STS 431/2018, 10 de Julio de 2018

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidad Mediterranean CAM International Homes S.L., interpuso demanda de incidente de impugnación de la lista de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, contra la entidad concursada Servicios Inmobiliarios Trecam S.L. y su administración concursal, para que se dictase sentencia:

   por la cual se declare que el crédito por importe de 17.538170'72.€ reconocido a favor de Mediterranean CAM International Homes, S.L. en la lista de acreedores, debe ser clasificado con privilegio especial, artículo 90.1.4º L.C . sobre las siguientes fincas:

   Finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 .

   »Finca nº NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 .

   »Finca nº NUM008 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 .

   »Finca nº NUM012 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM013 , libro NUM014 , folio NUM015 .

   »Finca nº NUM016 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM017 , libro NUM018 , folio NUM019 .

   »Finca nº NUM020 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM021 , libro NUM022 , folio NUM023 .

   »Finca nº NUM024 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM025 , libro NUM026 , folio NUM027 .

   »Finca nº NUM028 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM029 , libro NUM030 , folio NUM031 .

   »Finca nº NUM032 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Jerez de la Frontera, al tomo NUM029 ,libro NUM030 , folio NUM033 .

   »Condenando a la concursada y a la administración concursal a estar y pasar por la anterior declaración y a la administración concursal a incluir el crédito con la clasificación de privilegio especial en la lista definitiva, así como al pago de las costas del procedimiento».

2. La administración concursal de la entidad mercantil Servicios Inmobiliarios Trecam S.L., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   por la que se desestime la demanda de incidente concursal impetrada, se dicte sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de la parte actora con imposición de costas, y ordenándose la cancelación registral de la condición resolutoria pactada

   .

3. La procuradora Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de la entidad Servicios Inmobiliarios Trecam S.L., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   desestimando íntegramente las pretensiones de la parte actora con imposición de costas, y ordenándose la cancelación registral de la condición resolutoria pactada

   .

4. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por Mediterranean Cam International Homes S.L., contra Servicios Inmobiliarios Trecam, S.L. y contra la administración concursal de la demandada concursada, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la lista de acreedores suplicada, manteniendo la clasificación del crédito de la actora como subordinado por tratarse de persona especialmente relacionada con el concursado, con las consecuencias de extinción de garantías que pudieran ostentar, imponiéndose las costas a la parte actora

   .

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Mediterranean Cam International Homes S.L.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante sentencia de 4 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mediterranean Cam International Homes, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid con fecha 17 de julio de 2012 en el incidente concursal 743/2011 (concurso 93/2011).

2.- En consecuencia, revocar y dejar sin efecto la citada sentencia, acordando en su lugar estimar la demanda promovida por Mediterranean Cam International Homes S.L., con los siguientes pronunciamientos:

»2.1.- Se declara que el crédito de la señalada mercantil debe figurar en la lista de acreedores como privilegiado especial;

»2.2.- Se condena a las demandas al pago de las costas de la primera instancia.

»3.- No hacer expresa pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionados por el recurso».

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. La procuradora Raquel Gómez Sánchez, en representación de la entidad Servicios Inmobiliarios Trecam S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   1º) Infracción del art. 93.2.3º de la LC , en relación con el art. 4 de la LMV y art. 42 CCom .

   2º) Infracción del art. 93.2.3º de la LC , en relación con el art. 92.5».

2. Por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2015, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Servicios Inmobiliarios Trecam S.L., representada por la procuradora Raquel Gómez Sánchez; y como parte recurrida la entidad Mediterranean Cam International Homes, S.L., representada por el procurador Ramón Rodríguez Nogueira.

4. Esta sala dictó auto de fecha 31 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la mercantil Servicios Inmobiliarios Trecam, S.L. contra la sentencia dictada con fecha de 4 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 597/2014 , dimanante del incidente concursal n.º 743/2011 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid

   .

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Mediterranean Cam International Homes, S.L., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Servicios Inmobiliarios Trecam, S.L. (en adelante, Trecam) era una sociedad constituida en el año 2006 y su capital social estaba participado en un 69,95% por la sociedad Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. (en adelante, Tremón) y en un 30,05% por la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L. (en adelante, TIP)

   El consejero delegado de Trecam era Sabino , que a su vez era administrador y máximo accionista de Tremón.

   TIP está participada en un 100% por Caja de Ahorros del Mediterráneo (en adelante, CAM).

   CAM participaba a su vez en un 100% en la sociedad Mediterranean Cam International Homes, S.L. (en adelante, Mediterranean Cam)

   En un documento privado de 20 de febrero de 2007, en el que Sabino , como administrador de Tremon, y Julio , como administrador de TIP, concertaron la constitución de la sociedad Trecam, se contienen algunos acuerdos relacionados con el funcionamiento de esta sociedad.

   Entre otras cuestiones, se prevé que para la adopción de determinados acuerdos de la junta general de socios (trasmisión de participaciones, supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital social, aumento o reducción de capital social, modificaciones estructurales, disolución y liquidación de la sociedad...), sería necesaria una mayoría reforzada del 71%, lo que exigía contar con el visto bueno de TIP.

   También se preveía que el órgano de gobierno fuera un Consejo de Administración, del que sería consejero delegado un representante de Tremon, quien tendría facultades de disposición y obligación hasta un límite de 10.000.000 euros por operación. En lo que superara esta cifra sería necesario acuerdo del Consejo de Administración y el visto bueno del consejero designado por TIP

   Trecam fue declarada en concurso de acreedores el 13 de mayo de 2011.

   Mediterranean Cam comunicó un crédito de 17.538.170,72 euros derivado de cuotas o plazos de compraventas inmobiliarias con precio aplazado y sujetas a condición resolutoria inscrita en el Registro de la Propiedad, y pidió que fuera, además de reconocido, clasificado como crédito con privilegio especial del art. 90.1.4º LC .

   La administración concursal reconoció el crédito, pero lo clasificó como subordinado por tratarse la acreedora de una sociedad especialmente relacionada con el deudor concursado.

2. Mediterranean Cam interpuso el incidente concursal que dio inicio al presente procedimiento, en el que impugnó la clasificación dada a su crédito. A su juicio, no se cumplían los presupuestos legales para subordinarlo, pues la titular del crédito no se encontraba en ninguno de los casos en que, conforme al art. 93.2.3º LC , pudiera considerarse al acreedor persona especialmente relacionada con el deudor.

3. El juzgado mercantil desestimó la demanda y confirmó la clasificación del crédito como subordinado. Entendió que tanto la acreedora (Mediterranean Cam), como la deudora concursada (Trecam), formaban parte del grupo Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM). La sentencia entendió que procedía levantar el velo de las sociedades participadas al 100% por CAM, afectadas por este caso, en concreto Mediterranean Cam, que es la acreedora, y TIP, que es la sociedad que participaba en un 30,05% en el capital de la concursada.

4. Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia estimó el recurso.

   La sentencia de apelación entiende que la concursada es una sociedad multigrupo y «la sociedad multigrupo no puede considerarse integrada en el grupo al que pertenece la sociedad que la gestiona a los efectos del artículo 42 del Código de Comercio (...), haciéndose acreedor de un régimen específico e individualizado». Y añade que Trecam es una entidad asociada al grupo CAM y, por ende, a Mediterranean Cam, a los efectos de la consolidación de cuentas, pero no puede considerarse que formara parte del mismo grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC .

   Una vez excluida la calificación de crédito subordinado, la Audiencia razona por qué este crédito de Mediterranean Cam debía calificarse como crédito con privilegio especial del art. 90.1.4º LC .

5. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la concursada, Trecam. El recurso se articula en dos motivos.

   Trecam aportó como documento nuevo y al amparo del art. 271.2º LEC una sentencia de esta sala. Esta aportación se estima irrelevante, pues la sala no puede desconocer su propia doctrina contenida en sentencias anteriores, sin que por ello sea necesaria su aportación.

Motivo primero de casación

1. Formulación del motivo primero . El motivo denuncia la infracción del art. 93.2.3º LC , en su redacción original, aplicable al caso, en relación con el art. 4 LMV y del art. 42 CCom .

   En el desarrollo del motivo argumenta que, de forma errónea, la sentencia recurrente considera que, a los efectos del art. 93.2.3º LC , el concepto de grupo supone la existencia de una sociedad dominante. Por tanto excluye los grupos horizontales, paritarios o por coordinación, como el grupo objeto de enjuiciamiento.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero . Momento al que se refiere la condición de sociedad del mismo grupo . En atención a que el concurso de acreedores se declaró el 13 de mayo de 2011, para la clasificación de los créditos regía la normativa entonces en vigor. En concreto el art. 93.2 LC por lo que respecta a quiénes tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, conforme a la modificación introducida por el RDL 3/2009, de 27 de marzo.

   En lo que ahora interesa, la redacción del art. 93.2.3º LC era la siguiente:

   Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

   [...]

   3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado

   .

   El RDL 3/2009, de 27 de marzo, había apostillado que los socios de la concursada y los de las sociedades del grupo tendrían la consideración de personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada, siempre que fueran titulares del 5% del capital en el caso de sociedades cotizadas y el 10% en el resto, en el momento del nacimiento del derecho de crédito.

   La remisión, contenida en el ordinal 3º, a que concurran las condiciones previstas en el ordinal 1º se refiere claramente a los socios de las sociedades del mismo grupo, que al igual que si lo fueran de la sociedad concursada, debían tener como mínimo la participación del 5% o del 10%, según sea o no una sociedad cotizada, en el momento del nacimiento del crédito.

3. En cualquier caso, bajo esa redacción de la Ley Concursal, no existía en nuestro ordenamiento jurídico mercantil un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con el mismo sentido en la Ley Concursal.

   Fue la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la que, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».

   Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la Ley Concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio. En el párrafo segundo, expresamente se afirma:

   Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras

   .

   De este modo, como afirmamos en la sentencia 738/2012, de 13 de diciembre , tras esta reforma legislativa, el grupo de sociedades viene «caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras».

   Pero en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , con ocasión de un supuesto similar al presente, en que el concurso era anterior a la Ley 38/2011 y se cuestionaba la noción de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LEC , consideramos que, a estos efectos, ya operaba la noción de grupo basada en el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras.

4. En nuestro caso lo que se discute es si, al tiempo en que nacieron los créditos de Mediterranean Cam, sociedad participada en un 100% por CAM, la deudora concursada (Trecam) pertenecía al grupo CAM.

   Recordemos que Trecam estaba participada en un 69,05% por Tremon y en un 30,05% por TIP, que a su vez estaba participada en un 100% por CAM.

   El hecho de que CAM tuviera el 100% de las participaciones de TIP, sin necesidad de realizar ningún levantamiento del velo societario, permitiría concluir que a través de esta sociedad podía ejercer el control que justificaría su integración dentro del grupo CAM. El problema no es que quien ostenta la participación en el capital de la sociedad concursada no sea CAM, sino su filial TIP. Lo verdaderamente relevante es si, a la vista de esta participación del 30,05% y del resto de circunstancias relevantes, existía una situación de control por parte de CAM, a través de TIP.

5. Para llevar a cabo este enjuiciamiento, conviene partir en primer lugar de las presunciones establecidas en el art. 42.1 Ccom . Este precepto, para facilitar la labor de detección de estos supuestos de control, y sin ánimo de agotar la realidad, permite presumir lo siguiente:

   que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

   a. Posea la mayoría de los derechos de voto

   b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

   c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

   d. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

   Propiamente, el caso objeto de enjuiciamiento no encaja en ninguno de estos supuestos que permiten presumir la situación de control: i) TIP no posee la mayoría de los derechos de voto, sino que estos le corresponden a Tremón, quien ostenta el 69,05% de las participaciones sociales; ii) tampoco tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; iii) en atención a la distribución de las participaciones sociales, es difícil que mediante acuerdos con terceros pudiera llegar a disponer de la mayoría de los derechos de voto, ya que sólo había otro socio, Tremón, que es quien tenía y hacía uso de la mayoría de los derechos de voto; y iv) no ha designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, sino que de hecho el consejero delegado era el administrador de Tremón, el otro socio que poseía el 69,05% de las participaciones.

6. Es cierto que la relación de situaciones en que, conforme al art. 42.1 Ccom , cabe presumir el control directo o indirecto que justifica la relación de grupo es ejemplificativa y no agota la realidad.

   En la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , ya advertimos que con la referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, la noción de grupo se extiende más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales):

   Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de "control" implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las "combinaciones de negocios", se refiere al "control" como "el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades"

   .

   En este caso, la concursada era una sociedad del grupo Tremón, pues estaba bajo su control, en cuanto que tenía capacidad de designar la mayoría de los miembros del consejo de administración y su consejero delegado.

   CAM, a través de su filial TIP, no tenía propiamente un control efectivo sobre la administración de la concursada. Lo que había convenido eran una serie de salvaguardas o cautelas, que consistían en requerir su consentimiento para la adopción de determinados acuerdos en la junta general y para realizar actos de disposición o contraer obligaciones por un importe superior a 10.000.000 euros por operación. Estas cautelas, más que un control de la concursada, que correspondía a Tremón, constituían una prevención frente a actuaciones que pudieran perjudicar la inversión realizada. De tal forma que no justifican la inclusión de la sociedad concursada en el grupo de CAM, por lo que no se han infringido el art. 93.2.3º LC .

Motivo segundo de casación

1. Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia «la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con la doctrina del levantamiento del velo que hubiera permitido concluir la vinculación de la entidad crediticia con el grupo Tremón y la aplicación del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal en relación con el artículo 92.5».

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo segundo . Como muy bien advierte la sentencia de la Audiencia, la referencia contenida en la sentencia de primera instancia al levantamiento del velo no es clara, ya que se mezcla con la valoración de la existencia de una situación de control directo o indirecto propio de un grupo de sociedades.

   Ya hemos apuntado al resolver el motivo primero que, en este caso, sin perjuicio de que no se justifique su procedencia, el levantamiento del velo resulta irrelevante.

   Parece que el velo que se pretendía levantar es el de las sociedades filiales de CAM, la titular del 30,05% de las participaciones de la concursada (TIP) y la acreedora de la concursada respecto de la que se cuestiona la clasificación de sus créditos (Mediterranean Cam).

   A los efectos de poder apreciar si la concursada formaba parte del grupo CAM, porque esta tuviera un control directo o indirecto sobre aquella, resulta irrelevante dicho levantamiento del velo. Lo verdaderamente relevante era que CAM tuviera el control directo o indirecto de la concursada, y esto no dependía tanto de que tuviera el 100% de las participaciones de TIP, y por lo tanto que a través de ella pudiera ejercer el control, como de que la relación entre TIP y la concursada le otorgara un efectivo control directo o indirecto sobre esta última. Y como ya hemos razonado al resolver el motivo anterior, esto no ocurría en este caso. Dicho de otro modo, aunque se levantara el velo -que no procede- de las dos filiales de CAM, seguiría sin apreciarse que la concursada formara parte del grupo de CAM.

Costas

Desestimado el recurso de casación, se imponen a la recurrente las costas de su recurso ( art. 398.2 LEC ).