STS 1073/2018, 25 de Junio de 2018

Ponente:FERNANDO ROMAN GARCIA
Número de Recurso:4922/2016
Procedimiento:Contencioso
Número de Resolución:1073/2018
Fecha de Resolución:25 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENERGÍA ELÉCTRICA. Solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute. Se estima parcialmente el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.073/2018

Fecha de sentencia: 25/06/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 4922/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/04/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 4922/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1073/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 25 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 1/4922/2016 interpuesto por la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de José Ferré Segura e Hijos, S.R.L., bajo la dirección letrada de D. Fernando Calancha Marzana, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de José Ferré Segura e Hijos, S.R.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016 de referencia, mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2016, y por diligencia de ordenación de la misma fecha se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y suplicando a la Sala que, previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia por la que, estimando aquélla, condene en costas a la Administración demandada y:

a) Declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo que se refiere a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual promedio en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de esta demanda.

b) Declare la nulidad parcial del Anexo VI la Orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

c) Subsidiariamente a los dos pedimentos anteriores, que se anule la vida residual promedio fijada para mi mandante en la Orden IET/980/2016 por no haber aplicado el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 ni descontado los elementos totalmente amortizados y que, en consecuencia, se reconozca su derecho a que se determine la vida residual promedio conforme al Anexo VI y descontando los elementos totalmente amortizados.

d) Declare la nulidad parcial del "IBATfiabilidad" y del "IBObase" del Anexo I de la Orden IET/980/2016, condenando a la Administración demandada a aprobar unos nuevos parámetros que tengan en cuenta todas las instalaciones declaradas por mi mandante para el cálculo de la retribución.

e) Declare la nulidad parcial de los valores unitarios de los centros de transformación en la medida en que la Orden IET/2660/2015 no ha reconocido retribución a las posiciones y máquinas complementarias, por encima de tres unidades, en dichas instalaciones. Consecuentemente, que condene a la Administración a reconocer una retribución a las posiciones y máquinas complementarias, por encima de tres unidades, en los centros de transformación.

f) Anule la penalización establecida en la Orden IET/980/2016 a mi mandante en el incentivo de mejora de la calidad de suministro por interrupciones programadas del suministro con la finalidad de mejorar la calidad de su red y que, en consecuencia, se calculen de nuevo los parámetros TIEPI, NIEPI y Qin, excluyendo el tiempo y número de dichas interrupciones programadas.

g) En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración y a aprobar, según el caso, una nueva retribución base a la inversión, una nueva retribución base a la operación y una nueva retribución por incentivo de calidad, así como una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de mi mandante acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi mandante desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

Por Primer Otrosí fija como indeterminada la cuantía del presente recurso.

Por Segundo Otrosí solicita se acuerde el recibimiento del proceso a prueba, que habrá de versar sobre los puntos de hecho indicados.

Por Tercer Otrosí interesa trámite de conclusiones.

.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2017, se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 7 de junio de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, solicitó:

[...] se dicte sentencia desestimatoria, confirmando la disposición recurrida. Con costas.

Por Otrosí aporta documental, se opone al medio de prueba articulado como c) y solicita el recibimiento a prueba

.

CUARTO

La Letrada de la Administración de Justicia dictó decreto el 9 de junio de 2017, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

QUINTO

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, por diligencia de ordenación de fecha 9 de enero de 2018, se declararon conclusas las actuaciones, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

SEXTO

Mediante providencia de fecha 1 de marzo de 2018, se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de abril de 2018, fecha en que comenzó ésta, continuando en varias sesiones conjuntas con otros recursos que planteaban una problemática común (recursos nº 4913/2016, 4928/2016, 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4927/2016, 4938/2016, entre otros), hasta el presente mes de junio, en que se dio por finalizada la deliberación.

SÉPTIMO

En la tramitación del recurso se han respetado las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso ordinario, interpuesto por JOSE FERRE SEGURA E HIJOS, S.R.L. (en adelante FERRE), la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

La parte recurrente precisa en su escrito que no impugna la totalidad de la Orden, sino solo los siguientes aspectos:

(i) la vida residual promedio que le ha reconocido la Orden impugnada (i.e., 17,996);

(ii) los parámetros IBAT posiciones, IBAT fiabilidad, IBAT máquinas, IBR base, ROM base e IBO base por no tener en cuenta determinadas instalaciones del recurrente; y

(iii) la penalización que la Orden impugnada le impone en el cálculo del incentivo (o penalización) a la mejora de la calidad de suministro (i.e, Q in, TIEPI y NIEPI), como consecuencia de interrupciones programadas que, en cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos, ha tenido por finalidad, precisamente, mejorar la calidad del suministro.

(iv) Asimismo, solicita una modificación en la retribución fijada para 2016 como consecuencia de la anulación y modificación de los parámetros anteriores, por cuanto la estimación de cualquiera de las pretensiones de impugnación de los parámetros retributivos mencionados deberá conducir, necesariamente, a una modificación de la retribución global de la recurrente para 2016.

(v) Adicionalmente, concreta la recurrente, también son contrarios a Derecho los Anexos I y VI de la Orden IET/2660/2015, contra los que también formula en su escrito impugnación indirecta.

Como veremos a continuación, casi todos los aspectos de la Orden que son cuestionados en este recurso han sido ya analizados por esta Sala con ocasión del enjuiciamiento de recursos anteriores interpuestos contra aquélla. Por tanto, en aplicación del principio de unidad de doctrina, trasunto de los de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, nos iremos remitiendo, en cada caso, a las respuestas que hemos ido dando en sentencias precedentes a las respectivas cuestiones planteadas.

Asimismo, conviene advertir que la prueba practicada en este recurso (que es, en buena medida, coincidente con la que se ha llevado a cabo en recursos anteriormente enjuiciados por esta Sala), ha sido objeto de valoración conjunta, proyectándose el resultado de ésta sobre cada una de las cuestiones examinadas.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo de impugnación.

En el primer motivo de impugnación cuestiona la recurrente la vida residual promedio que le ha reconocido la Orden impugnada en términos sustancialmente equivalentes a los analizados en nuestra STS nº 959/2018, de 31 de mayo (RO 4927/2016) , en cuyo Fundamento Segundo establecimos:

El primer motivo de impugnación plantea la nulidad de la Orden IET/980/2016 por su contradicción a lo dispuesto en los artículos 14 de la LSE , y 11, apartados 1 y 2 , y 15 del Real Decreto 1048/2013 , así como el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Muy sintéticamente argumenta que:

- el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 es contrario a la LSE y al Real Decreto 1048/2013 porque no permite conocer la vida real o edad de las instalaciones con la consecuencia que no perciban retribución instalaciones que aún no han superado su vida útil regulatoria, y se producen resultados heterogéneos y discriminatorios vetados por el artículo 14, apartados 2 y 3, de la LSE .

- el cálculo de la vida residual ha de tener en cuenta la vida útil regulatoria, definida en el Anexo V de la Orden IET/2660/2015, lo que exige, a su juicio, que una instalación solo deje de percibir la retribución regulada cuando haya superado la vida útil regulatoria.

- la retribución de la actividad de distribución, conforme a la LSE (artículo 14, apartados 2 y 3 ) debe aplicarse con criterios no discriminatorios y homogéneos. A su parecer la única forma de que se cumpla el criterio de homogeneidad en la retribución y no se actúe de forma discriminatoria es considerando el periodo de amortización empleado por cada empresa, pues en caso contrario se llegaría al absurdo de que un mismo activo, puesto en servicio en la misma fecha y con las mismas características tendría una vida residual promedio distinta como consecuencia del periodo de amortización contable utilizado por la empresa y consecuentemente tendría una menor retribución regulada por que se percibiría una menor retribución financiera durante un número inferior de años.

- considera que la aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 produce resultados disconformes a derecho para aquellos operadores que hayan optado por un periodo de amortización contable, valido conforme a la normativa contable, pero que determine periodos de amortización más cortos que la vida útil regulatoria.

- si conforme a los artículos 11, apartados 1 y 2 del RD 1048/2013 no se puede retribuir un activo que no esté en servicio o que, estándolo, ya haya superado la vida útil regulatoria prevista en el Anexo V de la Orden 2660/2015, a sensu contrario, todo activo en servicio que no haya superado su vida útil regulatoria debe seguir percibiendo retribución.

La vida útil regulatoria es un concepto que requiere tener en cuenta la vida real de las instalaciones y definirse conforme a criterios regulatorios. De modo que aunque la vida residual se calcule a través de una metodología basada en la contabilidad, en su aplicación no puede ignorarse la vida real de las instalaciones. La aplicación de la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 es hallar la vida contable de una instalación, pero en ningún caso permite determinar la vida real regulatoria de los activos, pues no toma en consideración cuál es el periodo de amortización contable empleado por cada distribuido. A su juicio, no se puede prescindir de la unidad de tiempo para su medición cuando la vida contable difiere de la vida útil regulatoria.

- aplicar el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 aisladamente y sin considerar el periodo de amortización utilizado por el distribuidor supone retribuir de forma diferente a distribuidores que únicamente se diferencia en su política de amortización contable. No es lógico ni racional ni conforme a derecho que una misma instalación, con las mismas características y con una misma fecha de puesta en servicio, en función del ritmo de amortización contable empleado, dé lugar a dos vidas residuales distintas y, por tanto, a retribuciones diferentes. La Administración pudo y debió definir de otra forma la vida residual de aquellos que han acortado los plazos de amortización de sus activos.

No considera conforme a derecho que la Orden IET/980/2016 penalice al distribuidor que, con pleno respeto a la normativa contable y al Plan General de Contabilidad, haya empleado una u otra política contable para amortizar sus activos.

Como ya se adelantó, esta Sala ha examinado conjuntamente una serie de recursos -núms. 4913/2016, 4928/2016, 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4927/2016, 4938/2016, entre otros- interpuestos contra la misma Orden IET/980/2016, coincidiendo todas o parte de los motivos de impugnación contra la misma. Nos ajustaremos aquí a lo que se dice, en particular, en la sentencia de 1 de junio de 2018 dictada en el recurso núm. 4916/2016 , con la misma representación procesal y asistencia letrada, y coincidencia de motivos de impugnación.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora. Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016 ) y en la sentencia de 23 de enero de 2018 (recurso núm. 1212/2016 ) hemos dicho:

"Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]".

Así mismo, en la sentencia de 7 de marzo de 2018 (recurso núm. 4940/2016 ) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía afirmamos:

"[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado".

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que «si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión».

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( artículo 14, apartados 2 y 3, de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso nº 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013

.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina expuesta, debemos desestimar este primer motivo de impugnación.

TERCERO

Sobre el segundo motivo de impugnación.

Este motivo se ha planteado en términos sustancialmente equivalentes a los que tuvimos ocasión de enjuiciar en nuestra STS de 31 de mayo de 2018 (antes mencionada), en cuyo Fundamento Tercero dijimos al respecto:

El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria -y en análogos términos que, por ejemplo, el recurso núm. 4916/2016-, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 22,11 años en lugar de 21,093 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras"

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo

.

Por tanto, la aplicación de la referida doctrina al caso ahora examinado conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

CUARTO

Sobre el tercer motivo de impugnación.

En su tercer motivo de impugnación la recurrente sostiene la nulidad de la Orden impugnada por no tomar en consideración instalaciones informadas por ella y necesarias para su actividad de distribución, distinguiendo al efecto dos supuestos: (i) instalaciones que no han sido consideradas por error de la Administración; y (ii) instalaciones que no han sido consideradas como consecuencia de que la Orden IET/2660/2015 no incluye en los valores unitarios de referencia asociados a los centros de transformación las posiciones, celdas y máquinas complementarias, por encima de tres unidades .

(i) Respecto de las primeras, la recurrente alega en la demanda:

«

  1. Instalaciones que no han sido consideradas por error de la Administración.

1. De conformidad con lo señalado por los peritos, en este apartado se incluyen aquellos elementos de mejora de la fiabilidad no incluidos en el "IBATfiabilidad" del Anexo I de la Orden IET/980/2016 que se encuentran ubicados en Centros de transformación, los cuales han sido declarados de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas, y constituyen instalaciones individualizables y que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de la red de JOSE FERRE. Este hecho supone una penalización sobre los coeficientes IBRbase y ROMbase establecidos para JOSE FERRE en la Orden IET/980/2016. También se incluye en este apartado el error observado en el parámetro IBObase: Se han puesto de manifiesto diferencias entre las instalaciones consideradas en el cálculo de la retribución de JOSE FERRE recogidas en la Orden IET/980/2016 y la información facilitada por dicha sociedad correspondiente al Formulario 19bis de la Circular 4/2015, con respecto al valor del inmovilizado bruto de otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas. La no consideración de parte de la información correspondiente a otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas de la Sociedad, en el cálculo del IBObase, supone una penalización sobre el coeficiente IBRbase establecido para JOSE FERRE en la Orden IET/980/2016.

Entendemos que estos elementos no han sido incluidos por error, dado que la aplicación de la Orden IET/2660/2015 debería haber determinado la inclusión de tales activos dentro de la retribución de mi mandante.

2. Tal y como se puso de manifiesto en el Hecho Quinto ut supra, mi mandante ha informado sobre las precitadas instalaciones, que son titularidad de mi mandante, en cumplimiento de lo señalado en la Circular 5/2014 y la Resolución de la DGPEM y así se ha alegado también oportunamente en el trámite de audiencia de la Orden IET/980/2016 y, sin embargo, las mismas no se han incluido en la retribución de mi mandante por error, tal y como señalan los peritos en la Sección 6 de su informe aportado como DOCUMENTO Nº 5.

Dichas instalaciones han de incluirse en la base retribuible de JOSE FERRE pues de lo contrario no se estarían retribuyendo todos los activos en servicio, no amortizados y necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución por una empresa eficiente y bien gestionada, conforme a lo preceptuado en los artículos 14 de la LSE y 10.2 y 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , ni se estaría percibiendo por JOSE FERRE una retribución adecuada.

3. En conclusión, se solicita a esa Excma. Sala que anule el IBATfiabilidad y el IBObase del Anexo I de la Orden IET/980/2016 y que, dentro de los términos previstos en el artículo 71 de la LJCA , condene a la Administración demandada a aprobar unos nuevos parámetros que tengan en cuenta todas las instalaciones declaradas por mi mandante para el cálculo de la retribución y a modificar, en consecuencia, su retribución base a la inversión y su retribución base a la operación (según cada caso) y su retribución global para 2016, abonándose la misma desde el 1 de enero de dicho año.»

Respecto de esta primera alegación constatamos que el Abogado del Estado no niega la realidad de las afirmaciones de la recurrente, ni efectúa una verdadera oposición a éstas, ciñéndose en su escrito a señalar que estamos ante una cuestión de prueba.

Efectivamente, la cuestión debe resolverse en función de la prueba practicada al efecto.

Y, en este sentido, en cumplimiento de lo acordado en auto de 21 de junio de 2017, esta Sala dirigió oficio a la CNMC a fin de practicar la prueba documental instada por la parte actora como "Documental privada II", mediante cual ésta pretendía demostrar que, pese a haber aportado toda la información y datos exigidos, algunos de éstos -por error- no habían sido tomados en consideración por la Administración para realizar el cálculo retributivo.

En respuesta a ese oficio, la CNMC remitió informe (obrante al folio 677 del recurso) en el que reconocía que la empresa había aportado la información requerida en la Resolución de la DGPEM y en la Circular 4/2015, pero dejaba sin contestar expresa y concretamente la cuestión atinente a si, entre la información aportada constaban " las instalaciones que han sido omitidas en el cálculo de la retribución de la retribución de JOSE FERRE a las que se ha hecho referencia (...) ", limitándose al respecto a señalar que " Respecto a las instalaciones que han sido consideradas para el cálculo, los criterios aplicados por parte de la CNMC son los establecidos en el Informe sobre la Propuesta de Orden y su complemento por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 (IPN/CNMC/007/16), aprobado el 19 de mayo de 2016 ".

Esta respuesta genérica no es, a juicio de la Sala, suficiente para desvirtuar la afirmación de la demandante, que encuentra respaldo y justificación bastante en el informe pericial aportado al efecto junto con la demanda (documento nº 5, sección 6ª, páginas 52 a 64), que establece:

«Derivado de lo anterior, cabe señalar que si bien la Sociedad ha presentado la información correspondiente al inventario de instalaciones de distribución conforme a los requerimientos de remisión de la misma contenidos en la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPEM por la que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la remisión del inventario auditado de instalaciones de distribución de energía eléctrica cuya puesta en servicio haya sido anterior al 1 de enero de 2015, así como la información correspondiente a la Circular 4/2015 de 22 de julio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de petición de información a las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la supervisión y cálculo de la retribución de la actividad de acuerdo con las obligaciones de información y auditoría recogidas en el Capítulo VII del Real Decreto 1048/2013, los parámetros establecidos para la Sociedad en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, no contemplan la totalidad de las instalaciones declaradas en la información remitida correspondiente a las instalaciones constituyentes de su red de distribución y que resultan necesarias para el ejercicio de su actividad.

En este sentido, se han puesto de manifiesto diferencias, entre las instalaciones consideradas en el cálculo de la retribución para la Sociedad recogidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 y las declaradas por la Sociedad en cumplimiento de la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPEM por la que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la remisión del inventario auditado de instalaciones de distribución de energía eléctrica cuya puesta en servicio haya sido anterior al 1 de enero de 2015 y la Circular 4/2015 de 22 de julio, de la CNMC:

a. El "IBATfiabilidad" recogido en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 no recoge aquellos elementos de mejora de la fiabilidad que se encuentran ubicados en Centros de Transformación, los cuales han sido declarados de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas, y constituyen instalaciones individualizables y que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de la red de la Sociedad.

En este sentido, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establece en su Informe, de 19 de mayo de 2016, sobre la propuesta de Orden y su complemento por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, que "únicamente se han considerado aquellos elementos de mejora de fíabilidad (...) que están ubicados en tramo de línea. (...) dado que los costes unitarios de los centros de transformación y subestaciones ya están incluidos dichos elementos de mejora".

De acuerdo con lo anterior, en relación a las instalaciones que se encuentran ubicadas en Centros de Transformación, la Sociedad ha declarado la información de acuerdo a lo publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el documento titulado "Especificaciones para el envío de información relativo al Inventario auditado de instalaciones de distribución. Empresas año 2015" donde establece para la información a declarar por las empresas distribuidoras que "£/ centro de transformación tipo considerado Incluye dos celdas de línea y una de protección con doce salidas en total (...) el resto de posiciones equipadas sin interruptor o equipadas con interruptores de cualquier tipo que no sean automáticos, serán declaradas como elementos de mejora de la fíabilidad con el CINI que le corresponda y el código tipo instalación asimilable".

Derivado de lo anterior, se han identificado las siguientes diferencias en relación a las unidades físicas establecidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 y las declaradas por la Sociedad en el inventario de instalaciones de distribución:

No obstante lo anterior, la Sociedad ha declarado, entre otros, elementos de mejora de fiabilidad ubicados en Centros de Transformación que no se encuentran integrados en otras instalaciones, los cuales tienen su propio código de instalación asignado en la Orden IET/2660/2015 y con una retribución establecida, siendo estas Instalaciones necesarias para el desarrollo de su actividad.

El detalle de las instalaciones declaradas por la Sociedad, y que no han sido consideradas en el "IBATflabilidad" establecido para José Ferre Segura e Hijos, S.R.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, junto con su valoración de acuerdo a los valores unitarios de referencia establecidos en la Orden IET/2660/2015, se indican a continuación:

El impacto de la no consideración de las instalaciones anteriores sobre los coeficientes "IBRibase" y "ROMlinue" con respecto a lo recogido para la Sociedad en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 se detalla a continuación:

(Miles de euros) Orden IET/980/2016Según nuestros cálculosDiferencia

IBRbase12.306,412.734,3(427,9)

ra47- (sin kinm) 4.963,4 5.311,9 (348,5)

IBATcctt 1.991,9 1.991,9 -

Unidades CCTT 36 36 -

IBATposiciones 98,0 98,0 -

Unidades posiciones 1 2.708,8 1 2.708,8 -

Lineas AT km 23 23 -

IBATMáquinas - - -

Unidades fiabilidad 61 93 (32)

IBAT fiabilidad 164,7 513,2 (348,5)

IBBT (sin kinm) lineas_BT 5.519,0 5.519,0 5.519,0 5.519,0 -

Líneas BT km 100 100 -

180 592,4 592,4 -

klm_AT 1,200 1,200 -

kim_BT 0,981 0,981

Albas, 0,992 0,992 -

FRR1 1,037 1,037 -

TRFbase 0,065 0,065 -

ROMbase 402,1 404,4 (2,3)

ROMATibase (sin kinm) 77,3 79,2 (1,9)

ROMBTIbase (sin kinm) 57,3 57,3 -

ROMMAEibase 251,1 251,1 -

aibase 1,0000 1,0000 -

FRROMibase 1,0053 1,0053 -

De acuerdo con lo anterior, la no consideración de la totalidad de las instalaciones puestas en servicio, informadas por la Sociedad, en el cálculo del coeficiente "IBATfiabilidad" supone una penalización sobre los coeficientes "IBRibase" y "ROMibase" establecidos para José Ferre Segura e Hijos, S.R.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 de aproximadamente 427,9 miles de euros y 2,3 miles de euros respectivamente.»

Por tanto, las pretensiones de la demandante deben ser acogidas en lo que se refieren al " IBATfiabilidad " y al " IBObase " y, en consecuencia, procede anular la Orden impugnada en este extremo, debiendo la Administración tomar en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a que se refiere la pericial anteriormente indicada.

Esta conclusión, por otra parte, no resulta contradictoria con la alcanzada por la Sala en la STS nº 309/2018, de 27 de febrero (RO 4992/2016) pues, aun siendo cierto que las soluciones adoptadas en ambos recursos son diferentes, cada una de ellas encuentra plena justificación en razón de las circunstancias que han resultado respectivamente acreditadas en aquéllos. Así, en el presente caso, la parte actora ha cumplido con su carga probatoria, aportando un informe pericial de respaldo de sus alegaciones, mientras que la Abogacía del Estado nada ha alegado ni probado al respecto (limitándose, como antes dijimos, a señalar que era una cuestión de prueba), mientras que el MINETUR se ha remitido a la CNMC y ésta, como hemos visto, no ha dado una respuesta precisa a la cuestión planteada por la Sala (aun teniendo posibilidad y facilidad para hacerlo), sino que ha efectuado una invocación genérica a los criterios aplicados por parte de la CNMC (señalando que son los establecidos en el Informe de 19 de mayo de 2016), pero sin proporcionar una explicación concreta y suficiente del motivo por el que no ha tomado en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a las que se refiere el informe pericial aportado por la recurrente.

En consecuencia, procede acoger en los términos antes indicados la pretensión de la actora relativa a esta cuestión.

(ii) Respecto de las segundas, la recurrente alega en su escrito lo siguiente:

«b) Instalaciones que no han sido consideradas como consecuencia de que la Orden IET/2660/2015 no incluye en los valores unitarios de referencia asociados a los centros de transformación las posiciones, celdas y máquinas complementarias, por encima de tres unidades.

1. Según los peritos, el valor establecido para JOSE FERRE de "IBATposiciones" y de "IBATmáquinas" en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 no recoge aquellas posiciones y máquinas (respectivamente) ubicadas en centros de transformación, que excedan las consideradas en la instalación tipo establecida para el cálculo de los valores unitarios de referencia en la Orden IET/2660/2015, a pesar de que han sido declaradas por mi mandante de manera individualizada en las entregas de información requeridas por la Administración, y constituyen instalaciones individualizables que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de la red de mi mandante. Ello supone una penalización sobre los coeficientes IBRbase y ROMbase.

2. Teniendo presente lo anterior, tal y como ya efectuó CIDE en el P.O. 1212/2016 que se sigue ante esa misma Excma. Sala, se solicita a la misma que se anulen los valores unitarios de referencia regulados en el Anexo I de la Orden IET/2660/2015 asociados a los centros de transformación por no haberse reconocido retribución a las posiciones y máquinas complementarias, por encima de tres unidades, en dichos centros de transformación. Y, en todo caso, al menos, que se anulen el IBATposiciones y el IBATmáquinas establecidos en el Anexo I de la Orden impugnada para JOSE FERRE, fijándose unos nuevos IBRbase y ROMbase.

3. Según la Propuesta provisional de retribución de la CNMC (vid. página 45 del archivo "Propuesta Retribución CNMC" del CD 2 intitulado "Exp. Expte. OM IET.980.2016):

"Al respecto tal y como se indica en la Memoria de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, "con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y maquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías "estándar" se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión" [adviértase que esta cita no figura en la Memoria de la Propuesta de orden que obra en el expediente administrativo de este recurso; interpolación nuestra]. Por ello, dichas posiciones, celdas y máquinas excedentarias no se van a valorar a efectos retributivos, dado que las mismas ya han sido tenidas en cuenta en los valores unitarios de los centros de transformación y/o de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión."

Lo anterior supone que la Orden IET/2660/2015 no ha tomado en consideración, en el cálculo de la retribución, las posiciones, celdas y máquinas que se instalen por encima de las tres unidades. Y ello a pesar de que son instalaciones en servicio, que exigen una inversión para el distribuidor y que, por ende, han de ser acreedoras de un derecho a retribución, tal y como exige la LSE (y el Real Decreto 1048/2013).

El hecho de que el MINETUR haya decidido incrementar en un 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión, como forma para compensar la falta de retribución de la cuarta y subsiguiente posición, celda o máquina, no supone en modo alguno reconocer una retribución adecuada al distribuidor - en su conjunto-, por cuanto, según el Informe pericial de CIDE (cfr. páginas 83 y 84 del DOCUMENTO Nº 8):

"La realidad definida en las tipologías de instalaciones reconocidas en la Orden IET/2660/2015 establece en funci~n de las características técnicas concretas un rango de 13.269€ a 148.373€ para centros de transformación, de 17.952€ a 57.211€ para centros de reparto, seccionamiento o reflexión y de 60.365€ a 600.632€ para posiciones equipadas con interruptor, respectivamente. Aparentemente parece poco consistente el hecho de que variaciones positivas del 25% en los rangos establecidos para centros de transformación y centros de reparto, seccionamiento o reflexión sean capaces de "compensar" las variaciones negativas en posiciones equipadas con interruptor, visto que estos últimos se mueven en magnitudes económicas superiores al 400%, más aún, no estándose considerando las posiciones excedentarias de dichos centros en el cálculo de la retribución de dichas instalaciones. En cualquier caso, un incremento de un 25% de los valores unitarios de inversión asociados a los centros de transformación y a los centros de reparto, seccionamiento o reflexión, no costearía en ningún caso el valor unitario de inversión de la posición con interruptor más económica contemplada en la Orden."

En el caso de JOSE FERRE, por la especial topología de sus redes, muchas de las posiciones adicionales en centros de transformación cuentan con equipamientos totalmente asimilables a los que se instalan en las subestaciones de transformación (con interruptor automático) y, por ello, tienen costes de inversión netamente superiores al incremento del 25% de los costes unitarios en los que se ha basado el MINETUR. Debe advertirse que la realización de cuatro o más posiciones, celdas o máquinas es habitual entre los distribuidores y responde a un criterio estándar, tal y como confirman los peritos: "la realidad física indica, que es habitual que existan múltiples celdas adicionales y excedentarias a las tipologías "estándar" definidas anteriormente. A raíz de esto y con el fin de que los distribuidores sean capaces de declarar la totalidad de celdas en servicio la CNMC propone en el documento mencionado con anterioridad. ["Especificaciones para el envío de información relativo al inventario auditado de instalaciones de distribución. Empresas año 2015", interpolación nuestra] que todas aquellas celdas equipadas con interruptor automático de centros de transformación y centros de reparto seccionamiento o reflexión puedan ser declaradas en el formulario relativo a las posiciones equipadas con interruptor en subestaciones. No obstante a lo anterior aquellas posiciones excedentarias no estarían siendo consideradas en el cálculo de la retribución a pesar de ser instalaciones eléctricas en servicio". (cfr. página 84 del informe pericial aportado como DOCUMENTO Nº 8).

4. Nuestro criterio es el mismo que sostiene la CNMC: El organismo regulador ya advirtió que su Informe sobre la Propuesta de orden (cfr. f. 13 del Archivo 01.10 "Oficio+Informe CNMC -16-10-15" del Documento 01 "Trámite ante CNMC" del Expediente Administrativo) que los valores de los centros de reparto no reflejan el coste real de inversión de un centro de reparto tipo (cuatro posiciones o celdas), quedando muy por debajo de coste dichas posiciones o celdas más los costes de obra civil correspondientes. Asimismo, en este informe la CNMC considera que:

"de acuerdo a los inventarios reales de las empresas distribuidoras deberán considerarse adicionalmente valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento en las siguientes tipologías de instalaciones no recogidas en la Orden: Máquinas de potencia en reserva fría o almacén, Máquinas de potencia o reguladores de tensión MT/MT. Posiciones o celdas MT adicionales a las contempladas en las instalaciones tipo y Posiciones en punto frontera entre distribuidores" (cfr. f.14 Ibidem).

En este sentido, en relación a las posiciones excedentarias equipadas con interruptor ubicadas en Centro de Transformación y las cuales han sido declaradas por JOSE FERRE en el Fichero correspondiente a "Posiciones equipadas con interruptor" en cumplimiento de la Resolución de la DGPEM, cabe señalar que la CNMC en el documento publicado: Especificaciones para el envío de información relativo al inventario auditado de instalaciones de distribución, Empresas año 2015" establece para la información a declarar por las empresas distribuidoras en el formulario de "Posiciones equipadas con interruptor" que "en el caso de aquellas celdas equipadas con interruptor automático que no hayan sido consideradas en el centro de transformación al efectuar su declaración, por exceder el número de celdas establecido al calcular el valor unitario de referencia (3 celdas por centro de transformación o de seccionamiento), las mismas se podrán declarar en este fichero de posiciones, con el CINI correspondiente, [...], pudiéndose declarar estas celdas solo si están asociadas a un centro de transformación concreto".

Por ello, debería haberse procedido a su incorporación en el inmovilizado bruto retribuible de JOSE FERRE independientemente del centro de transformación en el que están instaladas (y si exceden o no de 3 posiciones o máquinas), es decir, como un elemento propio, tal y como se alegó oportunamente por mi mandante (cfr. págs. 8 y siguientes del archivo "R1-146 2" de la carpeta "11 alegaciones").

5. En conclusión, se solicita a esa Excma. Sala que declare la nulidad parcial de los valores unitarios asociados a los centros de transformación por no haberse reconocido retribución a las posiciones y máquinas complementarias, por encima de tres unidades, en dichas instalaciones, por ser ello contrario a los principios de reconocimiento de una retribución adecuada para una empresa eficiente y bien gestionada en función de las inversiones realizadas en activos en servicio y no amortizados, como reconoce el artículo 14, apartados 3 y 8, de la LSE (y confirma el Real Decreto 1048/2013). Y, asimismo, se insta que se obligue a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a aprobar otros valores unitarios de referencia que retribuyan dichas instalaciones.

Adicionalmente, que como consecuencia de la posible estimación de este motivo de nulidad parcial de la Orden IET 2660/2015, que, en la retribución de la Orden IET/980/2016 reconocida a mi representada, se tomen en consideración las posiciones y máquinas en centros de transformación informadas al MINETUR por mi mandante. Todo ello dentro de los límites que impone el artículo 71 de la LJCA

El Abogado del Estado se opone a estas alegaciones de la actora, analizando el informe de la CNMC y la MAIN de la Orden IET/2660/2015, adicionando a su argumentación las alegaciones que la propia Abogacía del Estado vertió en el recurso 1/1212/2016, para concluir señalando que el hecho de que " el perito autor del informe que acompaña opine lo contrario, en términos genéricos e inconcretos, no constituye un argumento legal que pueda poner en tela de juicio la legalidad de los preceptos cuestionados y justificar su anulación ".

A esta cuestión nos hemos referido en el Fundamento Quinto de la STS Nº 960/2018, de 11 de junio (RO 4913/2016) en los siguientes términos:

QUINTO.- Sobre la impugnación del Anexo I de la Orden IET/2660/2015 por no reconocer retribución a las posiciones complementarias por encima de tres unidades y la impugnación de la Orden iET/980/2016, por no tomar en consideración instalaciones informadas por José Ferré Seguro e Hijos, S.R.L. que son necesarias para desarrollar la actividad de distribución.

En relación con la impugnación de la Orden IET/2660/2015 y la Orden IET/980/2016, que se sustenta en el argumento de que los parámetros IBAT posiciones, IBRA base y RAM base deben anularse por no tener en cuenta que ciertas instalaciones de José Ferré Seguro e Hijos, S.R.L. no han sido consideradas para fijar la retribución para 2016, como consecuencia de que la Orden IET/2660/2014 no incluye en los valores unitarios de referencia asociados a los centros de transformación las posiciones, celdas y máquinas complementarias por encima de tres unidades, no podemos acogerla, aplicando los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 7 de marzo de 2018 (RCA 4940/2016 ), en que dijimos:

" [...] Por otra parte, la actora se refiere en el fundamento de derecho quinto de su demanda -su tercera pretensión- a la "violación del art. 19.3 RD 1048/2013 en la retribución de las instalaciones de centros de transformación, consistentes en celdas con interruptor automático y máquinas que excedan de las consideradas en las tipologías para las que se fijan los valores unitarios" explicando que no se han tenido en cuenta los datos que han facilitado las empresas integradas en la entidad recurrente correspondientes a celdas con interruptor automático y máquinas en centros de transformación que excedan de las consideradas en las tipologías definidas para la fijación de los valores unitarios, a pesar de que en el documento que acompaña y que en su día remitió la CNMC a las empresas, se les solicitaba información sobre tales celdas y maquinas "obviamente sobre la base de que tales instalaciones excedentarias habían de ser retribuidas al margen de los valores unitarios fijados para las tipologías estándar".

En opinión de la recurrente el criterio de no valorar tales celdas y máquinas vulnera el artículo 19.3 de la metodología instaurada por el Real Decreto 1048/2013 que exige que "en todo caso los valores unitarios de referencia se determinen tomando como base la información regulatoria de costes que se establezca", y además incurre en arbitrariedad ya que supone retribuir por igual tanto a las empresas que no cuentan en sus centros de transformación con tales elementos adicionales como a las que sí cuentan con ello y, en este último caso, al ser notoriamente insuficiente el incremento previsto respecto al coste real de las instalaciones en aras de un pretendido promedio de incremento (25%) que, a su juicio, es totalmente arbitrario por propia definición al prescindir de las instalaciones que realmente tenga cada empresa.

Pues bien, en lo que hace a la retribución de las instalaciones de centros de transformación, consistentes en celdas con interruptor automático y máquinas que excedan de las consideradas en las tipologías para las que se fijan los valores unitarios, que reclama la actora, debemos señalar, con el Abogado del Estado, que esa consideración del valor real de las celdas y máquinas que reclama la actora no está prevista. La recurrente cita el artículo 19.3 del Real Decreto 1048/2013 . Sin embargo, de sus términos no cabe deducir tal conclusión puesto que la previsión de que los valores unitarios de referencia deben tomar como base la información regulatoria de costes que se establezca, no equivale a lo que defiende la actora.

Como la propia parte recurrente reconoce el Informe de la CNMC de 10 de marzo de 2016 de "Propuesta provisional de las retribuciones", señaló que no se iban a retribuir las instalaciones consistentes en posiciones, celdas y máquinas, que excedieran de las consideradas en la tipología estándar objeto de los valores unitarios previstos, porque se incrementaban a tal efecto en un 25% los costes unitarios de inversión y operación y mantenimiento de los centros de transformación y los centros de reparto, seccionamiento o reflexión, declarando lo siguiente:

"(...) tal y como se indica en la Memoria de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre "con el fin de retribuir determinadas instalaciones, como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en la tipología estándar, se ha realizado un incremento del 25% de los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión". Por ello, dichas posiciones, celdas y máquinas excedentarias no se van a a valorar a efectos retributivos, dado que las mismas ya han sido tenidas en cuenta en los valores unitarios de los centros de transformación y/o centros de reparto, seccionamiento o reflexión".

En definitiva, como explícitamente consta en el expediente y como se indica en la reseñada memoria de la Orden IET/2660/2015, con el fin de retribuir tales instalaciones -entre otras- se realizó un incremento del 25% de los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión por lo que, so pena de una sobreretribución, tales instalaciones no fueron tenidas en cuenta en la forma y con el alcance que reclama la actora.

Esa opción, alternativa razonable a la consistente en una retribución para cada una de las instalaciones, no incurre en la arbitrariedad que se le imputa puesto que demuestra la toma en consideración de tales instalaciones por parte de la disposición cuestionada y si bien es cierto que dicho incremento promedio de los valores unitarios puede tener un efecto igualatorio de las diferentes instalaciones o ser "notoriamente insuficiente", no por ello puede calificarse como arbitrario si se considera que la ley marca un criterio de homogeneidad retributiva de los valores unitarios y de mínimo coste para el sistema. La queja de la actora en realidad viene motivada por lo que llama "insuficiencia" de tal incremento retributivo del 25%, queja que no va acompañada de acreditación de tal insuficiencia, lo que hace que la imputación de arbitrariedad debe rechazarse.

En esta misma línea, en términos similares, como decimos en sentencia de 27 de febrero de 2018 -recurso núm. 4992/2016 - en recurso también interpuesto contra la Orden IET/980/2016 y examinado conjuntamente con este:

"Vemos así que todo el planteamiento de la demandante consiste en afirmar que determinadas máquinas incluidas en el inventario han quedado sin retribución y que la única razón dada para esta exclusión es escasamente consistente -meramente "burocrática"- y, desde luego, no achacable a la demandante. Pues bien, la pretensión así sustentada no puede ser acogida pues debe ser negada la premisa de partida, esto es, la existencia de activos o instalaciones que han quedado sin retribución.

Como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su escrito de contestación, no cabe sostener que los activos (máquinas) a que se refiere la demandante hayan quedado sin retribución, pues pese a no encontrar acomodo en las tipologías estándar y no tener asignados valores unitarios específicos, fueron tomados en consideración en otras partidas que se utilizaron para construir valores unitarios más generales. Así lo señala la MAIN de la Orden IET/2660/2015, en cuya página 16 se dice: "Así pues, con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión" .

[...]

En consecuencia, la aplicación al caso examinado de la referida doctrina conduce a la desestimación del apartado b) del tercer motivo de impugnación alegado por la demandante.

QUINTO

Sobre el cuarto motivo de impugnación.

En el cuarto motivo de impugnación la recurrente pretende la " nulidad de la penalización sobre el incentivo de la calidad del suministro por no excluir las paradas programadas cuya finalidad es, precisamente, mejorar el suministro ".

Este motivo también ha sido examinado con anterioridad por esta Sala y, tras analizar las alegaciones vertidas al respecto por la demandante, no encontramos motivos para cambiar la doctrina que hemos establecido, entre otras, en la antes mencionada STS nº 960/2018 (Fundamento Sexto), en los siguientes términos:

SEXTO.- Sobre la impugnación de la Orden IET/2660/2016 y de la Orden IET/980/2016, en relación con la determinación del incentivo correspondiente por la calidad del servicio por no excluir las paradas programadas con la finalidad de mejorar el suministro de energía eléctrica a los clientes.

La impugnación de la Orden IET/980/2016, basada en el argumento de que la citada disposición introduce una penalización sobre el incentivo a la mejora de la calidad del suministro por no excluir para su cálculo las interrupciones programadas por la empresa distribuidora para el cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos, cuya finalidad es precisamente la de mejorar la calidad de la red y del suministro de energía eléctrica, a sus clientes, no puede ser estimada.

Debe señalarse, al respecto, que el artículo 101.4 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en que la defensa letrada de la mercantil demandante basa su pretensión anulatoria, no autoriza entender -tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda-, que las interrupciones programadas por la empresa distribuidora deban contemplarse inexcusablemente en la metodología de cálculo del incentivo de calidad del suministro, pues sería contrario al objetivo, tal como se desprende el artículo 6.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, de retribuir, entre otras variables y factores, la mejora de las redes de distribución, así como la calidad de suministro y la eficacia en la gestión, por lo que resulta ilógico primar las interrupciones programadas que suponen -por su propia naturaleza- una merma en la prestación del suministro

.

Por tanto, este motivo de impugnación debe ser rechazado.

SEXTO

Conclusión y costas.

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil José Ferré Seguro e Hijos, S.R.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, debe ser estimado parcialmente.

Así, la Orden impugnada debe ser anulada por su disconformidad a Derecho, en los términos y con el alcance establecidos en el apartado (i) del Fundamento Cuarto de esta sentencia, únicamente en el extremo referido a las " Instalaciones que no han sido consideradas por error de la Administración " (incluido como motivo Tercero, apartado a) en las páginas 57 y 58 del escrito de demanda). En consecuencia, las pretensiones de la demandante deben ser acogidas en lo que se refieren al "IBATfiabilidad " y al " IBObase " y, por tanto, procede anular la Orden impugnada en este extremo, debiendo la Administración tomar en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a que se refiere la pericial aludida en el Fundamento mencionado.

En cuanto a los restantes motivos de impugnación, el recurso debe ser desestimado, por ser la Orden impugnada conforme a Derecho.

Por tanto, dada la estimación parcial del recurso, no procede imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 4922/2016 interpuesto por la representación procesal de la mercantil José Ferré Seguro e Hijos, S.R.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, respecto del " IBATfiabilidad " y del " IBObase ", debiendo anularse la Orden impugnada en este extremo, a fin de que la Administración tome en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a que se refiere la pericia aludida en el Fundamento Cuarto de esta sentencia, y desestimar los restantes motivos de impugnación, por ser la Orden impugnada conforme a Derecho.

Segundo.- No imponer las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. José M. Bandrés Sánchez Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.