ATS, 28 de Junio de 2018

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2018:7482A
Número de Recurso2434/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución28 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/06/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2434/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: AML / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2434/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 10 de agosto de 2015 , en el procedimiento nº 1000/14 seguido a instancia de D.ª Carmela contra APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE y Novasoft Equity Investment SL, UTE Fujitsu Technology Solutions SA, Ingenia Soporte el Puesto SAS SA y Fujitsu Technology Solutions SA, Ayesa Advanced Technologies SA (antes Sadiel Tecnologías de la Información SA), Ingeniería e Integración Avanzada SA (INGENIA), Novasoft TIC SL (antes DIASOFT SL), Novasoft Ingeniería SA e Hispacontrol Procedimientos Concursales SL, el Servicio Andaluz de Salud y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de mayo de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto por D.ª Carmela y estimaba parcialmente los interpuestos por Ayesa Advanced Technologies SA por un lado y UTE Fujitsu Technology Solutions SA.- Ingeniería e Integración Avanzadas SA (INGENIA), Fujitsu Technology Solutions SA e Ingeniería e Integración Avanzadas SA el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando sustancialmente la demanda formulada por D.ª Carmela y declarando lo que en el fallo de la sentencia consta.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de junio de 2017 se formalizó por el letrado de la Administración Sanitaria en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 17 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre el Servicio Andaluz de Salud la sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 10 de mayo de 2017 (R. 530/2017 ), que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y estimó parcialmente los recursos interpuestos por Ayesa Advanced Technologies SA y por el resto de las entidades codemandadas, y revocando la sentencia de instancia, estimó la demanda del trabajador declarando: la existencia de cesión ilegal del demandante por parte de las codemandadas [APS Andalucía Diasoft SL, Sadiel Tecnologías de la Información SA (posteriormente Ayesa Advanced Technologies SA), Novasoft Ingeniería SL, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de Mayo] al Servicio Andaluz de Salud; la nulidad del despido notificado al demandante con efectos de 15/10/2014, con derecho a su readmisión en su mismo puesto de trabajo y al cobro de los salarios de tramitación; el derecho del demandante a optar entre que la readmisión se lleve a cabo en cualquiera de las codemandadas o en el Servicio Andaluz de Salud; en caso de elegir esta última opción, se condena a esta Entidad a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido del demandante, debiendo readmitirle con la condición de personal laboral indefinido no fijo y abonarle los salarios de tramitación; y en caso de optar por la readmisión en cualquiera de las codemandadas, se condena a éstas a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido, solidariamente con las empresas que la integran y con Novasoft Servicios Tecnológicos SL, estableciendo diversas consecuencias en cuanto a los salarios de tramitación en función de la vigencia de la contrata a la fecha de notificación de la sentencia.

El actor ha prestado servicios con la categoría profesional de operador periférico y antigüedad de 29/07/2014, en el Distrito Área de Gestión Sanitaria Guadalhorce de Cártama, mediante contrato de obra o servicio determinado. El 30 de septiembre de 2014 el actor fue despedido por causas organizativas y de producción, con efectos de 15 de octubre. Aparte del actor, otros 40 trabajadores contratados en virtud del contrato 2105/10 con el Servicio Andaluz de salud (SAS) han sido despedidos por los mismos motivos y en la misma fecha de efectos fueron cesados los 112 trabajadores que prestaban servicios para la "UTE APS ANDALUCÍA". Asimismo 6 trabajadores contratados en virtud del contrato 2106/10 con el SAS "Contratación de Servicios de Soporte a los sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios en los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS" (UTE SISSE), fueron despedidos por causas organizativas y productivas.

Desde el año 2002 el SAS está llevando a cabo iniciativas para extender e implantar el uso de las tecnologías de la información dentro del ámbito sanitario, y gira en torno a la plataforma Diraya (Historia Clínica Digital que integra toda la información del paciente, la base de datos de usuarios y el sistema de receta electrónica Receta XXI). Para conseguir estos resultados ha sido necesario desplegar en los centros del SAS equipamiento hardware y software, el cual necesita de un soporte continuo que garantice el funcionamiento de Diraya. La contratación en relación con los centros de salud y centros de urgencia recayó primeramente en la empresa "Indra Sistemas SA." que subcontrató con "Agrupación de Empresas Automatismos, Montajes y Servicios SL." Posteriormente en 2010 el SAS y la UTE APS Andalucía Diasoft SL -Sadiel Tecnologías de la Información SA, Novasoft Ingeniería SL celebraron dos contratas, una, para la prestación de servicios de soporte de los Sistemas de Información en los centros de Atención primaria del SAS y otra para la prestación de servicios de soporte de los Sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios de los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS. Tras varias prórrogas la prestación de ambos servicios, junto con un tercero, el contrato NUM000 , se unificó en una contrata que se adjudicó en septiembre de 2014 a la UTE Fujitsu Tecnology Solutios, SA,-Ingenia, SA. Y esta UTE subcontrató a Novasoft por su conocimiento del servicio al ser miembro mayoritario de las dos UTES. Los servicios eran esencialmente los mismos que prestaban las anteriores UTE pero mejorando las herramientas y aplicaciones. Los recursos humanos aportados por la UTE Fujitsu-Ingenia para el contrato con el SAS fueron 9 trabajadores de Ingenia, 27 de Fujitsu y el resto de Novasoft.

A los informáticos de la UTE se les entregaron tarjetas identificativas de la Consejería de Salud y en algunas se hacía referencia a que eran técnicos de las UTE; y también llaves de los Centros de Salud. El 16 de octubre de 2014 el SAS remitió a los gerentes de los diferentes distritos sanitarios un correo electrónico en el que les daba instrucciones de actuación, como la adscripción de los informáticos a una provincia y no a centros de salud, para evitar demandas por cesión ilegal de trabajadores. Tras estos correos se proveyó a los trabajadores de tarjetas identificativas propias. También consta que los trabajadores de la UTE tenían correos electrónicos proporcionados por la el SAS, unos internos y otros externos. Los informáticos de la UTE recibían ordenes de responsables del SAS, que cuando era necesario determinaban la prioridad de las incidencias. El material informático, mesas, sillas y teléfono corporativo eran proporcionados por el SAS; y la UTE les dió un móvil, un maletín de herramientas, un portátil para compartir para cada Distrito y aplicaciones informáticas. En los listines internos del SAS aparecían sus teléfonos. Compartían despachos con los informáticos del SAS. Tenían el mismo horario que los informáticos del SAS pero con guardias que no realizan los trabajadores del SAS y que eran organizadas por la UTE. Las vacaciones normalmente las organizaban los informáticos de la UTE junto con los informáticos del SAS, si bien se debía respetar un personal mínimo y el SAS debía dar el visto bueno al cuadro, además de aceptarlo la propia empresa que era la que las concedía. En el pliego de condiciones se establecía que los servicios no se debían ver afectados por periodos vacacionales, ni por incapacidades temporales, ni por aumentos puntuales en la demanda del servicio, debiendo presentar la UTE un plan de contingencias para evitar problemas derivados de estas contingencias. Los Informáticos de las UTE impartían y recibían cursos del SAS junto con los informáticos de ésta, incluidos de prevención de riesgos. Acudían igualmente a los distintos centros sanitarios para resolver las incidencias cuando era necesario. La UTE APS, pagaba gasolina a sus informáticos cuando utilizaban su vehículo. La 2ª UTE también pagaba los desplazamientos de todos los informáticos, incluidos los de Novasoft. La relación entre el SAS y las UTEs se articula a partir de una aplicación informática, llamada webceges, donde los profesionales registran las incidencias, o bien contactan telefónicamente con el informático que les soluciona la incidencia y el propio informático las registra, lo que es muy frecuente. La webceges distribuía las incidencias entre los informáticos de la UTE y del SAS. El responsable de Area en Granada de la UTE se desplazaba ocasionalmente a los centros de trabajo. Además los informáticos de las UTEs se ocupaban de los procesos proactivos planificados siguiendo las instrucciones de los Responsables de Informática o Dirección del SAS. Los coordinadores de informática del SAS y responsables de la UTE APS ANDALUCÍA mantenían frecuente correspondencia. Con la segunda UTE se acordó que la UTE tuviera un coordinador provincial que sería el interlocutor del subdirector provincial del SAS.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y declaró la nulidad del despido al considerar esencialmente que por el número de extinciones producidas simultáneamente debió seguirse el procedimiento de despido colectivo, responsabilizó a las sociedades tanto salientes como entrantes en el servicio adjudicado, por razón de la sucesión de plantillas apreciada, y rechazó la existencia de cesión ilegal de trabajadores, absolviendo al SAS.

La sentencia de suplicación ahora impugnada considera que la trabajadora demandante estuvo sometida a cesión ilegal por parte de la Unión Temporal de Empresas "APS Andalucía Diasoft SL-Sadiel Tecnologías de la Información SA, Novasoft Ingeniería SL, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo", al Servicio Andaluz de Salud, y que la finalidad de la misma no era otra que evitar que la relación laboral de la demandante se rigiera por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Concluye la sentencia que la declaración de la existencia de cesión ilegal conlleva que el Servicio Andaluz de Salud deba ser condenado a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido de la actora.

SEGUNDO

El recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por SAS se articulaba en torno a tres motivos, y apreciándose respecto de los dos primeros - referidos ambos a la cesión ilegal - una descomposición artificial de la controversia, se requirió a la entidad recurrente para que seleccionara una única sentencia de contraste, eligiendo la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 29 de abril de 2015 (R. 910/2014 ), que desestimó el recurso que interponía el trabajador y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda.

  1. En el supuesto de hecho de la referencial, la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía había suscrito diversos contratos de arrendamiento de servicios, que dieron lugar a la contratación laboral del trabajador por parte de las empresas adjudicatarias. En el pliego de prescripciones técnicas se señalaba que el objetivo del contrato era disponer de una empresa del ámbito de las TIC (Tecnologías de la información y comunicación), especializada en la gestión y explotación de la infraestructuras y sistemas informáticos, que permita al servicio de informática de la Consejería de Cultura gestionar los recursos TIC de la organización. En el ejercicio de su trabajo el actor, junto con otro compañero de la contrata, ha realizado las funciones descritas en la contrata de prestación de servicios en la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, atendiendo ellos directamente las incidencias y estando encargados de la asistencia técnica a las unidades externas de la delegación, como la Biblioteca Provincial de Córdoba, el Archivo Histórico, el Museo Arqueológico, el Museo de Bellas Artes o el de Medina Azahara. Para ello tenían asignado un cuadrante de servicios por los que se le asignaba por días distintas unidades y posteriormente se le asignó dentro del Centro de Proceso de Datos (CPD), una mesa, un ordenador y un teléfono de la Consejería, estableciendo un CAU donde eran recibidas las incidencias. El trabajador y su compañero, accedían a las incidencias, si era posible las resolvía "en remoto" (desde el mismo ordenador conectado en red) y si no se desplazaba a las distintas unidades para su resolución, informando del resultado posteriormente el jefe del CPD (servicio de la Consejería de Educación encargado del mantenimiento, asesoramiento y compra de materiales a nivel TIC). Dentro del CPD de la Delegación de Córdoba existe un técnico de grado medio (funcionario de la Consejería) que ejerce funciones de jefatura y ha supervisado técnicamente el trabajo de los trabajadores de la contrata. Existe otro funcionario que tenía encomendadas básicamente funciones de atención a los usuarios a primer nivel (CAU), compras de material y asesoramiento técnico (residual), prestando sus servicios siempre en la Delegación, sin asunción de las incidencias en los centros o unidades externas.

    Para el desarrollo de su trabajo el demandante disponía de cuenta de correo electrónico de la Junta de Andalucía y teléfono móvil y portátil facilitado por Fujitsu. Las vacaciones eran coordinadas con su compañero (personal externo) y previo conocimiento de la jefatura del CPD eran autorizadas por Fujitsu. No existía control horario por la Junta de Andalucía, debiendo remitir los trabajadores mensualmente reporte de las horas realizadas al cliente. A su vez por la adjudicataria del servicio se extendían certificaciones de los trabajos realizados.

    El 1 de septiembre de 2013 finalizó la contrata suscrita entre la Consejería de Educación y la UTE Isotrol SA- Fujitsu Services SA. En virtud de lo anterior, Fujitsu Technology Solutions SA remitió comunicación al trabajador el 28 de agosto de 2013 por la que procedía a extinguir del contrato de trabajo por conclusión de la obra y servicio justificativa de la contratación. Consta la extinción de la relación laboral por los mismos motivos que el hoy demandante a otros 5 técnicos, siendo remitida la comunicación en la misma fecha.

    La sentencia de contraste considera que la dictada en la instancia había razonado adecuadamente que la obra en la que prestaba servicios el actor tiene autonomía y sustantividad propias y su contrato de trabajo se encuentra vinculado a la contrata, porque la Consejería no controla directamente el trabajo del actor mediante ordenes inmediatas y solo lo supervisa, lo que supone una dirección técnica, no laboral, imprescindible para la ejecución de los proyectos; sin que la administración demandada controle tampoco horarios ni autorizara vacaciones, de manera que en absoluto puede afirmarse que la empleadora del trabajador se limitara al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria, sin poner en juego su propia organización, que es lo relevante a efectos de poder estimar la cesión ilegal de trabajadores.

    De lo expuesto se deduce que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede ser apreciada porque los supuestos son distintos, tanto más cuanto que en la sentencia de contraste la Consejería no controlaba directamente el trabajo del actor mediante órdenes inmediatas, sino que solo lo supervisaba, y tampoco controlaba horarios ni autorizaba vacaciones, lo que supone el ejercicio de una dirección técnica - no laboral - imprescindible para la ejecución de los proyectos. Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida los hechos constatan la confusión de funciones de los trabajadores externos y los propios del SAS pues apenas tiene elementos de identificación que los distingan; la trabajadora presta servicios utilizando medios del SAS, recibe las órdenes de los responsables del SAS y las incidencias de naturaleza informática que se producen en el mismo son solucionadas indistintamente por el demandante o por personal laboral informático de dicho Servicio; tiene el mismo horario laboral que el personal del SAS; sus vacaciones deben compatibilizarse con las del personal laboral del SAS y, en último caso, debían ser autorizadas por los responsables de dicho Servicio; además, imparte y recibe cursos, incluidos los de prevención de riesgos del SAS junto con el personal informático dependiente del mismo.

  2. Para el segundo motivo - tercero en el recurso - referido a la opción de fijeza electiva reconocida por la sentencia impugnada, se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 15 de octubre de 2007 (R. 519/2007 ), dictada en un proceso de despido iniciado por la actora, frente al Servicio Canario de Empleo (SCE) y al Instituto Nacional de Empleo (INEM), que prestaba servicios como auxiliar administrativo mediante un contrato para obra o servicio determinado para el desarrollo del Programa de Modernización de Servicio Público de Empleo, realizando funciones propias de su categoría dentro de la gestión administrativa del programa y atención al público.

    La sentencia de contraste ratificó el fallo de la dictada en la instancia que había estimado íntegramente la demanda de la trabajadora, declarando la improcedencia del despido, con condena solidaria al SCE y al INEM, por apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores. La actora en ese caso denunciaba la infracción del artículo 43 ET al considerar que, tratándose de un caso evidente de cesión ilegal de mano de obra entre la entidad que la había contratado y aquella para la que finalmente prestó servicios, correspondía a la trabajadora ejercitar la opción para adquirir la condición de fija en la empresa cedente o en la cesionaria. Sin embargo la sala de suplicación entiende que cuando en un procedimiento por despido se alega la existencia de cesión ilegal de trabajadores, el juzgador tiene que resolver exclusivamente la acción de despido, pero necesariamente ha de determinar con carácter previo si ha existido o no cesión ilegal a los solos efectos de establecer quién es el verdadero empleador, para fijar las responsabilidades derivadas de una eventual declaración de improcedencia, concluyendo que en aquel supuesto en el que estaba ya extinguida la relación laboral que unía a las partes, aun en el caso de existir una cesión ilegal la trabajadora no podía ejercitar el derecho de opción a incorporarse en la plantilla de la cedente o de la cesionaria previsto en el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , pues para ello sería necesario que la relación laboral estuviera viva.

    Tampoco puede apreciarse respecto a este punto la contradicción, porque en el caso de la sentencia de contraste se había declarado la improcedencia del despido y el derecho de opción implicaba necesariamente la alternativa entre la readmisión o el abono de la indemnización que la propia sentencia señalaba, razón por la cual la sala argumenta que aun en el caso de existir una cesión ilegal la trabajadora, no podía ejercitar el derecho de opción a incorporarse en la plantilla de la cedente o de la cesionaria previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , pues para ello sería necesario que la relación laboral estuviera viva. Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida el fallo declara la nulidad del despido y por tanto el derecho a la readmisión en el mismo puesto de trabajo y al cobro de los salarios de tramitación, por lo que el derecho a optar supone necesariamente elegir la empresa, entre alguna de las condenadas, en la que se haya de producir dicha readmisión, por lo que ni los supuestos de los que se parte guardan la identidad sustancial requerida, ni los fallos que se alcanzan son finalmente contradictorios.

TERCERO

Por lo que, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, habiendo resuelto ya la Sala en el mismo sentido otros recursos similares (así, entre otros, los AATS 08/05/2018, R. 2443/2017 ; 30/05/2018, R. 2439/2017 ; y 31/05/2017, R. 2442/2017 ). Sin imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración Sanitaria, en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 10 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 530/17 , interpuesto por D.ª Carmela y por Ingeniería e Integración Avanzadas SA (INGENIA), Ayesa Advanced Technologíes SA (antes Sadiel Tecnologías de la Información SA), Fujitsu Technology Solutions SA, UTE Fujitsu Technology Solutions SA e Ingenia SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga de fecha 10 de agosto de 2015 , en el procedimiento nº 1000/14 seguido a instancia de D.ª Carmela contra APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE y Novasoft Equity Investment SL, UTE Fujitsu Technology Solutions SA, Ingenia Soporte el Puesto SAS SA y Fujitsu Technology Solutions SA, Ayesa Advanced Technologies SA (antes Sadiel Tecnologías de la Información SA), Ingeniería e Integración Avanzada SA (INGENIA), Novasoft TIC SL (antes DIASOFT SL), Novasoft Ingeniería SA e Hispacontrol Procedimientos Concursales SL, el Servicio Andaluz de Salud y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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