más que en Febrero de 2011, con tres anualidades incumplidas en las que no se supo cómo gestionó el importe que había recibido en el año 2008 de 60.000 euros, ya que el importe elevado lo recibe en Septiembre de 2011, y es a los tres meses de recibir esta cantidad importante cuando el Sr. Iván es enviado a Ecuador sin constar rendición de cuentas anual al juzgado, lo que, según consta en los hechos probados, lleva a acordar la suspensión judicial en el cargo de tutor por auto del Juzgado competente de fecha 29 de febrero de 2016 por el propio incumplimiento de lo dispuesto en el art. 269 CC . Y solo se ha podido recuperar mediante embargo la cantidad total de 213.174,52 €.

El hecho probado gira sobre la circunstancia de que "En diciembre de 2011, siguiendo instrucciones de la acusada, Iván volvió a Ecuador. Desde entonces Vicenta no solo dispuso a su antojo y para sus propios fines de la indemnización propiedad de su hermano, sino que dejó de velar por su tutelado, suprimiendo los envíos de dinero, poniendo fin a los tratamientos y asistencias que se le prestaban en España para el cuidado de sus graves secuelas, no informando al Juez sobre su situación, ni rindiendo cuentas sobre su administración, ni promoviendo de ningún modo la recuperación de su capacidad y su mejor inserción social. Tal situación se ha prolongado de manera ininterrumpida hasta la actualidad, lo que ha puesto en peligro la salud del tutelado".

La recurrente postula que frente a la pretensión inicial de absolución formula la alternativa de que se pudiera aplicar, en su caso, el art. 226, o el 229.1 o el 231.1 CP :

No es posible aplicar el art. 226 que sanciona al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, porque el aplicado es un verdadero delito de riesgo para sancionar el abandono cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección. Y esta posición de peligro y riesgo adicional a un mero acto de abandono, como tipo penal agravado, queda constatado por el apoderamiento de la suma fijada en los hechos probados a excepción de la suma embargada cuando judicialmente se comprueba una desaparición de las cantidades que la recurrente había recibido para administrarlas en favor del perjudicado, no para que la recurrente las dispusiera libremente, ya que el desplazamiento a Ecuador coincide, precisamente, con la recepción por la recurrente de la cuantía más importante de 565.000 euros unos meses antes sin justificarse más tarde que se hizo con esa suma de 565.000 euros, dejando al Sr. Iván en una grave situación económica y desasistido en Ecuador como se explica en la sentencia.

Se ha evidenciado:

1- La necesidad legal de la recurrente de cumplir con su cargo de tutor por su nombramiento y aceptación.

2- El incumplimiento de su obligación ex lege de rendición de cuentas anualmente desde el nombramiento, lo que solo lleva a cabo una vez, como se ha expuesto y que por ello lleva al juez civil a su remoción sin que esa medida haya sido combatida, porque, realmente, no se podría combatir ante el desarrollo de los acontecimientos. De ser cierto el alegato del recurrente fácil hubiera sido comparecer ante el citado juzgado para exponer y probar los pagos realizados frente a la decisión de remoción del cargo de tutor.

3- No es posible en el acto del juicio intentar acreditar y llevar a cabo una rendición de cuentas cuando se había incumplido esta obligación legal ante el juez que le designó, y además de forma reiterada desde el año 2008 hasta que 8 años después es removida lo que motiva la retirada judicial del cargo de tutor y posteriormente del cargo, y con ell embargo de las cuentas ante la ausencia absoluta de acreditación de los gastos que había tenido, que en realidad no lo serían, por cuanto estaba obligada al envío de dinero a Ecuador al perjudicado. Y pese a ello alega que le compró una casa por valor en torno a los 25.000 euros, según se alega en el propio recurso; es decir, que ni tan siquiera se especifica una cantidad exacta por la compra de una casa que solo pretende acreditar señalando que "hasta la acusación reconoce", cuando se trata de una adquisición que se podría haber verificado por fácil prueba en su momento, o contestando a preguntas en sede judicial cómo se pagó y su acreditación, pero se guardó silencio sobre ello.

4- Pese a que el recurrente alega que podría haber acreditado los pagos al inicio del juicio el Tribunal, demuestra una total y absoluta obstrucción en explicar en qué se gastó el dinero recibido en concepto de administración, por cuanto es cierto y verdad que se reseña que ni en la instrucción ni en el juicio oral se quiso especificar el destino del dinero. Así consta como en su declaración de fecha 11 de junio de 2014, decidió guardar silencio cuando se le realizaron preguntas sobre ese concreto extremo. Y así se hace constar que:

  1. "Preguntada si ha comprado un coche de alta gama a una hermana suya o una hija suya, manifiesta que no desea contestar".

  2. "Preguntada qué dinero le ha remitido en total a su hermano en estos años, manifiesta que no desea contestar a esa pregunta".

  3. "Preguntada qué empleos ha tenido en España en estos cuatro últimos años, manifiesta que no desea contestar".

  4. "Preguntada si le manda dinero a sus hijas todos los meses, no quiere contestar".

  5. "Preguntada en qué entidad bancaria tiene el dinero de su hermano, no quiere contestar".

  6. "Preguntada cómo pagó la casa, manifiesta que no quiere contestar a esa pregunta".

    5- Por ello, el Tribunal señala que "En el acto del plenario la acusada siguió evadiendo las respuestas a las preguntas sobre el destino de dicha parte de la indemnización propiedad de su hermano. Solo declaró que compró una vivienda a su hermano por la que pagó 32.000 $, pero lo cierto es que no intentó siquiera probarlo".

    6- De haber realizado el pago de cantidades habría realizado las correspondientes rendiciones de cuentas desde que recibió la primera cantidad de 60.000 euros pero no la hizo, salvo la realizada en fecha 17 de Febrero de 2011 por importe de 34.470,67 €, con lo que hasta los 60.000 euros no se sabía qué había ocurrido con ello y tampoco de los 565.000 euros recibidos justo unos meses antes de organizarse el viaje a Ecuador, no constando ya rendiciones de cuentas que es lo que motiva la acción penal y el dictado del auto competente que efectuó el nombramiento ahora del de suspensión en el cargo de tutor por auto de dicho Juzgado de fecha 29 de febrero de 2016. Con ello, en el periodo comprendido desde el año 2007 hasta 2016 solo ha llevado a cabo una rendición de cuentas judicial, según consta en los hechos probados.

    Consta al folio 69 de las actuaciones el interrogatorio como imputada de la recurrente a presencia letrada que cuando se le pregunta cuánto dinero le ha pasado a su hermano manifiesta que "no desea contestar a esa pregunta", cuando de ser cierto el envío de alguna cantidad podría haberlo especificado.

    Tampoco es posible aplicar el art. 229.1 CP que sanciona el mero abandono de persona con discapacidad, o el art. 231.1 CP referido a que en relación con una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado.

    En este caso el Tribunal acomoda los hechos probados al tipo penal del art. 229.3 CP y lo justifica señalando que:

    "En consecuencia, el autor del delito previsto y penado en el artículo 229.3 del Código Penal debe:

  7. Ser consciente del estado en el que se encuentra su tutelado y que necesita de determinados cuidados . En el caso de autos consta que fue precisamente la acusada quien, en consideración al estado en el que había quedado su hermano tras el accidente, reclamó del Juzgado el cargo de tutor, presentando la correspondiente demanda que incoó el procedimiento donde se acreditó que aquel, como consecuencia de la enfermedad que padecía, era totalmente dependiente de terceros para las actividades más básicas e instrumentales de la vida diaria, lo que le impedía de forma irreversible proveer lo necesario para su autocuidado y decidir conscientemente sobre sus intereses personales y patrimoniales.

  8. Saber que por su cargo estaba obligado a prestarlos. Consta documentalmente en autos que la acusada fue cumplidamente informada de sus obligaciones y que de hecho cumplió parcialmente con estas hasta que decidió trasladar a su hermano a Ecuador.

  9. Tener pleno conocimiento de que el tutelado los necesitaba. La irreversible y grave enfermedad padecida por su hermano y las muy serias secuelas que le quedaron precisaban de asistencia sanitaria, de continuos cuidados y del tratamiento fisioterápico que la propia acusada contrató mientras su hermano permaneció en España. Consta acreditado en autos por la documentación proporcionada por la tutora al hacer la rendición de cuentas, que, hasta que se produjo dicho traslado, el Sr. Iván era asistido durante las veinticuatro horas del día por una persona que era retribuida con cargo a la indemnización recibida. También le era administrado el necesario tratamiento de fisioterapia que la acusada pagaba de la misma forma.

  10. Tener posibilidad efectiva de prestarlos. La muy considerable suma recibida por el tutelado como indemnización por sus lesiones y secuelas, administrada por la acusada por su condición de tutora, tenía precisamente como principal finalidad poder sufragar los gastos necesarios que requirieran tales cuidados. A partir de diciembre de 2011, dejaron de prestarse, disponiendo la tutora para sus propios fines de dicha cantidad.

  11. Ser consciente de que tales cuidados no se prestaron ni se podían prestar en las condiciones en las que se dejó al incapaz.

    Todos los requisitos expuestos concurrieron en el caso de autos:

    Elementos para la concurrencia del tipo agravado del art. 229.3 CP frente al tipo básico, (art. 229.1) agravado por el sujeto activo (art. 229.2) y el atenuado (art. 230) en los casos de abandono de menor o de persona con discapacidad necesitada de protección.

    El tipo penal por el que se condena en este caso es bien definido por la sentencia como un delito de peligro que comporta la exigencia dos componentes básicos, a saber:

    a. una "acción peligrosa", en este caso realizada por quien ostenta el cargo de tutor, que por lo que respecta al artículo 229.3 del Código penal consiste en colocar o abandonar al incapaz en una situación de desamparo.

  12. Un "resultado de peligro" para su vida, salud o integridad física.

    Frente a ello, haya que recordar que en los casos del abandono de menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección el legislador ha querido incluir y diferenciar los distintos supuestos, y así:

    1. - Consta de un tipo básico, que se describe en el artículo 229.1,

    2. - Dos tipos agravados: uno en el artículo 229.2 por la cualidad del sujeto activo, y otro el ahora analizado del art. 229.3 CP , porque el abandono se realiza en unas condiciones en que se ponen, en peligro concreto otros bienes jurídicos del menor o persona necesitada de especial protección, y

    3- Un tipo privilegiado por la corta duración del abandono, que se contempla en el artículo 230 y que rebaja la pena de los artículos anteriores.

    Las modalidades del art. 229 y 230 CP son supuestos de abandono propio frente a la modalidad de abandono impropio del art. 231 CP .

    Respecto al bien jurídico protegido en este caso del art. 229.3 CP ahora analizado, más que las relaciones jurídico familiares la doctrina considera que se trata de proteger en el caso del tipo penal del art. 229.3 CP la dignidad de la persona, de su integridad física y moral, lo que no se solapa exactamente con la vida y la salud de las personas. Y de esta manera asociamos a ello que en los casos en los que el resultado lesivo sobrevenga asociado al abandono procede apreciar un concurso de delitos, puesto que, como apunta la doctrina, la dignidad de la persona no es equivalente a la suma de vida, salud, libertad y otros derechos del individuo, sino que siempre queda un remanente que puede ser menoscabado. Además, recordemos que la inexigencia de la constatación de un resultado en el tipo penal del art. 229.3 CP viene reflejado en que se añade in fine en el precepto «sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave», por lo que queda claro que el tipo penal del art. 229.3 CP es un delito de constatación del peligro concreto para la vida, salud o integridad de las personas. Y debe añadirse que el fundamento de esta agravación es, precisamente, la tutela de tales bienes jurídicos antes reseñados.

    Por ello, si en el caso del art. 226, y el delito del art. 229.1 debe interpretarse como un delito de aptitud abstracta o peligro hipotético, la doctrina concluye que tal intelección es coherente con el subtipo agravado del apartado 3, que requiere algo más: la verificación de un peligro concreto y constatado en los hechos probados, que en este caso se destaca al señalar el hecho probado que la condenada dejó de velar por su tutelado, suprimiendo los envíos de dinero, poniendo fin a los tratamientos y asistencias que se le prestaban en España para el cuidado de sus graves secuelas, no informando al Juez sobre su situación, ni rindiendo cuentas sobre su administración, ni promoviendo de ningún modo la recuperación de su capacidad y su mejor inserción social. Tal situación se ha prolongado de manera ininterrumpida hasta la actualidad, lo que ha puesto en peligro la salud del tutelado. Por ello, la situación descrita en los hechos probados evidencia esa situación de peligro que debe siempre recogerse en los hechos probados, como aquí consta, llegando el Tribunal a la convicción por la inferencia de esa constatación del peligro.

    Como señala la doctrina, este tipo agravado proviene de las tradicionales figuras de delitos cualificados por el resultado que existían en el anterior CP. Concretamente los arts. 488 y 489 del CP /1944 agravaban la pena para el supuesto de que del abandono o de la entrega indebida del menor resultase su muerte o se pusiese en peligro concreto su vida. Como es sabido, gracias a que la legislación española se recondujo al principio de responsabilidad subjetiva al exigir que el resultado cualificante fuese imputable al autor, al menos, a título de culpa ( art. 1 párr. 2º ACP tras la reforma llevada a cabo por LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal), ya no resultaba suficiente la mera causación para que pudiesen ser imputadas las formas agravadas, sino que tales resultados tendrían que ser imputables al autor tanto objetiva como subjetivamente. De este modo, las tradicionales figuras de delitos cualificados por el resultado se convirtieron en tipos complejos o compuestos, suponiendo una loable mejora desde el punto de vista del respeto al principio de culpabilidad. Incluso, algunos autores tratan ese art. 229.3 CP como una modalidad de tipos cualificados por el resultado de peligro.

    El art. 229.3 CP obedece a esta transformación, configurándose así como un tipo compuesto, integrado por una primera parte que constituye el abandono del menor o incapaz (aparts. 1 y 2 del art. 229 CP ) y por una segunda parte que vendría a ser un delito específico de peligro concreto para la vida, salud, integridad física o indemnidad sexual del menor o incapaz. El tipo agravado trataría así de proteger también estos otros bienes jurídicos adelantando la intervención penal a una fase previa a la lesión y para ello se contentaría con la simple puesta en peligro concreto de los mismos.

    Pues bien, la propia sentencia abunda en que en la tipificación del art. 229.3 CP el peligro concreto es el resultado típico. Y serán relevantes en estos casos las circunstancias conocidas o cognoscibles por el autor del hecho en el momento de su comisión, y si era previsible la causación de un resultado lesivo para el bien jurídico. Además, este delito se puede cometer por dolo directo, admitiendo el dolo eventual que se deduce de la existencia de una obligación, en este caso ex lege, y por concesión judicial vía art. 269 CC , de tener que suministrarle económicamente los medios económicos que el tutor ha cobrado, precisamente, para tener que atender a la persona afectada por la incapacidad. Y así, en efecto, la tutora era consciente de que el envío a Ecuador sin noticia alguna de él y sin envío de las cantidades que ella había cobrado tan solo unos meses antes de que se fuera a Ecuador, le iba a dejar en una situación de peligro al quedarse la tutora con el importe económico que había recibido para tutelar la debida atención sanitaria y asistencial que precisaba ante la situación en la que se había quedado a consecuencia del accidente. En este caso concurre el dolo eventual, al menos, de saber y prever las consecuencias que se derivaban del abandono, ya que no se trataba de abandonarle sin más, sino de tener la plena consciencia de que ese abandono determinaba, además, una situación de peligro para la vida y la salud del afectado, como así ocurrió, y como así consta en los hechos probados al referir el Tribunal que puso en peligro, tal situación de abandono, la salud del tutelado.

    Esta situación de puesta en peligro de la salud es lo que configura y justifica el delito por el que es condenada, ya que es elemento del tipo agravado del art. 229.3 CP , no solo la situación de abandono, sino, además, la puesta en peligro, que es lo que significa la existencia de la agravación penológica que permite acudir a la pena de entre 2 y 4 años de prisión, en lugar del tipo básico del art. 229.1 o 2 CP , mientras que el art. 230 CP sirve para atenuar la penalidad del art. 229 CP en el caso de que el abandono sea temporal, lo que no es el caso. De todos modos, pueden darse casos fronterizos entre abandonos que empiezan siendo provisionales o temporales y luego pasan a ser definitivos, pero en estos casos si la situación misma no conllevan ese grave peligro para la salud, la vida o la integridad de las personas necesitadas de especial protección nos llevarían al tipo básico, o al atenuado si pudiera acreditarse la temporalidad del abandono.

    Este precepto ahora analizado exige ese "plus" de peligrosidad afectante a la vida, salud o integridad del afectado, y en este caso consistente en que no le entregara el dinero por la tutora al perjudicado que le correspondía para atender sus necesidades, que requiere la inferencia derivada de la prueba practicada de que, en efecto, esa situación de peligro se produce; inferencia a la que llega el Tribunal con sus argumentos ante una persona que ha sufrido un grave accidente, que ha exigido el nombramiento de un cargo de tutor, que ha empezado con la atención indispensable que precisaba por su estado, y que cuando se percibe la suma más importante de la indemnización no solo se desentiende de su asistencia, sino que es enviado a Ecuador, sin ocuparse ni preocuparse de su situación médica, ni de su salud, como le competía en el ejercicio de su cargo de tutor, y, además, sin el envío de las sumas necesarias para atender su salud, dado el estado en el que había quedado.

    Así, al tratarse de un delito de peligro, se exige la convicción del Tribunal de que ese "peligro" existe por el abandono añadido a la "necesidad" de la persona precisada de especial protección, y que existe por la dejación del envío del dinero que había recibido y la necesidad del tutelado de recibirlo para atender el estado médico y de salud en el que se encontraba, y, además, era conocido por la tutora.

    Con ello, queda perfectamente configurado y diferenciado por el legislador la situación de mero abandono de persona con discapacidad necesitada de especial protección, ( art. 229.1) del abandono temporal solamente ( art. 230), con la situación aquí analizada del art. 229.3 CP de que ese abandono lleve consigo un concreto peligro para la vida, la salud o la integridad física del sujeto digno de especial protección por su discapacidad, integrándose y describiéndose en los hechos probados esa situación de peligro concreto.

    La acusada trasladó a su tutelado a Ecuador y, por tanto, a miles de kilómetros de donde ella se encontraba. A partir de ese instante incumplió de modo absoluto los deberes de asistencia, tanto materiales como morales, a que venía obligada en sus funciones de tutora, tutoría que había reclamado al Juzgado y que le permitió disponer de la indemnización a su antojo, desatendiendo las obligaciones de toda índole que exigía la asistencia del incapaz. La acusada estaba en condiciones y capacidad para realizar la acción debida y tenía pleno conocimiento de las circunstancias fácticas que generaban su deber de asistencia. Concurre, por tanto, el elemento subjetivo, dolo específico de abandono, consistente en la voluntaria y maliciosa omisión del cumplimiento de los referidos deberes pese a ser consciente de la situación de peligro que se originaba, ya por dolo directo o eventual.

    Dicho traslado no solo privó al incapaz de la asistencia sanitaria de la que disfrutaba en España, sino que a partir de ese momento se vio privado de los cuidados que recibía con cargo a la indemnización, encontrándose en una situación de abandono y desamparo permanente, dejado a su suerte, privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo que ni siquiera le remitió alguna cantidad de dinero para su sustento".

    Por ello, la explicación razonada del Tribunal es lógica, coherente y acomodada a las reglas y máximas de experiencia, siendo obvio que el estado físico y deteriorado que se describe del perjudicado en la sentencia con detalle exigía la ayuda económica de la recurrente con unas sumas percibidas absolutamente suficientes como para no estar en la situación descrita, y sin que se haya rendido cuentas de lo que se hizo, porque de haberse enviado el dinero, fácil hubiera sido llevar a efecto la rendición de cuentas, pero no se hizo, lo que motivó la remoción del cargo. Por ello, la calificación del Tribunal es adecuada, pese a las alternativas expuestas por el recurrente como alternativas a la absolución.

    El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular, no sólo a procurarle alimentos, sino también a promover la recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad, además de estar obligado a informar al juez anualmente sobre la situación del incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. Esta situación de abandono perdura en el tiempo desde que es enviado a Ecuador hasta que, finalmente, se decide presentar la denuncia para iniciar el proceso penal instado por el propio perjudicado, que está legitimado a hacerlo apoderando a quien lo lleve a efecto, dado su estado ante el abandono de la tutora de sus funciones tutelares.

    Existe una ilícita administración realizada y subsiguiente falta de información al Juzgado, agravándose poco después al sumarse el no promover la recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad cuando es enviado a Ecuador y sin envío alguno de dinero para seguir su recuperación como se había hecho en España, donde seguía una atención como consta en la sentencia, circunstancia que se pierde coincidiendo con el cobro de los 565.000 euros por la tutora y unos meses después ser enviado a Ecuador.

    La aplicación del art. 229.3 CP es evidente, en tanto no se trata de que lo hubiera abandonado en una residencia donde podría haber sido atendido, y pagando el coste de esa atención, sino que, a sabiendas de su grave estado, lo manda a Ecuador y se desentiende de él absolutamente, lo que compromete gravemente el estado y salud del perjudicado al no recibir dinero alguno para el sustento y las necesidades urgentes que tenía, dado el deterioro que tenía y que fue la razón determinante de tan importante abono de la suma pagada por la aseguradora, en razón a las necesidades graves que tiene una persona que es víctima, con graves resultados lesivos, de un accidente. La sentencia recoge y describe en los hechos probados que "Tal situación se ha prolongado de manera ininterrumpida hasta la actualidad, lo que ha puesto en peligro la salud del tutelado" , y ello en razón al tiempo prolongado en el que se produce el abandono y la desatención que es determinante del peligro que se crea; estado de peligro que supone el riesgo de consecuencias graves derivadas del abandono en una persona necesitada de atención médica y asistencial, como se demuestra por la importante suma de dinero con que fue indemnizado.

    La recurrente señaló en el juicio oral que su hermano no tiene ningún seguro de asistencia sanitaria en Ecuador, ni tampoco recibe tratamiento de fisioterapia, cuando sí que lo recibía en España. Tampoco recibe ningún subsidio por invalidez. Reconoce que el juzgado civil la había retirado el cargo de tutor y que lo fue "aparentemente" por incumplir sus obligaciones, pero a consecuencia del presente procedimiento.

    El motivo se desestima.

TERCERO

Con respecto al segundo motivo se presenta al amparo del art. 849.2 LECRIM por infracción de ley, en concreto por los documentos que obran anejos al procedimiento.

Se ha hecho mención a esta cuestión anteriormente, ya que esa documentación que alega no está individualizada y referenciada en el recurso, por lo que no puede ser valorada. No se efectúa tampoco en esta sede casacional referencia alguna a qué documentos eran, a qué cantidades se refieren, cómo se aminoran las cifras dadas por el Tribunal, la relación secuenciada y temporal de pagos desde el año 2008 hasta la fecha, las razones combativas frente a las que por el juzgado revoca la tutoría de la recurrente, y cómo se puede combatir esta resolución judicial que consta en los hechos probados.

Estas circunstancias debieron ponerse de manifiesto para explicar con el detalle que merece el alegato que se produjeron los pagos, o explicar las razones por las que ante la oportunidad que tuvo para explicar en la fase de instrucción y en el plenario dónde estaban los pagos que se alega haber hecho, en qué conceptos y en qué cuantía; cuando estaba en su "debe" y en sus posibilidades haberlo hecho, y, sin embargo, no lo hizo, lejos de lo cual omitió respuesta alguna a preguntas ante las cuales estaba, o debía estar, en condiciones de haber dado buena cuenta de los justificantes de los pagos y gastos.

De esta manera, tanto en sede de instrucción, como en sede de juicio oral no aclaró en modo alguno, ante las insistentes preguntas acerca de cómo se llevó a cabo la administración, para clarificar el alegato que ahora se hace respecto a los pagos, sin que esta aclaración se hubiera realizado y sin que se efectúe una relación individualizada de pagos y con expresión de conceptos y acreditación de abonos.

Por otro lado, sobre la admisibilidad de la prueba propuesta, esta Sala del Tribunal Supremo ya expuso en Sentencia 197/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1278/2017 , (asimismo, sentencia de esta Sala 160/2016, de 1 de Marzo ), que se relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 CE .

Se recogen así una serie de presupuestos básicos para la admisión de este motivo dentro del art. 850.1 LECRIM . Y así, la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009, 18 de mayo .

Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias.

  1. - El recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición , pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)" ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).

    La prueba denegada habrá de ser pedida en tiempo y forma en el escrito de calificación correspondiente (conclusiones provisionales, acusación o defensa) y reiterar su petición al momento de iniciar el juicio oral en el momento de las cuestiones previas, nunca después, ya que es preclusivo.

  2. - La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial , por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas)" de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3)": STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre , FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2.

  3. - Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte , lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución .

    Sobre esta situación de indefensión del recurrente que debe alegarse y concretarse en el recurso de casación, y en el motivo que se alega por esta vía del art. 850.1 LECRIM es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

    a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

    b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso ,ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa.

    La jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene a atribuir, pues, al recurrente esta carga de alegaciones y determinaciones para valorar en qué medida esta denegación o inadmisión de prueba le pudo afectar en su derecho constitucional, ya que de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada , puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero , FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre , FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

  4. - La pertinencia de la prueba propuesta . Relacionada con el objeto del proceso y útil, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos, exigiéndose para que proceda la suspensión que sea necesaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio para valorar y decidir la improcedencia o procedencia de la prueba cuya admisión se cuestiona.

  5. - Denegación de la prueba ya en el trámite de admisión en la fase de preparación o durante el juicio cuando se pide al mismo tiempo la suspensión del plenario por no poderse practicar la prueba .

  6. - Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa .

  7. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación .

    Y, por último, debe añadirse la exigencia explicativa de cuáles son los documentos y los conceptos individualizados, ya que no es válido limitarse a señalar en sede casacional que se impidió aportar unos documentos sobre rendición de cuentas sin especificarse las partidas y conceptos y sus cuantías y momentos de pago al perjudicado, ya que como señala la Fiscalía en su impugnación, en caso de que así no sea no puede valorarse su pertinencia y necesidad.

    A este respecto señalar que ya expusimos en la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo nº 197/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1278/2017 los criterios sobre las características de la prueba propuesta al inicio del juicio oral y el modus operandi al respecto, ya que si bien destacamos que no se le puede denominar como "prueba sorpresiva" la propuesta al inicio del plenario al ser un derecho de la parte reconocido por la legislación procesal penal, también es preciso significar que cuando se acude a esta forma de proponer la prueba al inicio del juicio oral no es posible limitarse a una mera mención abstracta o genérica de que se desea proponer prueba documental o testifical, sino que con respecto a la primera es preciso identificar a qué documentos concretos se refiere la proposición de prueba y su identificación, a fin de conocer el tribunal y la parte a que tipo de documentos se está refiriendo el proponente y su pertinencia y necesidad . Y lo mismo cabe decir de la testifical en torno a que testigos y sobre qué hechos en concreto se desea que testifiquen. No es posible, por ello, plantear una mera impugnación da negativa a su aceptación si no existe una perfecta identificación conceptual de lo que se pretende proponer, a fin de poder conocer en la apelación o casación qué pretendía proponer la parte en defensa de su derecho. En este caso concreto se debió identificar que documentos eran y sus conceptos, no bastando una mera referencia a que se inadmitió la posibilidad de aportar unos documentos, ya que, además, tuvo oportunidades de hacerlo y no lo hizo. Y, es más, su incumplimiento derivó en la retirada del cargo de tutora.

    Respecto a la alegada infracción de ley del art. 252 CP se desestima al no haber sido objeto de condena por el mismo.

    Se alega, sin embargo, que "se presentó la oportuna rendición de cuentas en el Juzgado de Primera Instancia n° 30 de Madrid, el día 25 de julio de 2009, entre los que figura pago de facturas de abogado y procurador por proceso de incapacitación, provisión de fondos abogado y procurador en procedimiento abreviado 3105/07 seguido ante Juzgado Instrucción 9 de Madrid, envío de dinero a la esposa del incapacitado en concepto de ayuda familiar, y gastos corrientes como alimentación, vestido, higiene del incapacitado.

    Dicha rendición de cuenta por devenir el Juzgado de Primera Instancia n° 30 de Madrid incompetente territorialmente por traslado del domicilio, consta debidamente en el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Colmenar Viejo en el procedimiento 97/2010.

    Y esta misma rendición de cuentas es tenida en consideración por el Ministerio Fiscal, que reclama en concepto de responsabilidad civil el importe de la indemnización menos la rendición de cuentas hasta aquí relatada por importe de 5.272,73 €uros". (La realizada a fecha 15 de Julio de 2009) que consta a los folios 243 y ss del Rollo de Sala).

    Pero solo se alega este concepto, ningún otro más, como estaba obligado a hacer en la secuenciación de los que alega haber abonado. Y visto el escrito de la fiscalía, en efecto se reclamaban 619.727,27 €uros (625.000 - 5.272,73 = 619.727,27).

    Añade el recurrente que siguiendo pues con esta lógica es necesario además detraer el importe de 34.470,67 €uros, de la rendición de cuentas presentada ante el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Colmenar Viejo en el procedimiento Tutela 97/2010 presentado el pasado 17 de febrero de 2011, que es la que relaciona en su resolución el Tribunal.

    Por tanto, refiere que el cálculo es de 625.000 - 5.272,73 - 34.470,67 = 585.256,60 que es el que se debe aceptar en lugar de la cifra de 590.529,33 €, objeto de responsabilidad civil. Por ello, el motivo se estima parcialmente en cuanto a la fijación de la responsabilidad civil en la suma de 585.256,60 euros. Pero en ese cómputo o cálculo debe incluirse la suma ya embargada por importe de 213.174,52 euros, pero es preciso fijar en sentencia el quantum global para aplicar la suma embargada al resultado de la responsabilidad civil, por lo que la deuda a abonar por la condenada es la restante y adicionando la suma embargada a la ejecutoria penal para su entrega al perjudicado.

    El motivo se estima parcialmente en cuanto a la fijación del quantum de la responsabilidad civil en la suma de 585.256,60 euros. Pero en ese cómputo o cálculo debe incluirse la suma ya embargada por importe de 213.174,52 euros.

CUARTO

Con respecto al tercer motivo se presenta al amparo del art. 850.1° LECRIM , pues con carácter previo al inicio del juicio oral se interesó la aportación de documental consistente en la presentación en el juzgado de Primera Instancia n°3 de Colmenar Viejo, del escrito sobre rendición de cuentas del tutelado, operado con fecha posterior al inicio de las actuaciones en sede de Instrucción que comportaron el juicio por el que se dicta la Sentencia que por medio del presente escrito se recurre, no siendo aprobada su incorporación.

Este motivo tiene relación con el anterior y nos remitimos al mismo por la explicación antes dada.

El motivo se desestima.

QUINTO

Con respecto al cuarto motivo se presenta al amparo del art. 851.1°. LECRIM pues se consignan como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

Se denuncia la existencia de quebrantamiento de forma por la vía del art. 850.1 LECRIM por haberse incluido en la sentencia en los hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo, lo que conlleva en la consideración de la jurisprudencia de esta Sala el empleo de frases, palabras o términos que supongan un anticipo o adelantamiento en el hecho probado de expresiones acusadoras o contenidas en la descripción del tipo penal y que son, en definitiva, más propias de los fundamentos de derecho que de los hechos probados, es decir, más propias de la fundamentación de la subsunción del hecho en la norma, lo que podría provocar indefensión en el acusado que podría ver por esta mecánica limitados sus medios impugnatorios.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión y motivo impugnatorio en varias resoluciones. Entre ellas la STS 170/2016, de 2 de Marzo señala que: "Comenzando por la objeción relativa al uso de términos jurídicos en los hechos de la sentencia, hay que decir que la proscripción de semejante modo de operar responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario . Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica . Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851.1º in fine, de la Ley de E. Criminal )".

No puede, con ello, adelantarse el resultado de los fundamentos de derecho en los hechos probados porque en la cadena descriptiva estos son los que suponen argumentación de unos hechos de carácter asertivo y con exclusión de enunciados jurídicos.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes , según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero :

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

"El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

... Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico".

También, la STS 957/2007, de 28 de Noviembre apunta que: "Como se dice en la reciente STS. 753/2007 de 2.10 , el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 26.3.2007 , 11.12.2006 , 11.1.2005 , 18.6.2004 , 28.5.2003 , 14.6.2002 , 23.10.2001 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación :

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan solo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico , de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial , pues en ocasiones se convierten en imprescindibles , arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos.

No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código Penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ,pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados . En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento .

No se aprecia del relato de los hechos probados la predeterminación del fallo, sino que se ha limitado el Tribunal a relatar los hechos que, obviamente, más tarde van a facilitar la fundamentación de la sentencia, pero ello no es "predeterminar el fallo", sino que es el basamento de hechos para fundar la condena, ya que no se expresan conceptos jurídicos, sino que se describe la situación en la que se deja al perjudicado como hecho probado determinante de la condena, pero sin que la redacción anterior de hechos probados pueda ser entendida que incurre en esta prohibición.

SEXTO

Con respecto al quinto motivo se presenta por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECRIM por vulneración del art. 9.3 , 24 y 120.3 , 124 y 125 de la Constitución Española .

Frente al alegato de que no estaba admitido que un tercero ejercite la acción penal razón tiene la fiscalía en su alegato cuando señala que en lo que se refiere a la acusación particular cabe significar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la legitimación procesal, como acusador particular, al ofendido o perjudicado por el delito -así en los arts. 109 , 110 y 761 LECrim .-. La presente causa se inicia mediante denuncia de Dª Amelia con poder notarial otorgado por el perjudicado y ofendido D. Iván , que si bien es discapaz, como consecuencia del accidente en el que resultó con lesiones que le produjeron paraplejia, no está afectado en sus facultades intelectivas y, por tanto, tiene capacidad jurídica para el otorgamiento de tal poder. En definitiva, la acción penal la ejercita el propio perjudicado a través de representante designado toda vez que está dirigida contra su tutora, Así, es válido procesalmente que la ejercite otro representante designado por el incapaz en virtud del principio pro actione, impidiendo así que un formalismo excesivo en la interpretación de las normas procesales sobre el ejercicio de la acusación particular lleven a situaciones tan desproporcionadas como lo sería el impedir en ejercicio de la acción penal a un incapaz en supuestos como el presente.

Y, además, con acierto señala la fiscalía que la acción penal la ejercita el propio perjudicado a través de representante designado toda vez que está dirigida contra su tutora, precisamente por este motivo se ha apreciado la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal vigente en el momento que sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento, dado que el perjudicado y ofendido por el delito de apropiación indebida es hermano de la acusada. Y en efecto, así consta en las actuaciones donde se refleja que en fecha 23-4-2014 se interpone la denuncia con el apoderamiento notarial de Iván relatando la situación de desamparo en la que se encuentra y el conocimiento de la percepción de las cantidades que se han expuesto anteriormente de las que no se ha enviado partida alguna al Sr. Iván . Se trató también esta cuestión en el juicio oral señalándose por el Tribunal con acierto que existía un poder general y que es en base al mismo cuando se ejercita la acción penal. No se trata de que un tercero la ejercite, como reseña, sino que se trata del propio perjudicado. Declaró también en el juicio oral Amelia señalando que fue apoderada para realizar la investigación sobre lo que estaba ocurriendo con las sumas que había recibido la recurrente y declaró que la recurrente le mandaba dinero a sus hijas y les compró una casa y un coche, según le había manifestado la esposa del perjudicado. Añade que el perjudicado necesita medicinas y asistencia médica y precisaba de esas cantidades para subsistir. Alegó que pasa muchas necesidades y que está tetrapléjico. Todo ello consta en los hechos probados que el Tribunal ha expuesto y fijado en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , interpuesto por la representación de la acusada Dña. Vicenta , con estimación parcial de su motivo segundo y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 3 de octubre de 2016 , en causa seguida contra la anterior acusada por delito de abandono de incapaz. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1381/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 11 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 676/2016, dimanante de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 765/2014, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo, seguido por delito de abandono de incapaz, contra Vicenta , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1966, hija de Pedro Enrique y de Isidora , natural de Guayaquil Guayas (Ecuador), con D.N.I. NUM001 , en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de octubre de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, hacen constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional y con arreglo a lo dispuesto en el Fundamento jurídico tercero debemos proceder a la fijación del quantum de la responsabilidad civil en la suma de 585.256,60 euros al aplicar la cuantía de 5.272,73. Pero en ese cómputo o cálculo debe incluirse la suma ya embargada por importe de 213.174,52 euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Mantener la condena a Vicenta en los mismos términos fijados en la sentencia, pero modificando la responsabilidad civil para señalarla en la cuantía de 585.256,60 euros, con imposición de costas de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

Vicente Magro Servet