ATS, 19 de Junio de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:7782A |
| Número de Recurso | 3343/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3343/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3343/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
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Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 19 de junio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 729/15 seguido a instancia de D.ª Julieta contra Servinform SA; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 16 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de agosto de 2017 se formalizó por el letrado D. Rafael Goiria González en nombre y representación de D.ª Julieta , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de junio de 2017 (Rec 323/17 ), confirma la de instancia que declara procedente el despido objetivo de la demandante, al concurrir causa productiva, en concreto el fin de la contrata en la que prestaba servicios.
Consta que la actora prestó servicios para la mercantil Serviform S.A. desde el día 1 de agosto de 2013 al 25 de mayo de 2015 con la categoría profesional de Teleoperadora especialista. La empresa comunicó el 11/7/2014 a la demandante que su puesto de trabajo en el servicio de atención telefónica de Caser, en concreto servicio de recepción y emisión de llamadas del área de Proactivo, desaparecía, asignándola al servicio de Televenta Click to Call para el cliente ONO, por su calidad de miembro del comité de empresa y delegada sindical de CGT. El día 25/5/2015 notificó a la demandante carta de despido objetivo por causas productivas y organizativas con fecha de efectos del mismo día, alegando que el cliente DTS Distribuidora de Televisión Digital S.A. comunicó la finalización del servicio al que estaba adscrita. En el momento del despido la demandante estaba embarazada. En la misma fecha se comunicó el despido a otros 8 trabajadores.
Ante la desestimación de la demanda recurre la trabajadora en suplicación, solicitando la nulidad del despido tanto por la condición de embarazada de la actora en el momento del despido, como porque la extinción del contrato es una reacción de la empresa a las reclamaciones judiciales efectuadas a la empresa y a su condición de delegada sindical, alegando por último el derecho preferente del representante de los trabajadores a permanecer en la empresa en aplicación de los arts. 68b ) y 52c) ET . La Sala de suplicación desestima el recurso porque de una parte, las causas objetivas de carácter organizativo y productivo alegadas por la empresa para extinguir el contrato,- terminación del servicio encomendado por DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, - y la adscripción de la actora a ese servicio se han acreditado, lo que excluye, cualquier móvil discriminatorio o de represalia. Además, se valora que la empresa accedió a las reclamaciones de la actora y le reconoció la condición de trabajadora fija de plantilla el 01-08-2014. No se considera indicio relevante de vulneración del derecho de libertad sindical, ni la comunicación de la empresa del día 11/7/2014, ni la demanda del Sindicato, dado el tiempo transcurrido hasta el despido (25-05-2015), ni que existan indicios de discriminación por razón del embarazo mismo, sin que consten, de otra parte, actuaciones sindicales concretas de la actora que propiciasen la represalia que se denuncia. Por lo que se refiere al derecho reclamado a permanecer en la empresa, con carácter preferente, dada su condición de representante sindical, no tiene favorable acogida por ser una cuestión nueva no planteada en la instancia. Además, ninguno de los trabajadores que prestaban servicio para DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA permaneció en la empresa tras la extinción de la contrata.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos solicitando la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. En el primero sostiene para justificar la petición la situación de embarazo al momento del despido y en el segundo que era delegada sindical y que tenía una prioridad de permanencia.
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.
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- A) Para la primera cuestión se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de marzo de 2013 (Rec 146/15 ) que revoca la de instancia y declara nulo el despido de la demandante, que se encontraba embarazada a la fecha de su despido objetivo por causas económicas. En este supuesto, acreditada la realidad de la causa económica esgrimida por la empleadora como justificativa del despido objetivo, la cuestión suscitada es la de determinar si la elección de la actora era racional y ajena a todo propósito discriminatorio. La sentencia, tras una interesante labor argumental, sostiene que en el caso de despido por causas objetivas, si la causa alegada afecta potencialmente a varios trabajadores y el despido debe limitarse a alguno o algunos de entre ellos, si hay una trabajadora en situación de embarazo/maternidad, corresponde a la empresa, sin necesidad de que aquella alegue y pruebe la concurrencia de mayores indicios de discriminación, acreditar que el despido efectuado no guarda relación alguna con el embarazo. En el caso, las funciones administrativas y comerciales que hasta la fecha del despido venía desempeñando la actora fueron asumidas por otra compañera; no se han expresado los criterios seguidos por la demandada a la hora de seleccionar a una trabajadora específicamente protegida, ni tampoco que la compañera que ha permanecido ocupando su puesto de trabajo tenga una superior cualificación técnica o un grado de polivalencia funcional más elevado, lo que lleva a calificar el despido de nulo.
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferente los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la razón de decidir, aun cuando en ambos casos se trata de despidos objetivos de trabajadoras embarazadas que han sido declarados procedentes al acreditarse las causas alegadas. Ahora bien, en la sentencia recurrida se alegó una causa productiva - ligada a la finalización del contrato de servicios con el cliente y una organizativa - al no poder reubicar a la demandante en ningún otro servicio, deviniendo innecesario el puesto de trabajo de aquella derivado de la finalización del servicio al que estaba asignada-. Pues bien, tales hechos han quedado acreditados, así como la adscripción de la actora a la contrata extinguida, rechazándose que exista panorama indiciario de discriminación por razón de embarazo. Se valora que no solo se extinguió el contrato de trabajo de la actora sino el de 9 trabajadores más, y consta que ninguno de los trabajadores que prestaban el servicio para DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA permaneció en la empresa tras la extinción de la contrata.
Sin embargo, en la sentencia de contraste el debate se produce desde otra perspectiva. En este supuesto, se alegan causas económicas, que potencialmente afectaban a diversos trabajadores, pero únicamente fue despedida la trabajadora embarazada. Resulta que asumió sus funciones una compañera suya que no consta tuviese mejor titulación, conocimientos, productividad, antigüedad o méritos superiores en general que la demandante. La Sala concluye en que, en casos como el presente, la empresa ha de probar que la selección de la demandante tiene un fundamento de objetividad frente a otros trabajadores en su situación, entendiendo que, ante esta falta de prueba, la empresa no acredita, en forma alguna, la razón por la que despidió a la demandante. En el caso, no se han expresado los criterios seguidos por la demandada a la hora de seleccionar a una trabajadora específicamente protegida, ni tampoco que la compañera que ha permanecido ocupando su puesto de trabajo tenga una superior cualificación técnica o un grado de polivalencia funcional más elevado.
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- A) En el segundo motivo la trabajadora alega que ostenta una prioridad de permanencia al ostentar la condición de delegado sindical.
Ya desde ahora se adelanta que la contradicción es inexistente con la sentencia de contraste de esta Sala IV de 30 de noviembre de 2005 (Rec 1439/04 ), al ser diferentes los debates suscitados y la razón de decidir.
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Es sabido que para que pueda ser apreciada la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Por tanto es preciso que el núcleo de la argumentación o la «ratio decidendi» de las sentencias» sea el mismo, de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace, porque mientras que en un caso el problema planteado es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. Y esto es lo ahora acontecido, puesto que una de las sentencias resuelve el recurso, sin entrar a analizar la cuestión de fondo relativa a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores mientras que en la otra es el centro de la argumentación y la razón de decidir.
En efecto, en la sentencia recurrida, la demandante reclama en suplicación el derecho preferente a permanecer en la empresa en su condición de representante de los trabajadores en aplicación de los arts. 68 b ) y 52c) ET . La pretensión no tiene favorable acogida por ser una cuestión nueva no planteada en la instancia. Al tratarse de una cuestión alegada por primera vez en suplicación que no fue alegada en la demanda, no es posible su conocimiento en sede de recurso. Sin embargo, en la sentencia invocada de contraste, se produce el cierre de una estación de servicio por expropiación del terreno, cesando todos los trabajadores de la estación. En este supuesto, al socaire de un despido objetivo lo que se dirime es si cerrada una estación de servicio que no consta como centro de trabajo dado de alta como tal ante la autoridad laboral, la garantía de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores determina emplear al representante en otra unidad productiva, en el caso, otra estación de servicio. Esta Sala consideró que el actor no había sido elegido como representante de personal para una estación de servicio concreta, "el Vivero", a la vista del número de trabajadores de esa estación, por lo que concluyó en ese caso que debía operar la garantía de preferencia del trabajador, como representante de los trabajadores, aunque ello supusiera emplear al representante en otra unidad productiva, con la consecuencia de que pudiera resultar excedente un trabajador de ésta.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Goiria González, en nombre y representación de D.ª Julieta contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 323/17 , interpuesto por D.ª Julieta , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Móstoles de fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 729/15 seguido a instancia de D.ª Julieta contra Servinform SA; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
