ATS, 26 de Junio de 2018

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2018:7477A
Número de Recurso2858/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución26 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 26/06/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2858/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2858/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 26 de junio de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 983/15 seguido a instancia de D.ª Fermina y D.ª Inocencia contra Air Europa Líneas Aéreas SAU, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada, excepto en el extremo indicado en el fallo de la sentencia.

TERCERO

Por escrito de fecha 13 de julio de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Lydia Meléndez Lazo en nombre y representación de D.ª Inocencia y D.ª Fermina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 4 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de legitimación para recurrir, cuestión nueva y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 4 de mayo pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, la recurrente se limita a citar y transcribir parcialmente las sentencias ofrecidas de contraste, y luego efectúa una serie de consideraciones sobre la sentencia recurrida pero sin realizar análisis comparativo alguno. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2017 , en la que, con parcial estimación del recurso deducido por las trabajadoras recurrentes, se confirma el fallo desestimatorio de instancia, excepción hecha del cómputo de antigüedad contractual que ha de integrar el tiempo correspondiente a todos los periodos de prestación de servicios.

En el caso, las demandantes han venido prestando servicios para AIR Europa Líneas Aéreas SA en virtud de los contratos temporales que allí se detallan, siendo el último de fecha 2 -6-2015, con nivel salarial 8 II, y 8 I, respectivamente, en un caso se pactó por un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó a 270 días, y en el otro, se pactó también un periodo de 101 días anuales y posteriormente se aumentó, siendo actualmente a tiempo completo. Frente al fallo adverso de instancia se alzaron en suplicación las recurrentes interesando que se declarara su derecho a ser consideradas como indefinidas a jornada completa desde el contrato inicial, o subsidiariamente a que todo el periodo efectivamente trabajado sea reconocido como tal, y en ambos casos y todo ello en cuanto a la antigüedad como a la progresión salarial correspondiente.

La Sala de suplicación, como hemos anticipado, estima parcialmente el recurso. Se apoya esta decisión en una resolución anterior de la misma Sala [TSJ/Madrid 23-3-2017], y partiendo de que la empresa ha reconocido la antigüedad en vuelo, y el periodo de tiempo efectivamente trabajado a los efectos de confeccionar el escalafón y nivel salarial, no obstante lo cual, sí reconoce todo el período de prestación de servicios como antigüedad a efectos económicos.

Disconforme las demandantes con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina, planteando un primer motivo en el que sostienen que no comparte el criterio de que el "contrato del actor fue siempre de jornada parcial concentrada en el tiempo, y establece que el carácter de la relación era la de fijo discontinuo", proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 17 de diciembre de 2001 (rec. rec. 68/2001 ), recaída en procedimiento de conflicto colectivo y en el que, por parte de la organización sindical actora, se postulaba la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia , en la regulación que realiza de ciertos aspectos del contrato eventual. La Sala da lugar al recurso de su razón, y estima la pretensión actora, toda vez que las partes negociadoras no pueden acordar la creación de un contrato temporal diferente de los legalmente admitidos, ni aun cubriéndolo de la etiqueta de los reconocidos. Así, razona al respecto que el contrato que autoriza el precepto convencional cuestionado es una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, para satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos, constituyéndose en un medio por el que el empleador puede contar con los servicios de un trabajador, que queda vinculado contractualmente de manera obligatoria y que no ha de utilizar más que cuando sus servicios le sean necesarios, con olvido de que tal necesidad o su desaparición no puede ser elevada a la categoría de causa de la temporalidad, y, menos aún, de la indeterminación del tiempo en el que las partes quedan vinculadas. El contrato eventual, no puede ser intermitente. El contrato a tiempo parcial, exige la precisión del tiempo de efectividad servicios por el que se concierta, y el contrato para trabajos fijos discontinuos exige una precisión en el orden de los llamamientos.

Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción, pues ni las acciones planteadas, ni los debates habidos en cada una de las sentencias de contraste presentan la necesaria homogeneidad a los efectos de abordar la existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Así, en la sentencia de contraste seguida en procedimiento de conflicto colectivo, se postulaba la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia , en la regulación que realiza de ciertos aspectos del contrato eventual, al regular una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, pasa satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos. Y esta situación, es totalmente ajena a la que decide la sentencia recurrida, en la que se aborda la naturaleza de la relación laboral de las trabajadoras con la demandada --a tiempo parcial vs fija discontinua-- .

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero giran, en términos de la recurrente, sobre la antigüedad y pervivencia del vínculo, y el reconocimiento de la antigüedad desde el primer contrato denominado como eventual, aportando como soporte de su recurso las sentencia dictada por esta Sala de 15 de octubre de 2014 (rec. 164/2014 ), y sentencia de 18 de enero de 2010 (rec. 1799/2009 ), respectivamente --seleccionadas en escrito presentado el pasado 24 de septiembre--.

Así las cosas, la ahora recurrente carece en este momento procesal de legitimación para recurrir estos motivos. En efecto, establece el art. 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores". Por su parte, el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que podrán interponer los recursos previstos en la ley quienes, habiendo sido parte en el pleito, resulten afectados desfavorablemente por la resolución que se pretende recurrir, y en tal sentido se había pronunciado la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal.

De conformidad con el artículo 448 de la LEC la legitimación para recurrir está limitada a quienes, habiendo sido parte en el pleito, resultan afectados desfavorablemente por la resolución que se intenta recurrir ( sentencias de 2 de julio de 2002, R. 420/2001 , 10 de noviembre de 2004, R. 4531/2003 , 26 de octubre de 2006, R. 3484/2005 y autos de 30 de abril de 2004, R. 4730/2003, 8 de junio de 2004, R. 4635/2003, 19 de julio de 2004, R. 4624/2003, 15 de marzo de 2007, R. 1412/2005, 25 de septiembre de 2008, R. 1762/2007 y 12 de febrero de 2009, R. 1471/2008).

Por lo tanto, habiendo estimado la sentencia recurrida la antigüedad postulada desde el primer contrato, a saber, el cómputo de la antigüedad contractual de las actoras "ha de integrar el tiempo correspondiente a todos los periodos de prestación de servicios", con reconocimiento de la unidad esencial del vínculo, es palmario que ningún gravamen ocasiona la sentencia que ha estimado la pretensión.

TERCERO

Siguiendo el hilo argumental del recurso, se suscita un cuarto punto de contradicción en el que mantienen su derecho a los mismo complementos y en las mismas condiciones que el resto de trabajadores indefinidos, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 18 de enero de 2010 (rec. 1799/2009 ), pues tal cuestión no consta planteada en las instancias judiciales precedentes.

En efecto, lo primero que se observa es que concurre desde el principio, respecto de este motivo, una causa de inadmisión cual es que el planteamiento de este problema constituye una cuestión nueva, pues tal y como consta en la versión judicial de los hechos [HP 15º], la parte desistió de la pretensión de la relación laboral ordinaria e indefinida, por lo que tal cuestión ni se abordó en la instancia, ni, como no podía ser de otro modo, fue suscitada en sede de suplicación. Sobre este extremo -cuestión nueva no debatida en suplicación-, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su Auto de 23 de febrero de 2002 (rec. 2114/99) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de junio de 2004 (rec. 3967/03 ), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ).

CUARTO

Por lo que a la progresión salarial importa, proponen como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta de 21 de septiembre de 2011 (rec. 4074/2010 ). En la misma, se examina reclamación de cantidad efectuada por trabajadora informadora de TVE incorporada como trabajadora fija en aplicación al convenio colectivo de TVE y acuerdos internos posteriores y se trata de interpretar las consecuencias concretas del reconocimiento de esa fijeza a diversos efectos. La cuestión del reconocimiento de la antigüedad a efectos de trienios pueda hacerse computando desde la fecha del primer contrato temporal, que es exactamente lo que sí reconoce la sentencia recurrida, la Sala se remite a lo regulador en el art. 63.1 CC de TVE, para confirmar dicho pronunciamiento y desestimar el recurso de la empresa, máxime cuando la sentencia recurrida basa dicho reconocimiento desde el inicio en el art. 15.3 ET dado el carácter fraudulento de los contratos en cuestión. La trabajadora pretende en su recurso que se compute la antigüedad reconocida, también a efectos de la progresión del salario base prevista en el art. 61 del convenio colectivo de la empresa, la Sala recuerda doctrina reiterada en STS 29-01-2009, re. 326/2008 y estima el recurso de la trabajadora argumentado que, una vez reconocido el carácter fraudulento de la contratación temporal de la actora y su carácter de trabajadora indefinida desde la fecha de su incorporación a la empresa y que "las tareas desempeñadas han sido siempre las mismas", se le debe aplicar el art. 61 del Convenio Colectivo sobre "progresión del salario base en la misma categoría", sin que queda aducir la existencia otro acuerdo.

Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, básicamente porque se trata de aplicar normas convencionales distintas, a supuestos de hecho diversos. Así, en la sentencia recurrida la progresión salarial viene regulada en el art. 6.8 del Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina Air Europa , que anuda la misma a dos requisitos: 2 años y trabajo efectivo ininterrumpido, en la sentencia recurrida se interesa la aplicación del art. 61 del Convenio Colectivo de RTVE , sin que la parte haya acreditado la existencia de identidad entre las citadas previsiones convencionales. A lo anterior se pude añadir un argumento de refuerzo, y es que en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación del escalafón, frente al que no presentó ninguna reclamación.

Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].

QUINTO

Y, finalmente, el último motivo de contradicción en el que denuncia que la aplicabilidad del art. 6.8 del III Convenio Colectivo de la demandada, perjudica y discrimina salarialmente y en cuanto a la progresión salarial al colectivo de tripulantes de cabina, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 6 de noviembre de 2007 , pues la existencia de discriminación salarial y quebranto del principio de igualdad de trato ex art. 14 CE , no se ha suscitado en las instancias judiciales precedentes.

SEXTO

Sentado lo anterior, y en lo que atañe al planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE, la misma se encuentra íntimamente vinculada con el fondo del asunto, de tal suerte que la relevancia de la posible cuestión prejudicial a plantearse solo se hubiera podido materializar de ser admitido el recurso y tener que entrar al fondo del asunto en sentencia, pero no en el supuesto en que el recurso no haya rebasado el trámite de inadmisión, como ha sido el caso.

En esta línea, no resulta ocioso recordar que el Tribunal Constitucional ha reiterado ( STC 135/2017, de 27 de noviembre ), en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que corresponde en exclusiva y de forma irrevisable al órgano judicial la decisión sobre el planteamiento o no de la cuestión prejudicial y que su falta de planteamiento no lesiona, por sí misma, el derecho de tutela efectiva, añadiendo que el control de constitucionalidad ha de moverse «dentro del canon general de control externo de motivación de las resoluciones judiciales, sin que concurra canon constitucional reforzado alguno cuando la decisión consiste en la negativa a plantear una cuestión prejudicial de interpretación».

SÉPTIMO

A la vista de las alegaciones evacuadas por la parte recurrente, procede declarar la inadmisión del recurso al no desvirtuar las manifestaciones vertidas en el meritado escrito, lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal. No procede la imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Lydia Meléndez Lazo, en nombre y representación de D.ª Inocencia y D.ª Fermina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 246/17 , interpuesto por D.ª Fermina y D.ª Inocencia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 983/15 seguido a instancia de D.ª Fermina y D.ª Inocencia contra Air Europa Líneas Aéreas SAU, sobre derechos.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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