ATS, 4 de Julio de 2018

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2018:7669A
Número de Recurso2893/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 04/07/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2893/2018

Materia: TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOC.

Submateria: Transmisiones patrimoniales onerosas

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por: RCF

Nota:

R. CASACION núm.: 2893/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

HECHOS

PRIMERO

1. La letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que le es propia, mediante escrito presentado el 19 de abril de 2018 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2018 por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso 359/2017 , deducido por don Mariano frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de fecha 13 de diciembre de 2016, que estimó el recurso de alzada promovido por la Comunidad de Madrid, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid (TEARM) de 29 de enero de 2013, por la que se acuerda estimar la reclamación previamente interpuesta por el citado don Mariano contra acuerdo liquidatorio por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITP y AJD) dictado por la Subdirección General de Inspección de los Tributos de la Dirección General de Tributos y de Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid por importe de 4.792.095,97 €.

  1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, sostiene que la sentencia impugnada infringe el artículo 45. I. B. 9) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) [«TRLITPyAJD»], en relación con el artículo 108.2.1, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio) [«LMV»], vigente al tiempo de devengo del impuesto liquidado.

  2. Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo de resolución impugnada, toda vez que la infracción del artículo 108.2.10 LMV lleva a la sala a quo a la consideración de «que el supuesto enjuiciado únicamente encontraría acomodo en la norma mediante una interpretación finalista de la misma, que requeriría una modificación legal por afectar a la definición del sujeto pasivo del impuesto. Esta circunstancia conduce a la estimación de la demanda, siendo, por tanto, relevante y determinante de la decisión adoptada en la sentencia recurrida».

    4 . Asevera que las disposiciones que considera infringidas forman parte del Derecho estatal.

  3. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado, porque se dan la circunstancia de las letras b ) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], y la presunción de la letra a) del artículo 88.3. LJCA .

    5.1. La doctrina sentada en la sentencia recurrida puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA ], pues la exégesis que del artículo 108.2.1º LMV en relación con la nuestra Sentencia de 22 de noviembre de 2016 (recurso 2340/2015: ECLI:ES:TS :2016:5173) realiza la sentencia recurrida, supone que en supuestos como el presente -que para la actora es distinto al sustanciado en la citada Sentencia- no se aplique la excepción a la exención contenida en la norma, soslayando la finalidad de prevención del fraude fiscal perseguida por la misma, según la propia Exposición de Motivos de LMV. Para la recurrente, excluir de tributación estas operaciones por considerar que su tributación responde a una interpretación finalista y no literal de la norma «supondría "abrir una vía" para la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en determinadas transmisiones de participaciones en entidades realizadas mediante la interposición de figuras societarias, con grave daño para el interés general».

    5.2. Considera, asimismo, que concurre en este caso interés casacional objetivo de conformidad con el artículo 88.2.c) LJCA , por cuanto la resolución que se impugna afecta a un gran número de situaciones, por trascender del caso objeto del proceso, pues se refiere a la interpretación que deba darse al artículo 108.2.10 LMV en los supuestos de adquisición de una participación en una entidad a través de determinadas sociedades en las que se ostenta la totalidad del capital social, como consecuencia de la cual se obtiene indirectamente una posición de control sobre la misma.

    5.3. Finalmente, la sentencia impugnada aplica normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], porque, si bien es cierto que existe una abundante jurisprudencia sobre el alcance de la exención del artículo 108 LMV, ninguno de los pronunciamientos aborda la problemática que aquí se plantea, respecto de la interpretación del requisito de la toma de control de la sociedad y la posibilidad de computar a tal efecto todas las participaciones directas e indirectas que tenga en la misma una persona física.

  4. No aporta razones distintas de las que se infieren de lo expuesto para fundamentar el interés casacional objetivo del recurso de casación preparado con el fin de justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

SEGUNDO

- 1. La sección cuarta de la sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 23 de abril de 2018 , ordenando emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo: la Comunidad de Madrid, como recurrente, y la Administración General del Estado, y don Mariano , como recurridos.

  1. La procuradora doña Rocío Sampere Meneses, en representación de don Mariano , se opuso a la admisión del recurso, por las siguientes razones que ahora se sintetizan:

2.1. No concurre la infracción de normas y jurisprudencia alegadas, habiendo sido la cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo, por lo que no existe interés casacional objetivo, al no concurrir además ninguna de las dos circunstancias invocadas por la actora, ni el potencial daño para los intereses generales, no tampoco la incidencia negativa sobre una gran numero de situaciones.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la Comunidad de Madrid se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

  1. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas y se justifica que dichas normas fueron alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)], rechazándose por tanto las causas de inadmisión opuestas por la parte recurrida.

  2. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado: por un lado, porque la doctrina sentada en la sentencia recurrida en la interpretación del artículo 108 LMV puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA ] y afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], y, aunque existe una abundante jurisprudencia sobre dicho precepto, ninguno de los pronunciamientos aborda la problemática que aquí se plantea, respecto de la interpretación del requisito de la toma de control de la sociedad y la posibilidad de computar a tal efecto todas las participaciones directas e indirectas que tenga en la misma una persona física [ artículo 88.3.a) LJCA ]. De las razones que esgrime para justificarlo se infiere nítidamente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se puede dar por cumplido lo que exige el artículo 89.2, letra f) LJCA .

SEGUNDO

- 1. La sala de instancia describe los hechos relevantes del caso en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida:

Mediante escritura pública otorgada el 8 de junio de 2005 queda formalizada y elevada a público la compra, por parte de EBROBAZA, S.L.U y de EBROSOL, S.L, de 10.500 títulos de la mercantil 345 PLAZA DE ESPAÑA, S.A, esto es, el 100% de su capital social, por 16 millones de euros (adquieren 5.250 acciones cada una)

El 17 de junio de 2005 se presenta, por parte de las entidades adquirentes, autoliquidación por el ITP y AJD, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO), en relación a dicho negocio si bien se insta la exención en virtud del artículo 108.1 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

El 30 de junio de 2009 D. Mariano recibe notificación de la comunicación de inicio de procedimiento de inspección dictada por la Subdirección General de Inspección de los Tributos de la Dirección General de Tributos y de Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid en relación a los hechos y tributo referidos

El 13 de septiembre de 2010 se adopta el correspondiente acuerdo liquidatorio a cargo de D. Mariano , fijando la cuantía a ingresar por el obligado tributario por el ITP y AJO, modalidad TPO, en 4.792.095,97 euros, una vez concretados los intereses de demora (1.094.823,24 €). Se considera que mediante la referida operación de compraventa de acciones el obligado tributario, D. Mariano , había adquirido, de forma indirecta, el control total del capital social de la sociedad 345 PLAZA DE ESPAÑA, S.A ya que era titular, en la fecha de la compra, del 100% de las acciones de EBROBAZA, S.L.U y del 98,2590 % de las acciones de la entidad GRUPOPIKOLIN, S.L, quien, a su vez, en esa misma fecha, ostentaba la titularidad del 100% de las acciones de EBROSOL,S.L. Teniendo en cuenta la composición del activo de 345 PLAZA DE ESPAÑA, S.A y la proporción que tenía de inmuebles, a la compraventa de sus títulos no le es aplicable la regla general de exención que se formula en el artículo 108.1 de la Ley del Mercado de Valores , debiendo tributar en el ITP y AJD - modalidad TPO.

El 7 de octubre de 2010 D. Mariano interpone, contra dicho acuerdo, reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Madrid que en resolución de 29 de enero de 2013 la estima anulando la liquidación dictada, argumentando que, en el negocio de referencia, "fueron dos sociedades mercantiles unipersonales las que adquirieron las participaciones; no siendo discutible la personalidad jurídica de las mismas, al igual que su capacidad para ser sujetos pasivos de los tributos", sin que nada justifique que la regularización no se haya hecho a su cargo.

El 10 de julio de 2013 el Director General de Tributos y de Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid promueve, contra dicha Resolución del TEAR de Madrid, recurso de alzada ante TEAC que la estima. Se apoya en una interpretación lógica y sistemática de la norma en virtud de la cual se admite que la adquisición sometida a gravamen (por determinar la toma de control de una sociedad con activos inmobiliarios) puede ser tanto "directa" como "indirecta". Por tanto, al adquirir Don Mariano de forma indirecta, a través de sociedades por él participadas, la totalidad de las acciones de "345 PLAZA DE ESPAÑA, SA", obtiene el control total de dicha sociedad. Lo cual supone que la transmisión de los títulos queda sujeta al ITP y AJD y que es esa persona quien debe considerarse como sujeto pasivo

.

  1. En el fundamento de derecho segundo identifica la cuestión a resolver en relación con la liquidación tributaria discutida: « La parte demandante interesa en la demanda la anulación tanto de la resolución del TEAC como de la liquidación tributaria por entender, en esencia, que no es el sujeto pasivo del tributo al no ser el que realiza el hecho imponible; que la interpretación del TEAC supone una integración analógica vedada por el art. 14 de la LGT , y que ignora el principio de capacidad económica del art. 31 de la CE ; y alega también prescripción del derecho de la Administración a regularizar la situación. Las Administraciones demandadas, por el contrario, sostienen la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.».

  2. El fundamento de derecho tercero se abre anticipando la estimación de la pretensión de don Mariano , y tras una extensa cita de nuestra Sentencia de 22 de noviembre de 2016, la sala a quo llega a la conclusión de que en el caso analizado no se cumplía el primero de los requisitos exigidos legalmente para la sujeción al gravamen, puesto que el adquirente de las acciones no era el ahora recurrente, sin que fuere posible pretender hacer una extensión del hecho imponible para abarcar adquisiciones indirectas, que no tienen cabida en el hecho imponible definido en la Ley. (FD tercero de la sentencia impugnada):

    (a)plicando este criterio al caso de autos es evidente que únicamente si se considera adquirente de los títulos a D. Bartolomé puede confirmarse que la operación había de tributar en el ITP y AJD en virtud del artículo 108.2 LMV pues el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es claro en el sentido que está obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere . Pero la adquisición de los títulos en nuestro caso no es directa sino que sería indirecta, como propietario, a la fecha de la compraventa, de la totalidad de las acciones de EBROBAZA, SLU y del 98% de las acciones de la entidad GRUPO PIKOLIN, SL, propietaria, a su vez del 100% de las acciones de EBROSOL, SL. Y por tanto no nos encontramos ante una interpretación meramente literal de la norma, sino finalista para evitar la elusión tributaria en la transmisión de inmuebles mediante la utilización de sociedades interpuestas, y así lo admite el Letrado de la CAM en el escrito de contestación cuando señala que "la finalidad de la norma es simple y razonablemente, acomodar el tratamiento legislativo fiscal de determinadas operaciones sobre valores a lo que constituye el verdadero trasfondo sustantivo de las mismas, que no es otro que el de la materialización, a través de ellas, de la adquisición sustancial y el poder de disposición sobre bienes inmuebles, aunque dicha adquisición se efectúe, como en el presente caso, de modo indirecto ,y con la intermediación de entidades societarias." Pero, conforme ha quedado expuesto, no procede por la vía del fraude de ley, ni por la vía de la simulación ni por la vía de la calificación, aplicar el precepto a otros hechos que puedan considerarse asimilables al definido en la norma

    .

    4 . La Comunidad de Madrid sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida yerra al fundamentar su decisión en la tantas veces citada Sentencia de 22 de noviembre de 2016 , pues ésta se refiere a un supuesto distinto al de autos, no en vano, la actora arguye que «esta Sentencia cierra la posibilidad de que en supuestos de adquisición por la propia entidad de su acciones para amortizarlas quepa entender que nos hallamos en el ámbito de la excepción a la exención del artículo 108.2.1 0 LMV, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal -que introduce el supuesto de que fuera la propia entidad emisora de las acciones la que llevase a cabo su adquisición para posteriormente proceder a su amortización-; sin embargo, en el caso que nos ocupa se plantea la adquisición por persona física de una participación en una entidad a través de determinadas sociedades en las que se ostenta la totalidad del capital social, de manera que se obtiene, indirectamente, una posición tal que permita ejercer el control sobre la entidad cuya participación se adquiere».

    Consecuentemente, añade la actora, la tributación de las operaciones que encuentren acomodo en la excepción a la exención contenida en el artículo 108.2 LMV responderá siempre a una finalidad de evitar el fraude fiscal «ahora bien, ello no supone que el encaje del supuesto en la norma se realice con base en una interpretación finalista del precepto, sino que el supuesto enjuiciado se ajusta a la interpretación literal del mismo. Por todo lo anterior, con el debido respeto, entendemos que es erróneo el razonamiento de la sentencia al concluir, con base en la STS de 22 de noviembre de 2016 , que quedan excluidos de la excepción a la exención contenida en el artículo 108.2.1 0 LMV los supuestos de adquisición, a través de determinadas sociedades en las que se ostenta la totalidad del capital social, de una participación en una entidad que atribuye indirectamente una posición de control, toda vez que la sentencia referida analiza un supuesto distinto del que nos ocupa y que el supuesto enjuiciado sí encuentra un encaje directo en la norma controvertida, en una interpretación literal de la misma que, a su vez, persigue una finalidad anti elusiva.».

  3. A la vista de cuanto antecede, y como ya dijéramos en el auto de 19 de febrero de 2018 [RCA 6530/2017: ECLI:ES:TS :2018:1372A] la única cuestión jurídica que, a juicio de esta Sección Primera, suscita el recurso de casación preparado con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es la siguiente:

    Determinar si la interpretación conjunta de los apartados 1 y 2.a) del artículo 108 LMV, en la redacción aplicable ratione temporis , permite considerar exentas de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las adquisiciones por una persona física de participaciones sociales a una sociedad que controlaba, atendiendo a que la persona física siempre tuvo el control de la sociedad de la que adquirió las participaciones sociales, primero indirectamente y después directamente, o, por el contrario, se ha de entender que la exención no alcanza a tales operaciones por comprender sólo a las personas jurídicas.

  4. La cuestión enunciada presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque no se le ha dado respuesta en los abundantes pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo sobre el artículo 108 LMV [ artículo 88.3.a) LJCA ], y no carece manifiestamente del interés casacional que legalmente se le presume, puesto que la respuesta que se le dé puede aportar una dimensión hermenéutica del ordenamiento jurídico con potencial proyección en otros supuestos. Se aprecia así la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo en pos de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).

TERCERO

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 5 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

  1. La norma que, en principio, será objeto de interpretación los artículos 45.I.B.9) TRLITPyAJD y 108.2.1 LMV, en la redacción aplicable ratione temporis .

CUARTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión

acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación RCA/2893/2018 preparado por la letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2018 por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso 359/2017 .

  2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

    Determinar si la interpretación conjunta de los artículos 45.I.B.9) TRLITPyAJD y 108.2.1 LMV, en la redacción aplicable ratione temporis , permite considerar exenta de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las adquisiciones por una persona física de participaciones a una sociedad que controlaba atendiendo a que la persona física siempre tuvo el control de la sociedad de la que adquirió las participaciones sociales, primero indirectamente y después directamente, o, por el contrario, se ha de entender que la exención no alcanza a tales operaciones por comprender sólo a las personas jurídicas.

  3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 45.I.B.9) TRLITPyAJD y 108.2.1 LMV, en la redacción temporalmente aplicable.

  4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

    Así lo acuerdan y firman.

    Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Celsa Pico Lorenzo

    Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez

    Jose Maria del Riego Valledor Ines Huerta Garicano

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