STS 1141/2018, 3 de Julio de 2018

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2018:2586
Número de Recurso2872/2016
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Número de Resolución1141/2018
Fecha de Resolución 3 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.141/2018

Fecha de sentencia: 03/07/2018

Tipo de procedimiento: REC. CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA

Número del procedimiento: 2872/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/06/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MTP

Nota:

REC. CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA núm.: 2872/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1141/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 3 de julio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 2872/2016, interpuesto por la sociedad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el procurador don Juan Antonio Montenegro Rubio y asistida por el letrado don Ignacio Santaolalla Barbier, contra la sentencia n.º 1075, dictada el 15 de abril de 2016 por la Sección Segunda (Refuerzo) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, y recaída en el recurso n.º 1903/2011 , promovido contra la resolución de 30 de mayo de 2011 del Director Provincial de Almería de la Tesorería General de la Seguridad Social, expediente 04/101/2011/0058/0, desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a acta de liquidación n.º 42010008049205, y el acta de infracción n.º I42010000096215, la primera, incoada por deducción indebida de bonificaciones de cuotas de la Seguridad Social correspondientes a trabajadores contratados durante el periodo febrero de 2006 a marzo de 2010, con deuda a ingresar de 64.730,62 euros, y la segunda, consecuencia de la anterior por apreciar la existencia de infracción laboral grave que se sanciona con multa de 20.658,00 euros.

Se ha personado, como recurrida, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso n.º 1903/2011, seguido en la Sección Segunda (Refuerzo) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, el 15 de abril de 2016 se dictó la sentencia n.º 1075, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

1º.- Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." contra la resolución de 30 de mayo de 2011 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Almería, expediente nº 04/101/2011/0058/0, que se confirma en sus términos por ser ajustada a derecho.

2º.- No se hace ningún pronunciamiento en materia de costas

.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. En su escrito de interposición propone como sentencia de contraste la n.º 1195/1998, de 21 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Granada, dictada en el recurso n.º 661/1995 , y añade como identidades y diferencias de pronunciamiento entre ambas lo siguiente:

1º.-) En ambos casos, concurre un procedimiento sancionador administrativo en el orden social y concurre una inicial visita de Inspección de Trabajo.

2º.-) En ambos casos, se emite Acta de Infracción en la que se refleja que las actuaciones pudieran ser constitutivas de infracción grave.

3º.-) En ambos casos, se dicta resolución sancionadora, imponiendo una multa por infracción grave.

4º.-) En ambos casos, nos encontramos ante entidades financieras sancionadoras.

5º.-) En ambos casos, nos encontramos ante la supuesta aplicación indebida de bonificaciones en el Régimen General de la Seguridad Social de varios trabajadores por transformación de contratos en prácticas con categoría de "Técnicos" en contratos indefinidos con la categoría de "Administrativos", dando lugar a diferencias de cotización en relación con los importes bonificados y declarados por la misma empresa en los documentos de cotización (...)

.

En cuanto a la exposición de la contradicción y del quebrantamiento de la doctrina, entiende que la sentencia recurrida infringe los artículos 129.1 .º, 2 .º, 3 .º y 4 .º, 130.1 y 137.1 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; los artículos 1 , 2 , 5.1 y 39.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; los artículos 3.1 y 14.1 b) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social; y los artículos 1.1 , 9.3 , 24.2 y 25.1 de la Constitución Española , así como la doctrina jurisprudencial vigente al respecto.

Y solicitó a la Sala que, tras los correspondientes trámites

dicte Sentencia por la que, estimando por algunas de sus causas el único motivo de casación, declare haber lugar al recurso, casando y anulando parcialmente la Sentencia impugnada en cuanto al Acta de Infracción nº i42010000096215, por importe de 20.658 €, así como la(s) Resoluciones Administrativas y judiciales que la confirman, para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en la sentencia legada como contradictoria, declarando la Resolución impugnada Nula de Pleno Derecho por haberse dictado sin respetarse las citadas normas de orden público propias del procedimiento sancionar, decretando la devolución a esta parte (de) las cantidades abonadas en cuestión, con las demás declaraciones que sean inherentes a tal imposición

.

Por Otrosí Digo Primero, señaló la cuantía del recurso en la cantidad de 85.338,69€.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2016, cumpliéndose los requisitos establecidos en la Ley de la Jurisdicción, la Sala de Granada lo tuvo por interpuesto y acordó dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

CUARTO

Por decreto de 8 de marzo de 2017 --resolutorio del recurso de reposición interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección General, contra la diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2016 que ordenó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo--, se tuvo por formalizada la oposición de dicha parte al recurso interpuesto de contrario.

En el escrito de oposición el Letrado de la Administración de la Seguridad Social solicitó a la Sala que declare la conformidad a Derecho de la resolución dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social impugnada de contrario.

Por parte de la codemandada, Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, no se formuló oposición.

QUINTO

Practicados los emplazamientos oportunos, se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo. Recibidos, se formó rollo de Sala y, conforme a las reglas de reparto de asuntos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, y, visto el estado en que se encontraban, por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2016 quedaron pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Mediante providencia de 5 de abril de 2018 se señaló para la votación y fallo el día 19 de junio del corriente y se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

SÉPTIMO

En la fecha acordada, 19 de junio de 2018, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento. Y el 27 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

El acto originario impugnado en la instancia declaró como probado que la recurrente, al amparo del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores , transformó contratos en prácticas en contratos indefinidos, cambiando la categoría profesional de los trabajadores afectados. Así, trabajadores con titulación universitaria dejaron de desempeñar puestos de trabajo en prácticas de técnicos, para pasar a desempeñar con carácter indefinido puestos de administrativos. El ahora recurrente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se acogió al incentivo que para la transformación de contratos en prácticas en indefinidos contemplaba en los programas de fomento del empleo aprobados por Ley 20/2005, de 29 de diciembre, el Real Decreto 5/2006, de 9 de junio y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, y obtuvo bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social.

La Administración entendió que esa conversión en puestos de trabajo indefinidos de diferente categoría implicaba, no una transformación, sino un nuevo contrato pues no se mantenían las mismas condiciones de trabajo, al menos en cuanto a la categoría, con lo que no se cumplió la finalidad fomentada o incentivada con esa bonificación, es decir: el empleo indefinido en el mismo puesto. De esta manera, aparte de aprobarse la liquidación de cuotas pertinente por importe de 64.730,62€, se apreció la comisión de la falta muy grave del artículo 22.10 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, según la versión vigente en febrero de 2006, que es cuando se acomete la transformación sancionada y se impuso al recurrente una multa de 20.658€.

La Sección Segunda (Refuerzo) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada confirmó la actuación impugnada y contra la misma se ha interpuesto este recurso de casación para la unificación de doctrina que, como es sabido, tiene carácter excepcional y subsidiario respecto del de casación general ( artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción ). Ambos tienen en común que su finalidad es corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero tal función se realiza en la casación para la unificación de doctrina sólo si el pronunciamiento de la sentencia recurrida entra en contradicción con los de otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

SEGUNDO

El escrito de interposición y las sentencias de contraste.

El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. nos dice que la sentencia de instancia es contradictoria con la dictada con el n.º 1195/1998, el 21 de septiembre en el recurso n.º 661/1995, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada .

Explica que entre esa sentencia y la recurrida ahora median las identidades exigidas por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción . En particular, dice que

1º En ambos casos, concurre un procedimiento sancionador administrativo en el orden social y concurre una inicial visita de Inspección de Trabajo.

2º En ambos casos, se emite Acta de Infracción en la que se refleja que las actuaciones pudieran ser constitutivas de infracción grave.

3º En ambos casos, se dicta resolución sancionadora, imponiendo una multa por infracción grave.

4º En ambos casos, nos encontramos ante entidades financieras sancionadas.

5º En ambos casos, nos encontramos ante la supuesta aplicación indebida de bonificaciones en el Régimen General de la Seguridad Social de varios trabajadores por transformación de contratos en prácticas con categoría de "Técnicos" en contratos indefinidos con la categoría de "Administrativos", dando lugar a diferencias de cotización en relación con los importes bonificados y declarados por la misma empresa en los documentos de cotización

.

Y concluye:

Pues bien, a pesar de la identidad de hechos y pretensiones entre ambas Sentencias, los pronunciamientos son absolutamente contrarios entre sí. Mientras la Sentencia aquí impugnada no estima la falta de tipicidad sancionadora y la falta de culpabilidad de la entidad financiera, y por tanto no estima el recurso contencioso administrativo de referencia, la Sentencia de Contraste que presentamos sí declara la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto

.

A continuación y a partir del planteamiento mantenido en la instancia según el cual "ni en el acta de infracción, ni en ninguna de las resoluciones administrativas que la confirman, la Administración sancionadora nos ha indicado en qué precepto normativo con rango de ley se encuentra la prohibición de la trasformación en indefinidos de los contratos en prácticas cuando se modifica la categoría del trabajador, y menos aún, dónde se contempla como una infracción sancionable", sostiene el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que la sentencia incurre en las infracciones de los preceptos que hemos consignado en los antecedentes.

Los argumentos principales descansan, en primer lugar, en la afirmación de que la sentencia ha confirmado una actuación administrativa vulneradora del principio de tipicidad pues ninguna disposición legal tipifica expresamente como conducta contraria al orden social y no acreedora de los beneficios sociales establecidos para el fomento del empleo, la consistente en cambiar la calificación profesional del trabajador al transformar su contrato en prácticas en otro indefinido. Y, en segundo lugar, sostiene que la sentencia ha dado por bueno un proceder administrativo que infringe el principio de culpabilidad porque una discrepancia jurídica como la que existe en torno a los límites a que está sujeta la transformación en fijos de los trabajadores contratados en prácticas no puede llevarla aparejada de manera que tampoco puede ser objeto de sanción su conducta. Por último, para el recurrente se ha aplicado mal la presunción de certeza de las actas de infracción y de liquidación que se le levantaron porque el único hecho --dado que esa presunción sólo se extiende a los hechos constatados por el funcionario actuante-- que la Inspección de Trabajo pudo apreciar personalmente es el cambio de categoría profesional que se produjo, pero no que hubiera en ello infracción de la normativa laboral.

El escrito de interposición termina pidiendo que anulemos parcialmente la sentencia en lo relativo al acta de infracción por 20.658€. Esto supone que se conforma con la desestimación del recurso respecto de la liquidación por 64.730,92€ de las bonificaciones que debió devolver.

TERCERO

La oposición del Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

En su escueto escrito invoca los artículos 1.5 y 2.6 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo, en relación con los artículos 1.2 y 20 del Real Decreto Legislativo 5/2000 ; los artículos 15 , 17 , 103 a 109 de la Ley General de la Seguridad Social ; y el artículo 12 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

Dice luego que las normas reguladoras de los incentivos al fomento del empleo pretenden la contratación indefinida de los trabajadores de modo que la transformación prevista de los contratos en prácticas ha de entenderse referida a su duración y nunca a la modificación de las condiciones de trabajo. Añade que esto se deduce de la disposición adicional quincuagésima de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2006 . Y que en el mismo sentido el artículo 2.5 dispone la incentivación de la transformación en indefinidos de los contratos formativos.

De esas disposiciones señala que se deduce que el espíritu que preside el establecimiento de medidas de fomento del empleo "no es otro que procurar la contratación indefinida"; tal como dice también la sentencia recurrida.

Por lo demás, recuerda la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

CUARTO

El juicio de la Sala. No se justifica ni existe la identidad requerida por la Ley de la Jurisdicción.

El artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción , aplicable al caso, circunscribe el recurso de casación para la unificación de doctrina a aquellos supuestos en los que "respecto de los mismos litigantes o de otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". Por eso, su artículo 97 exige a quien lo interponga que haga una "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Exigencia a la que se añade la de que presente certificación de la sentencia o sentencias de contraste o, de haberse publicado, la indicación del periódico oficial en que tuvo lugar.

La jurisprudencia, de manera constante, tanto que a estas alturas no requiere de cita de sentencias, ha insistido en la imprescindible observancia de estos presupuestos y, también, en que es carga del recurrente justificar la concurrencia de las identidades sustanciales requeridas por el legislador, la contradicción entre las sentencias de contraste y la impugnada y la infracción al ordenamiento jurídico en que habría incurrido esta última.

Por razón de lo dicho hay que concluir que esta modalidad casacional no queda sustraída de la lógica de la casación, común a sus tres modalidades. Si la función de un tribunal casacional es la tutela del ordenamiento jurídico, juzgar la aplicación e interpretación que del mismo hacen los tribunales inferiores, esto se salda con la fijación de doctrina legal y de tal fin participa también la casación para la unificación de doctrina, sólo que tal función se hace no mediante el contraste directo entre una sentencia y la norma o jurisprudencia que se considera que infringe, sino contrastando dos sentencias. Por tanto, una vez que consta esa triple identidad, la fijación de la doctrina legal procedente se hace optando por la de la sentencia impugnada o por la de contraste.

A la hora del examen de los argumentos del recurrente, debemos indicar que en otra sentencia, la que dictamos con el n.º 161/2016, el 1 de febrero, ya inadmitimos el recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 2541/2014 , también interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra una sentencia, entonces de la Sección Segunda de la Sala de Sevilla, que desestimó su recurso contencioso-administrativo contra una actuación idéntica a la que se dio en el presente proceso y, también, en aquella ocasión se alegó como contraste la misma sentencia la n.º 1195/1998 de la Sala de Granada . Así, pues, siendo las mismas las cuestiones debatidas, debemos seguir ahora el mismo criterio entonces observado por elementales razones de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.

Así, hay que decir que falta la triple identidad imprescindible, en especial entre los hechos y fundamentos de la sentencia impugnada y los de la de contraste. Es cierto que, pese a diferir la normativa aplicada por los actos impugnados en cada caso y luego considerada por ambas sentencias, su contenido es idéntico. En efecto, en la de contraste se aplicó la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social, y en la de autos el texto refundido ya citado, siendo idénticos los preceptos que tipifican la infracción apreciada: en el caso de autos el artículo 22.10 y en el de la sentencia de contraste, el artículo 28.1. Y otro tanto cabe decir respecto de la posibilidad de advertencia y recomendación del artículo 48 de la Ley 8/1988 y del artículo 49 del texto refundido.

No obstante, como se ha dicho, falta la identidad exigible ya que no existe en los hechos y fundamentos, según vamos a ver.

(1º) En el presente proceso se enjuició la sanción al recurrente por la indebida percepción de bonificaciones dado que no hubo transformación real de puestos de trabajo de prácticas en indefinidos ya que se contrató a los trabajadores en prácticas para puestos de diferente categoría a los que tenían: siendo de técnicos el de prácticas, el indefinido era de administrativo.

(2º) En cambio, en el que conoció la sentencia de contraste se juzgó un acto que sancionó la contratación en prácticas de un licenciado en Ciencias Económicas para un puesto de trabajo de auxiliar administrativo. Entonces la Administración entendió que no podía ser tenido como contrato en prácticas el de un licenciado con esa titulación para un puesto ajeno a la formación para que le habilita su título y, en consecuencia, consideró que se incumplía el fin incentivado ya que no podía completar con experiencia profesional los conocimientos cualificados que acredita su titulación.

Además, estas otras razones excluyen la identidad exigible.

(1º) Lo litigioso en el caso de autos se centró en cuestiones desconocidas en la sentencia de contraste, en concreto se planteó el valor de las actas de la Inspección y la infracción del principio de tipicidad y legalidad.

(2º) En la sentencia de contraste se anuló la sanción, no porque no se hubieran cometido los hechos, ni por falta de tipicidad, sino por la infracción de la presunción de inocencia al no haber prueba de la culpabilidad, del ánimo defraudatorio, en la obtención de una bonificación.

(3º) Como lo discutido en el pleito en el que recayó la sentencia de contraste era una cuestión jurídicamente discutible la Sala de Granada entendió que la Inspección debió acudir a la posibilidad que ofrecía el artículo 48 de la Ley 8/1988 --artículo 49 del texto refundido--, esto es, a que "cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no se deriven daños ni perjuicios directos a los trabajadores, [la Inspección] podrá advertir y aconsejar, en vez de iniciar un procedimiento sancionador...", algo ajeno al caso de autos.

En definitiva, no cabe dar lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 2.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 2872/2016, interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia n.º 1075, dictada el 15 de abril de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y recaída en el recurso n.º 1903/2011 e imponer a la recurrente las costas en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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