ATS, 2 de Julio de 2018

PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
ECLIES:TS:2018:7277A
Número de Recurso851/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 02/07/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 851/2018

Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 851/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

En Madrid, a 2 de julio de 2018.

HECHOS

PRIMERO

El procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre de la mercantil Recio y Cabral, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, de 6 de noviembre de 2014, por la que se impuso a la referida mercantil una multa de 305.434 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

De acuerdo con la citada resolución, se impone la referida multa por considerar que ha quedado acreditado que la mercantil cometió una infracción única y continuada, prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible. Dicha actuación se habría llevado a cabo a través de la constitución de una entidad superpuesta (Uder), sin plenas funciones, que utilizan los socios (todos ellos recuperadores de papel) para, por un lado, abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual y para, por otro lado, vender mayor volumen y a mayor precio que en condiciones individualizadas.

SEGUNDO

Tramitado el procedimiento con el núm. 7/2015, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 28 de septiembre de 2017 , estimó parcialmente el recurso, anulando la resolución impugnada en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa -remitiendo las actuaciones a la CNMC, a fin de que dicte otra fijando su importe con arreglo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013 )- y confirmándola en el resto de extremos.

La Sala de instancia, después de rechazar la caducidad del expediente administrativo y de analizar la documentación obrante en el mismo, concluye que los miembros de UDER reparten el mercado (recogida y suministro de papel reciclado), reparten los clientes y fijan las condiciones en que se debe prestar el servicio (comparten el precio) así como toda clase de información sensible, por lo que entiende que las conductas se enmarcan en los apartados a ), c ), d ) y e) del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

La Sala concluye, a los efectos de rechazar la excepción prevista en el artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia , que no se ha acreditado que exista mejora para los consumidores ni en el mercado de recogida ni en el mercado de venta, siendo que, en este último caso, resulta que el precio de venta ha sido superior durante la existencia de UDER.

TERCERO

Notificada la sentencia, la representación procesal de Recio y Cabral, S.L., ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia en el que denuncia, en resumen, la infracción de los siguientes preceptos y jurisprudencia europea: artículos 101.1 del TFUE y 1.1 de la LDC ; sentencia TJCE Asunto Völk y restantes que cita: exige un efecto apreciable y niega la infracción si es improbable que tenga ese afecto apreciable en la competencia, incluso si ese objeto es manifiestamente restrictivo de la competencia; artículos 101.3 del TFUE , 1.3 de la LDC , y jurisprudencia TJUE, alegado que un abastecimiento regular puede constituir una ventaja suficiente, y que una eventual desaparición de la competencia entre las partes del acuerdo no sería obstáculo a la exceptuación si en el mercado subsiste competencia por parte de terceros; artículo 5 LDC , sobre conductas de menor importancia; jurisprudencia europea sobre el mercado relevante y la sustituibilidad; directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal; jurisprudencia europea sobre infracción por objeto y por efectos; artículos 36.1 , 37.1 y 38.1 LDC , 12.2, 12.3 y 28.4 RDC, y STS 15/6/2015 , en relación con la caducidad del expediente.

La argumentación de la entidad recurrente se basa, en esencia, en considerar que las empresas implicadas no son competidoras entre sí, al menos en los distintos mercados locales de recuperación, y que UDER supuso la aparición de una alternativa al operador dominante, tanto en el mercado de recuperación como en el de comercialización de papel, niega que el acuerdo produjera efectos restrictivos sobre la competencia y afirma que la Sala ha trasladado la carga de la prueba a la demandante, con una exigencia probatoria particularmente elevada. Igualmente cuestiona las conclusiones de la Sala en relación con la valoración de los hechos alegados para demostrar la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.3 de la LDC . Por último, entiende que el expediente había caducado.

Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo, la recurrente invoca los supuestos de las letras a ), c ) y f) del apartado 2 del art. 88 LJCA , y la letra d) del apartado 3 del citado artículo.

CUARTO

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 20 de diciembre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado en tiempo y forma ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 6 de Noviembre de 2014, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación a una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE , al entender acreditada la actuación de forma concertada de las empresas implicadas en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, a fin de repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.

Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución (y en obligada síntesis), la cuestión que se debate en la instancia -y que interesa a los efectos de admisión del recurso- es la de si los acuerdos entre las diversas empresas que llevan a la constitución de una nueva sociedad (UDER), para actuar en los mercados de recuperación y comercialización de papel, con el objetivo de permitirles su entrada en diversos segmentos del mercado a los que individualmente no tenían acceso, puede considerarse como una práctica amparada en las exenciones contempladas en los artículos 1. 3 LDC y 101.3 TFUE , como mantiene la actora; o si, por el contrario, se trata de una práctica que tiene por objeto restringir la competencia mediante el reparto del mercado y de los clientes y la fijación de las condiciones de los servicios, descartando la aplicabilidad de la exención prevista en el artículo 101. 3 TFUE .

SEGUNDO

Planteada en estos términos la controversia -y habiendo sido invocados el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el apartado c) del artículo 88.2 LJCA y la presunción contemplada en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA -, no es posible obviar que mediante autos de fecha 11 de junio de 2018, esta Sección ha admitido los recursos de casación núm. 6442/2017 y 6461/2017 , que suscitan una cuestión jurídica sustancialmente idéntica a la planteada en este recurso sobre las condiciones de aplicación de las exenciones previstas en el artículo 101.3 del TFUE y en el artículo 1.3 de la LDC en consonancia con lo establecido en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal.

Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación, en los términos expuestos en los citados autos a cuya fundamentación jurídica (sobre la cuestión relativa a las exenciones antes mencionadas) nos remitimos.

TERCERO

En la línea de lo expuesto en los razonamientos jurídicos anteriores, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad, que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.

CUARTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

QUINTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión

acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación n.º 851/2018, preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Recio y Cabral, S.L. contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 7/2015.

  2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad, que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.

  3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR