STS 947/2018, 6 de Junio de 2018

En el recurso n.º 315/2015, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 25 de enero de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" 1º) DESESTIMAR las causas de inadmisibilidad planteadas por la Abogacía del Estado.

2. ) DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 315/2015 , interpuesto por la representación procesal de la entidad LOGMAEN, S.L contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial referida en el encabezamiento.

Y ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en el litigio a ninguna de las partes."

La mercantil Logmaen, S.L. y la Administración General del Estado prepararon recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que la Sala sentenciadora tuvo por preparado por auto de 31 de marzo de 2017 , ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, y personadas la mercantil Logmaen, S.L. y la Administración General del Estado tanto como partes recurrentes, como la Administración General del Estado, parte recurrida, pasados al ponente para que proponga a la Sala la resolución que proceda, por auto de 17 de julio de 2017 la Sección Primera de esta Sala acordó:

" 1º) Admitir el presente recurso de casación 1847/2017 preparado por la representación procesal de la entidad LOGMAEN, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), de fecha 25 de enero de 2017, en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 315/2015 .

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: determinar si en el caso de autos concurren los requisitos configuradores en orden a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con el RD 413/2014, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y de la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se regulan los parámetros retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. A cuyo efecto y en principio serán objeto de interpretación el artículo 139 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

3. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

6. ) Inadmitir el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, por incumplimiento de las exigencias que el artículo 89.2 de la LJCA impone para el escrito de preparación, por falta de fundamentación suficiente de que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 90.4.b) de la LJCA en relación con el artículo 89.2.f) del mismo texto legal , y conforme al artículo 90.4.d) de la LJCA , por carencia en el recurso de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Sin costas."

Por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2017 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

Por escrito de 11 de septiembre de 2017 el procurador Sr. Deleito García, en la representación que ostenta de la parte recurrente, Logmaen, S.L., con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando por interesar el dictado de una sentencia por la cual:

i) Se estimara el presente recurso de casación y se declarara la disconformidad a Derecho y, por consiguiente, se anulara la sentencia recurrida;

ii) Se declarara la responsabilidad patrimonial de Minetur, derivada de los perjuicios y daños objetivos ocasionados a la recurrente por la supresión del régimen retributivo que tenía reconocido conforme al Real Decreto 661/2007 como consecuencia de la aprobación del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET, ocasionándose con dicha supresión legislativa daños objetivos cuantiosos y acreditables (tanto en su cualidad de daño emergente como de lucro cesante) objeto de previa reclamación en vía administrativa;

iii) Se reconociera el derecho de la recurrente a obtener del Gobierno una indemnización económica total por los perjuicios sufridos derivados por la aprobación del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET en los términos descritos en la reclamación de RPA presentada el 28 de octubre de 2014, y tramitada bajo número de referencia R-2014- 00076-30 en las siguientes cantidades:

a) un importe total de 830.021,86 euros, por la refacturación en virtud de la aplicación de la Disposición Transitoria 8ª del Real Decreto 413/2014 , como daño cierto, sufrido e inevitable ya para la recurrente;

b) adicionalmente, para el caso de la recurrente reanude la actividad de generación de su instalación de cogeneración (actualmente parada):

- un importe total de 14.284,80 euros por año tipo de actividad, por la incorrecta clasificación de la instalación en la Orden IET;

- un importe total de 428.770 euros por año tipo de actividad (según la IT-01197 asignada) o un importe total de 414.485 euros (según la IT-01200 que correspondería asignar) por año tipo de actividad, por la pérdida de ingresos por la entrada en vigor del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET; y

- un importe total de 41.489 euros por año tipo de actividad, por la inadecuada metodología del cálculo del precio de venta de la energía.

c) adicionalmente, para el caso de que la recurrente paralice definitivamente la actividad de su instalación de cogeneración, un importe total de 1.508.616 euros, por el lucro cesante en ese escenario de cierre definitivo de la cogeneración.

iv) Se impusieran las costas procesales a la Administración demandada.

Mediante otrosí, se aporta documental con los números 1 y 2, así como, más documental, consistente en los documentos que obran en el expediente administrativo y en los autos de instancia; se interesa también, por su extrema relevancia, el trámite de conclusiones y celebración de vista; y la exención del pago de la tasa judicial.

Por providencia de 20 de septiembre de 2017 se acordó dar traslado a la parte recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido por la Administración General del Estado mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2017, en el que solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

Mediante otrosí manifiesta, asimismo, que, atendida la índole del asunto y los términos en los que ha quedado analizado tanto en el escrito de la recurrente como en el de la recurrida, considera que resulta necesaria la celebración de vista pública.

Tras la oportuna tramitación se convocó a las partes a la celebración de una vista pública a celebrar el 29 de mayo del presente año (en el curso de la cual la recurrente anunció su intención de aportar una documentación complementaria al amparo del artículo 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -), pasando seguidamente el mismo día 29 el asunto a deliberación, una deliberación que se prolongó hasta el siguiente día 30, en que tuvo lugar la votación y fallo de este recurso.

Antes de pronunciarnos propiamente sobre el recurso procede rechazar la toma en consideración de los documentos aportados después de celebrada la vista pública a las 10:00 del día 29 (concretamente, a las 14Ž49 del 29 se recibieron por vía electrónica), porque el artículo 270.1 LCE no autoriza en modo alguno el uso de la facultad prevista en dicho precepto sino con anterioridad a dicha vista. Sólo de este modo podrá examinarse la documentación correspondiente por las demás partes procesales y sólo de este modo habrán podido dichas partes por tanto pronunciarse también sobre dicha documentación -incluso, en último extremo, en el propio acto de la vista ( artículo 270.2 LEC ) si no ha habido ocasión de darles antes traslado-.

La actividad procesal de las partes es por eso que cesa a partir del indicado momento y el asunto pasa a deliberación -una deliberación, además, que se inició acto seguido, en el supuesto de autos, como ya quedó indicado antes en antecedentes-.

Por virtud de cuanto antecede, en suma, no podemos ponderar en este trance tales documentos, acaso, nada más que las propias alegaciones verbales vertidas en el acto de la vista en relación a ellos; pero de las que lógicamente no resulta posible deducir por si mismas lo que se pretende, esto es, la existencia de un indubitado vínculo causal entre la normativa reglamentaria a la que se atribuyen los supuestos daños causados y la situación actual de concurso padecida por la empresa de titularidad de la entidad recurrente.

Máxime cuando ha venido a producirse tal situación en el contexto de una crisis económica determinante a su vez del cambio de actividad principal de la propia empresa, como también vino a señalarse durante el desarrollo de la propia vista. Y cuando, por otra parte, otras empresas igualmente dedicadas a la misma actividad han podido afrontar en cambio la indicada situación.

Tampoco está fuera de lugar, en fin, recordar que, en cualquier caso, el derecho a la obtención de una rentabilidad razonable garantizado por nuestro ordenamiento jurídico que se pretende hacer valer en el recurso, más allá de situaciones particulares, se calcula en última instancia sobre la base de la rentabilidad obtenida por una instalación tipo a lo largo de su vida útil regulatoria, en relación a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.

Aclarada esta cuestión previa, pues, cabe adentrarse sin más dilaciones en el enjuiciamiento del recurso de casación sometido a nuestra consideración, comenzando a tal efecto por identificar su objeto.

Se dirige el presente recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 25 de enero de 2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 315/2015 , interpuesto por la representación procesal de la entidad LOGMAEN, S.L contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración General del Estado por los supuestos daños ocasionados a resultas de la alteración del régimen retributivo previsto en el Real Decreto 661/2007, como consecuencia de la aprobación del Real Decreto 413/2014 y Orden Ministerial IET 1045/2014.

Tras referirse al objeto propio del recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia impugnada ahora en esta sede (FD 1º: la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad presentada ante la Administración el 3 de diciembre de 2014 ), dedica la sentencia recurrida ahora en casación sus siguientes fundamentos a dar cuenta de los planteamientos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la demanda (FD 2º y 3º).

Desestimadas a continuación las causas de inadmisiblidad alegadas por el Abogado del Estado (FD 4º), el FD 5º refleja la evolución normativa experimentada por este sector del ordenamiento jurídico, una evolución de la que no es impertinente ahora dejar de hacerse eco:

" QUINTO.- Con carácter previo al examen de las pretensiones que se ejercitan en la demanda, consideramos procedente exponer la evolución del régimen jurídico de la actividad producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, y en particular, de cogeneración:

1. Desde la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se aprobaron determinados y sucesivos incentivos de apoyo a la generación con energías renovables (el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración o el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial), hasta llegar, por lo que aquí interesa, al Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

2. En el artículo 24 de este último Real Decreto se ofrecía a los titulares de las instalaciones dos posibilidades de venta de la energía producida: bien ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora; o vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos.

3. Otras normas posteriores, como el Real Decreto-Ley 6/2009 y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, buscaron, asimismo, fomentar este tipo de tecnologías.

   No obstante, en el Real Decreto-ley 6/2009, se deja ya constancia de la gravedad que supone el creciente déficit tarifario que « está produciendo graves problemas que, en el contexto actual de crisis financiera internacional, está afectando profundamente al sistema y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema ». Este Real Decreto-Ley, creó el Registro de pre-asignación como instrumento de conocimiento y de planificación, cuyo objetivo inmediato era conocer qué instalaciones están proyectadas, cuáles cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos, cuál es el volumen de potencia asociado a las mismas y qué impacto tendrán en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario.

   Las Disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real Decreto-ley 6/2009 , establecían que si la potencia asociada a los proyectos inscritos en el Registro de pre- asignación era inferior al objetivo de potencia previsto en el RD 661/2007, el régimen retributivo se extendería hasta el cumplimiento del objetivo considerado. Y si era superior (lo que no era el caso de la cogeneración) se aplicaría el régimen del Real Decreto 661/2007 y se agotaría con ellos, pudiendo en ese caso restringirse la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y priorizarlas. Además el apartado 2 de la Disposición transitoria quinta -derogado por el Real Decreto-ley 9/2013 - con el objetivo de fomentar la puesta en servicio de instalaciones y procurar su mayor eficiencia, anunciaba un nuevo marco jurídico-económico para las instalaciones que se inscribiesen tras agotarse el régimen retributivo del Real Decreto 661/2007.

4. - El Real Decreto-ley 1/2012, suspende los procedimientos de pre-asignación de retribución y suprime los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

5. - Avanzando en esta evolución normativa, llegamos al Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , estableciendo un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica. Este nuevo sistema vincula la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria" , y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

9. - Este régimen es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico , que se remite a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que " En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad"

10. - La Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, y que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio; normas de las cuales se hace derivar la responsabilidad patrimonial que se reclama en el presente recurso."

    Por la sencilla razón de que, una vez expuestos los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, de conformidad a la normativa que resulta de aplicación ( Ley 30/1992: artículos 139 y siguientes ) (FD 6º), y de concretar asimismo los conceptos y los importes de los daños por los que se reclama (FD 7º), la Sala de instancia procede a la desestimación del recurso, en primer lugar, y ante todo, por ausencia de la requerida relación de causalidad, ligando ello a la sucesión de la normativa en el sector, concretamente, en base a las siguientes razones (FD 8º):

    " OCTAVO.- Pues bien, analizando ya si concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo primero que hemos de poner de manifiesto es la ausencia de relación de causalidad entre la aprobación del RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 y los daños que se reclaman en la demanda, por las siguientes razones:

1. - En primer lugar, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no han suprimido el régimen retributivo contenido en el RD 661/2007, como se afirma en la demanda, sino que la modificación de ese régimen retributivo ha sido objeto de una serie de modificaciones producidas por las sucesivas normas que se han ido aprobando, y que se han expuesto al describir en la evolución jurídica de dicho régimen, y que ha concluido con la aprobación de tales normas.

2. - La propia parte actora afirma en su demanda que esas normas sucesivas, "fueron reduciendo paulatinamente la rentabilidad y amortización de la instalación fotovoltaica que presumía el RD 661/2007". En consecuencia, no se puede hacer derivar los daños de la aprobación del RD 413/2014 y Orden IET/1045/2014 por comparación con la retribución que les confería el RD 661/2007, sin tener en cuenta las normas posteriores que ya habían modificado el régimen retributivo contenido en este Real Decreto. Es decir, los daños que reclama por la disminución de la rentabilidad que le otorgaba el RD 661/2007 no derivarían exclusivamente del RD 413/2014 y Orden IET/1045/2014, sino de todo el elenco de normas anteriores que modificaron dicho Real Decreto, pues no son esas últimas normas las que modifican o suprimen ex novo el RD 661/2007.

3. - Pero es que, además, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de junio de 2016, que resuelve el recurso nº 631/2014 interpuesto por la aquí recurrente contra el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 afirma, en este mismo sentido, que "(...) ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnados en este recurso, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

   El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

   (...)

   Es cierto que este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

   Ahora bien, estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso, no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

   En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del Real Decreto 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

   Es por ello que los motivos de impugnación que aduce la parte recurrente, referidos a la infracción de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad por el cambio del modelo retributivo y su aplicación a las instalaciones ya existentes no puede imputarse directamente a las disposiciones generales ahora impugnadas, contra las que no se invoca en la demanda defecto alguno por extralimitación en la habilitación legal, sino que deben referirse a las normas con rango de ley que las disposiciones impugnadas desarrollan.

   Sentada esta premisa, cobran especial relevancia los pronunciamientos del Tribunal Constitucional contenidos en sus sentencias 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero Jurisprudencia citada STC, Pleno, 18-02-2016 ( STC 30/2016 ) y 61/2016, de 17 de marzo , en las que se analizó la adecuación a la Constitución del Real Decreto Ley 9/2013, y se descartó la pretendida vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima que ahora invoca la parte recurrente».

   Ello nos lleva a concluir que, en todo caso, la responsabilidad derivada del nuevo sistema retributivo, tampoco derivaría directamente del RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sino, en su caso, del RDL 9/2013 y la Ley 24/2013 . "

   Tampoco aprecia la Sala sentenciadora, después, la antijuridicidad del supuesto daño irrogado que también se alega en el recurso, por una parte, porque la conformidad a derecho de la normativa reglamentaria a la que supuestamente se le imputa ha sido avalada por esta Sala, concretamente, por nuestra Sentencia de 1 de junio de 2016 (RCA 631/2014 ), que cita y cuyo contenido también reproduce en buena medida (FD 9º). Y, por otra parte, porque, aun pudiendo haber lugar a la responsabilidad pese a ello, aparte de no existir la relación de causalidad requerida en los términos ya expuestos antes (FD 8º), por las razones que se consignan a continuación relativas a la antijuridicidad del daño supuestamente ocasionado (FD 10º):

   " DÉCIMO.- Afirma la recurrente que la responsabilidad puede existir aún en el caso de que la actuación de la Administración haya sido conforme a derecho, pero siendo esto así, en el presente supuesto no puede declararse la responsabilidad desde el momento en que hemos concluido la ausencia de relación de causalidad entre el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, y los daños que reclama la actora.

   Por otro lado, el Tribunal Supremo, al analizar las demandas de responsabilidad patrimonial derivadas de la aprobación del RD 1565/2010, del Real Decreto-ley 14/2010 y de la Ley 2/2011, partiendo de que los incentivos reconocidos a las instalaciones fotovoltaicas no pueden quedar petrificadas con aquella regulación inicial contenida en el RD 661/2007, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, declaró que no puede garantizarse a los titulares de las instalaciones la retribución contenida en esa regulación inicial; que lo único que debe garantizarse es una "rentabilidad razonable". Y por tanto, entiende que el daño irrogado a los titulares de las instalaciones por la modificación operada por aquellas normas, sólo podrá calificarse como antijurídico (y, como tal, indemnizable) si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables. ( Sentencias de fecha 21 de enero de 2016 - recursos 507/2012 , 515/2012 , 627/2012 , 563/2012 , 841/2012 -).

   En estas sentencias se concluye, valorando el informe pericial elaborado a petición de la Sala que "(....) aquellas mermas en la rentabilidad han sido compensadas (en terminología empleada por los propios autores de los dictámenes, como se sigue de sus manifestaciones en el minuto 11:00:40 y siguientes de su comparecencia de ratificación) por el régimen normativo derivado del Real Decreto 413/2014, de 16 de julio, y normas concordantes, que han ampliado a treinta años una garantía que asegura, al contemplar los gastos financieros, la rentabilidad a la que antes se ha hecho referencia, cuya cuantía solo puede ser calificada como efectivamente razonable ".

   Y es que los peritos habían manifestado, como recogen las Sentencias, que: «(...) la solución adoptada por la normativa posterior al año 2013, constituida fundamentalmente por el Real Decreto 413/2014, de 16 de julio, es " francamente buena " (contestación a las preguntas de la Sala formuladas en el minuto 10:51:15 de aquel acto), pues " la rentabilidad supera el 8% en general tras las últimas medidas del Gobierno (...) al incluirse en las mismas los costes financieros " por cuanto " en el nuevo régimen se retorna lo que (las instalaciones) han perdido, modificando el sistema de pago y garantizando el abono de la inversión al contemplar los gastos financieros, de manera que prácticamente 'salva' cualquier posible pérdida " (minuto 11:08:05 en adelante)».

   Estos argumentos, si bien referidos a reclamaciones de instalaciones fotovoltaicas, que son también aquí de aplicación, en cuanto al aspecto referido al parámetro a tener en cuenta para determinar si existe o no daño indemnizable, que será la "rentabilidad razonable". Y sobre ello, el Tribunal Supremo, en la precitada Sentencia de 1 de junio de 2016 (recurso nº 631/2014 ) concluye que « Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado Real Decreto-ley es de 7,398 por ciento.

   Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones ».

   Y al referirse a la pretensión indemnizatoria formulada por la recurrente y que era coincidente, en esencia, con la que se ejercita en el presente recurso, y aludiendo al informe aportado, que también lo ha sido a este procedimiento, afirma que:

   La demandante expone con algún detenimiento la negativa incidencia del nuevo marco regulatorio en la actividad de generación en general y, más en particular, en la instalación de la que es titular; y como sustento de su alegato aportó con la demanda dos informes técnicos emitidos por la entidad denominada Energía Local, uno de ellos con el título "Análisis de diversos aspectos introducidos por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que afectan a la economía de las plantas de cogeneración" (documento nº 4 de la demanda) y el otro bajo la rúbrica de "Análisis del impacto del Real Decreto- Ley 9/2013, de 12 de julio, del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, a la instalación de cogeneración de Maderas Manuel Villamor, S.L." (documento nº 3 de la demanda).

   En tales informes -para los que no se propuso acto de ratificación ante esta Sala- se indica que el nuevo régimen retributivo específico comporta una disminución en la retribución correspondiente a las instalaciones de cogeneración, lo que la parte actora califica como "lucro cesante" por comparación con la retribución que se percibiría en caso de mantenerse vigente la regulación que establecía el Real Decreto 661/2007. Sin embargo, la mera reducción de la retribución económica no es un dato que por sí mismo permita concluir que sea contraria a derecho la regulación establecida en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 (luego abundaremos en esta idea al examinar el alegato sobre el carácter retroactivo de la reforma). Y lo que los informes aportados no dejan debidamente acreditado, a juicio de esta Sala, es que el régimen económico que establecen las disposiciones reglamentarias impugnadas haga inviable una rentabilidad razonable referida a la correspondiente instalación tipo, pues no queda demostrado en tales informes que el cash-flow negativo derivado de los desajustes temporales entre ingresos y costes, las desviaciones que se reprochan a la refacturación prevista en la disposición transitoria 8ª del Real Decreto 413/2014 o las demás deficiencias o disfunciones que se reprochan al régimen retributivo establecido en el citado Real Decreto y la Orden IET/1045/2014 sean de tal entidad que hagan inviable la consecución de aquel objetivo de rentabilidad razonable

   ."

   Sin imposición de condena en costas (FD 11º), el recurso contencioso-administrativo vino así a ser desestimado por la sentencia ahora recurrida en casación.

   CUARTO.- Preparado recurso de casación por el Abogado del Estado y por la entidad recurrente en la instancia, por auto de la Sección Primera de esta Sala de 17 de julio de 2017 , se inadmite el primero y se admite el segundo, expresándose en el apartado 2º de su parte dispositiva lo siguiente:

   " SEGUNDO.- En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir este recurso de casación, precisando que la cuestión que se entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si en el caso de autos concurren los requisitos configuradores en orden a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con el RD 413/2014, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y de la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se regulan los parámetros retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Siendo el artículo 139 y concordantes de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , la norma que en principio será objeto de interpretación."

   Así planteada la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia, presupuesto inexcusable para la admisión del recurso conforme al nuevo marco regulador de la casación a resultas de su reforma con la Ley Orgánica 7/2000 (disposición final tercera ), cumple señalar que la misma se suscita en los mismos términos en que se hace con motivo del RC 1750/2017, deliberado el día 30 de mayo de 2017 conjuntamente con el que ahora nos ocupa, y resuelta mediante nuestra Sentencia 925/2018, de 4 de junio .

   No podía ser de otra manera, puesto que la sentencia impugnada en dicho recurso ( sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de febrero de 2017 ) resulta sustancialmente coincidente en sus fundamentos con la que lo ha sido con ocasión del recurso que ahora nos ocupa, en particular, en lo que hace a los fundamentos 8º, 9º y 10º, que es en los que se contiene la razón de decidir de una y otra.

   Se impone ahora consiguientemente, en aras de la unidad de la doctrina, dar la misma respuesta también a uno y otro recurso.

   QUINTO.- Así las cosas, en relación con la requerida relación de causalidad cuya ausencia es la primera de las dos razones por las que vino a desestimarse en la instancia el recurso contencioso-administrativo, reproducimos, para evitar confusiones y equívocos, las consideraciones vertidas en nuestra Sentencia 925/2018 :

   " TERCERO.- (...)

   Cuestión distinta es que las razones expresadas por la recurrente, en discrepancia con el razonamiento de la sala de instancia sobre la no concurrencia del requisito del nexo causal entre el daño reclamado y la aprobación del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, contradigan el dictado de la sentencia recurrida.

   Para dar solución a la cuestión relativa a la concurrencia o no del requisito de la relación de causalidad es oportuno significar que la sección tercera de esta sala ha resuelto en numerosas sentencias, con signo desestimatorio, los recursos contencioso administrativos interpuestos por diversas empresas contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 ( sentencias de 12 de mayo de 2016 -recurso 833/2014 -, 1 de junio de 2016 - recursos 427/2014 , 472/2014 , 493/2014 , 564/2014 , 630/2014 , 631/2014 , 641/2014 , 647/2014 , 649/2014 , 650/2014 , 651/2014 , 652/2014 , 653/2014 , 654/2014 , 657/2014 , 660/2014 , 661/2014 , 682/2014 , 683/752 / 2014, 783/2014 y 787/2014 ), 2 de junio de 2016 - recurso 710/2014 -, 3 de junio de 2016 -recurso 812/2014 -, 6 de junio de 2016 -recursos 514/2014 , 556/2014 , 636/2014 y 852/2014 -, 7 de junio de 2016 -recursos 594/2014 , 606/2014 , 625/2014 , 643/2014 , 763/2014 , 850/2014 y 851/2014 -, 8 de junio de 2016 -recursos 489/2014 y 745/2014 -, 10 de junio de 2016 -recursos 551/2014 , 553/2014 , 554/2014 y 694/2014 -, 12 de junio de 2016 -recurso 456/2014 -, 13 de junio de 2016 -recursos 524/2014 , 576/2014 , 697/2014 y 790/2014 -, 15 de junio de 2016 -recursos 482/2014 , 496/2014 , 527/2014 , 532/2014 , 582/2014 y 588/2014 -, 16 de junio de 2016 -recursos 646/2014 y 658/2014 -, 17 de junio de 2016 -recurso 470/2014 -, 20 de junio de 2016 -recursos 428/2014 y 530/2014 -, 21 de junio de 2016 -recurso 854/2014 -, 22 de junio de 2016 -recurso 418/2014 -, 24 de junio de 2016 -recursos 628/2014 y 637/2014 -, y 29 de junio de 2016 -recursos 600/2014 , 638/2014 , 642/2014 , 711/2014 y 715/2014 -)

   De todas las sentencias dictadas es de particular interés referirnos a la de 22 de julio de 2016, resolutoria del recurso 704/2014 , en cuanto interpuesto por la mercantil también ahora recurrente (por error la sentencia aquí recurrida hace mención a la sentencia dictada el 13 de junio de 2016 en el recurso 697/2014 , resolutoria del interpuesto por «Zafra Solar Uno, S.L.».

   En la indicada sentencia de 22 de julio de 2016, dictada en el recurso 704/2016 , que la recurrente tampoco llega a identificar debidamente, en cuanto afirma de forma errónea que la referida por la sentencia de instancia resuelve el recurso interpuesto por «The Astatine División Company, S.L.», se expresa en su fundamento de derecho tercero, en armonía con anteriores y posteriores sentencias que hemos referenciado, lo que sigue:

   En las sentencias recaídas en los recursos 625/2014 , 650/2014 , 651/2014 , 654/2014 , 660/2014 , 812/2014 y otros, en los que se impugnaban las mismas disposiciones generales, hemos efectuado a modo de introducción de las cuestiones a tratar, unas consideraciones generales en las que expresábamos la consideración de que el nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables se instaura por normas con rango legal (el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013), que definen sus elementos esenciales, mientras que el RD 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, impugnados en este recurso y en los precedentes que se han citado, se limitan al desarrollo reglamentario de aquellos elementos esenciales, sin alterarlos ni modificarlos.

   Conviene empezar por afirmar que ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnados en este recurso, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

   El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el RD 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

   En efecto, fue el Real Decreto-ley 9/2013, que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

   Este régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

   Los elementos esenciales de este nuevo sistema ya se encontraban en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria", y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

   Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

   Es cierto que este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del RD-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

   Ahora bien, estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso, no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

   En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el RD 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el RD-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del RD-ley 9/2013

   .

   Pues bien, siendo resultado las trascritas conclusiones del análisis que en el fundamento de derecho primero se realiza de la normativa invocada como nula por la recurrente ( artículos 11 a 27 , disposiciones adicionales primera, segunda, cuarta, sexta y decimoctava, disposiciones transitoria octava y los respectivos anexos del Real Decreto 413/2014 , así como de los artículos 1, 2, 3, 5, 7 y 8 y respectivos anexos de la Orden IET/1045/2014), mal puede cuestionarse como disconforme a derecho la concluyente afirmación expresada por el tribunal de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida: «Ello nos lleva a concluir que, en todo caso, la responsabilidad derivada del nuevo sistema retributivo tampoco derivaría directamente del RD 413/2014 y de la orden IET/1045/2014, sino, en su caso, del RDL 9/2013 y la Ley 24/2013».

   La circunstancia de que en discrepancia con la sentencia de 26 de junio de 2016 (recurso 703/2014 ), en la que por cierto también se rechaza la pretensión indemnizatoria ejercitada, se hubieran emitido votos particulares, en nada contradice la decisión precedentemente expuesta, cuando como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida (último párrafo del fundamento de derecho 10), no tienen más fuerza que la puramente testimonial de quien los emite."

   No concurre, pues, la requerida relación de causalidad alegada en el recurso, exigencia de insoslayable cumplimiento para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

   - Esto expuesto, la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el RC 1750/2017 se resuelve por nuestra Sentencia 925/2018 del modo que sigue:

   "

De conformidad con lo hasta aquí expuesto nuestra respuesta a la cuestión que conforme el auto de admisión hay que esclarecer, no puede ser otra que la de negar que en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial en los términos del artículo 139 de la Ley 30/1992 , y ello en atención a la inexistencia del requisito esencial de relación de causalidad entre el hipotético daño cuya indemnización se reclama y las disposiciones de mención."

Y en el mismo sentido, por tanto, conforme a lo igualmente expuesto con anterioridad, procede pronunciarse ahora (RC 1847/2017).

- Consecuentemente también, procedió la desestimación del recurso en el caso resuelto por nuestra Sentencia 925/2018 :

"

La interpretación que se acaba de establecer conduce a la desestimación del recurso, máxime cuando la parte recurrente no hace ningún esfuerzo en puntualizar en qué concretas modificaciones del régimen retributivo instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013 y por la Ley 24/2013 han sido introducidas por el Real Decreto 413/2014 y por la Orden IET/1045/2014, y cuando ya en el escrito de demanda se expresa que desde el Real Decreto 1565/2010 normas sucesivas realizan modificaciones del régimen retributivo del Real Decreto 661/2007 que «[...] fueron reduciendo paulatinamente la rentabilidad y amortización de la instalación fotovoltaica que presumía el Real Decreto 661/2007», alegato que da oportunidad a la sala de instancia para advertir, también con acierto, que los daños que reclama la recurrente «[...] no derivarían exclusivamente del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sino de todo el elenco de normas anteriores que modificaron dicho Real Decreto, pues no son estas últimas normas las que modifican o suprimen ex novo el Real Decreto 661/2007»".

Y, con independencia de que en nuestro caso la demanda no se sirviera de estas últimas expresiones que acabamos de transcribir, procede también propinar la misma respuesta ahora al RC 1847/2017, por las razones antes consignadas al reproducir el FD 3º de la sentencia de referencia ( Sentencia 925/2018 ), a las que nos remitimos.

Decaído el recurso en su alegato a favor de la concurrencia de la requerida relación de causalidad, habría base suficiente con solo ello para desestimar el presente recurso de casación. Llegados a este punto, sin embargo, atendiendo a las características propias de la instalación concernida en el caso, que es una instalación de cogeneración y no fotovoltaica, cumple añadir algo más.

Procede traer a colación nuestra Sentencia 920/2017, de 25 de mayo (RCA 4442/2015), posterior a la de la Audiencia Nacional , de 25 de enero de 2017, objeto del presente recurso y que por tanto no pudo ser conocida por esta última, ni tampoco cuando se preparó su impugnación por la entidad promotora del mismo. Prácticamente vino a coincidir nuestra Sentencia 920/2017 en el tiempo con el dictado de nuestro auto de admisión. Y, por eso, el debate vino así a quedar centrado en torno a nuestras anteriores Sentencias de 25 de enero y 15 de febrero de 2017 (97 y 257/2017 , RCA 871 y 40/2015 , respectivamente).

La Sentencia 920/2017 tiene una importancia adicional, porque, además de concernir a una instalación de cogeneración como sus precedentes ( Sentencias 97 y 259/2017 ), sitúa la controversia planteada sobre la responsabilidad patrimonial, directamente ya sobre el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, y no sobre el Real Decreto Ley 9/2013, como en cambio hacían las otras dos resoluciones precedentes (aunque, en realidad, dicho sea de paso, en ellas se aludía también, conjuntamente, al bloque normativo legal y reglamentario correspondiente).

- Tras identificar así la sentencia 920/2017, de 25 de mayo , el objeto del recurso en la instancia, precisamente, en relación con una instalación de cogeneración:

"Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la denegación presunta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, formulada por la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por los daños, respecto de la planta de producción de energía eléctrica por cogeneración (para el abastecimiento de energía en la producción y fabricación de productos cárnicos), del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (1), y de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (2)."

- Así como la normativa a tomar como parámetro de referencia a los efectos de determinar la procedencia de la responsabilidad patrimonial pretendida, marcando las diferencias respecto de resoluciones anteriores:

"El planteamiento del recurso antes expuesto inmediatamente nos recuerda el contenido del recurso contencioso administrativo nº 40/2015 sustanciado ante esta misma Sala y Sección. Pues bien, en este recurso hemos dictado Sentencia el día 15 de febrero de 2017, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Frimancha Industrias Cárnicas, S. A.", ahora también recurrente, contra la denegación presunta del Consejo de Ministros de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, formulada, por el mismo importe que ahora, como consecuencia de los daños y perjuicios causados por la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio (1), Real Decreto 413/2014 (2), y Orden IET/1045/2014 (3).

De modo que ahora la causa del perjuicio se identifica con el Real Decreto 413/2014 y con la Orden IET/1045/2014. Y en el precedente lo era contra el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio. Aunque conviene añadir que en la formulación de la demanda del citado precedente, en fecha 25 de junio de 2015 y por tanto posterior al real decreto y a la orden de 2014, ya se identificaba el perjuicio con ese triple conjunto normativo." (la negrilla es nuestra)

- Entiende la Sala que, de cualquier modo, procede propinar la misma respuesta que en tales resoluciones anteriores ( Sentencias 97 y 257/2017 ), por todo lo cual se reproducen sus mismas consideraciones a continuación.

Lo que también efectuamos ahora, porque sirve ello en suma para descartar la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración desde la perspectiva que ahora nos ocupa, en la medida en que, aparte de faltar la requerida relación de causalidad, se concluye así que tampoco concurre la antijuridicidad del daño, exigencia igualmente insoslayable para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración; y sobre la que pretendía sustentarse la segunda de las líneas argumentales desarrolladas en apoyo del recurso de casación sometido ahora a nuestra consideración:

"Por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ), por tanto, debemos seguidamente reiterar lo que entonces declaramos.

El cambio en el sistema de retribución

El enjuiciamiento de los motivos de impugnación suscitados debe tomar como punto de partida, a modo de consideración preliminar, el contraste entre el régimen jurídico anterior, previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y el establecido en el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio ya citado, que en su disposición derogatoria única 2.a) deroga el anterior Real Decreto 661/2007.

El citado Real Decreto 661/2007 , al amparo del que se realizó la inversión, tenía como finalidad, a tenor de su preámbulo, impulsar este tipo de instalaciones de cogeneración, además de las energías renovables, mediante incentivos económicos. Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial preveía la posibilidad de que su régimen retributivo se complementara mediante la percepción de una prima en los términos reglamentariamente establecidos. Para su determinación podían tenerse en cuenta factores como el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución a la mejora del medio ambiente, el ahorro de energía primaria, la eficiencia energética y los costes de inversión en que se haya incurrido.

El marco económico establecido en dicho real decreto de 2007 desarrolla los principios recogidos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, si bien se incentiva la participación en el mercado, por estimarse que con ello se consigue una menor intervención administrativa en la fijación de los precios de la electricidad, así como una mejor y más eficiente imputación de los costes del sistema, en especial en lo referido a gestión de desvíos y a la prestación de servicios complementarios. Se mantiene, por tanto, un sistema análogo al contemplado en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, en el que el titular de la instalación puede optar por vender su energía a una tarifa regulada, única para todos los periodos de programación, o bien vender dicha energía directamente en el mercado diario, en el mercado a plazo o a través de un contrato bilateral, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado más una prima.

Acorde con lo expuesto, en el artículo 24 se ofrecía, en definitiva, a los titulares de las instalaciones dos posibilidades de venta de la energía producida: bien ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora; o vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos.

El régimen descrito es objeto de alguna modificación destacable, entre otros, por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial ; por el Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico ; y por el Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica, a partid de cogeneración, fuentes de energías renovables y residuos ; y, en fin, la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética .

El sistema que alumbra el Real Decreto Ley 9/2013 , por lo que hace al caso, elimina la diferencia entre el régimen ordinario y el régimen especial de producción de energía eléctrica. Establece un único sistema que se basa en la retribución en atención a la participación en el mercado. Si bien para asegurar una "rentabilidad razonable" se prevé un régimen específico que únicamente resulta de aplicación cuando la retribución de mercado no permita cubrir costes a una empresa eficiente y bien gestionada .

Este cambio se funda en las características del sistema eléctrico español que genera un déficit tarifario que, con el paso del tiempo, se ha convertido en estructural, como expresa la exposición de motivos del Real Decreto Ley 9/2013, debido a que los costes reales asociados a las actividades reguladas y al funcionamiento del sector eléctrico resultan superiores a la recaudación por los peajes que fija la Administración y que pagan los consumidores. Por ello, entre otras razones, se habilita al Gobierno para aprobar un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Así, se modifica el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico para introducir los principios concretos sobre los que se articulará dicho régimen, al objeto de acotar el margen de actuación del Gobierno en el desarrollo de los regímenes retributivos para estas instalaciones. Este " se basará en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución adicional que, en caso de resultar necesario, cubra aquellos costes de inversión que una empresa eficiente y bien gestionada no recupere en el mercado", según declara la citada exposición de motivos del Real Decreto Ley de 2013. En este sentido, conforme a la jurisprudencia comunitaria, se entenderá por empresa eficiente y bien gestionada aquella empresa dotada de los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, cuyos costes son los de una empresa eficiente en dicha actividad y considerando los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la realización de sus funciones. El objetivo es garantizar que no se tomen como referencia los elevados costes de una empresa ineficiente. De esta manera se pretende la cobertura de los costes adicionales de estas instalaciones respecto de las del resto de tecnologías en el mercado.

Los precedentes del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo

Antes de examinar los motivos de impugnación que se esgrimen en el escrito de demanda, debemos tener en cuenta, por su evidente conexión con este proceso, las siguientes resoluciones de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

1 .- La STC 270/2015, de 17 de diciembre , que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

2 .- Las Sentencias de esta Sala Tercera (Sección Tercera), entre otras, de fecha 1 de junio de 2016, dictadas en los recursos contencioso-administrativos nº 493/2014 , nº 787/2014 , nº 657/2014 , nº 652/2014 , nº 564/2014 , nº 631/2014 , nº 660/2014 , nº 661/2014 , nº 654/2014 , nº 653/2014 , nº 682/2014 , nº 630/2014 , nº783/2014 , nº 641/2014 , nº 649/2014 , nº 650/2014 , nº 427/2014 , nº 752/2014 , nº 472/2014 , nº 647/2014 y nº 651/2014 que desestimaron los recursos contencioso administrativos interpuestos contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

3 .- Las Sentencias de esta Sala Tercera (Sección Cuarta), todas de fecha 21 de enero de 2016, dictadas en los recursos contencioso-administrativos nº 563/2012 , nº 841/2012 , nº 627/2012 , nº 507/2012 y nº 515/2012 , que desestimaron los recursos interpuestos contra los acuerdos del Consejo de Ministros que desestimaron las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por los daños y perjuicios causados a sus instalaciones de producción de electricidad procedente de energía solar fotovoltaica, por la entrada en vigor del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo.

Y, en fin, la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 871/2015 , sobre responsabilidad del Estado Legislador por los daños causados tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, el Real Decreto 413/2014, y la Orden IET/1045/2014.

La aplicación retroactiva de la norma

Nos corresponde, ahora sí, partiendo del cambio en el sistema retributivo y de lo declarado en las citadas sentencias, analizar las lesiones que la mercantil recurrente atribuye, y de las que hemos dejado constancia en el fundamento primero, a la denegación presunta, por el Consejo de Ministros, de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por el daño ocasionado tras el cambio regulatorio contenido en el bloque normativo integrado por el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, antes citados.

En relación con la irretroactividad, conviene destacar que el límite expreso de la retroactividad, denominada in peius, de las leyes se circunscribe a las leyes ex postfacto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide, a tenor del artículo 9.3 de la CE , al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere necesario, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015, de 5 de marzo ), que impedirían dar respuesta a los problemas o dificultades aparecidas. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional ( SSTC 42/1986, de 10 de abril , y 65/1987, de 21 de mayo ), al destacar que lo que prohíbe el citado artículo 9.3 de la CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya cerrados, ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos que ya han sido consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los todavía pendientes, futuros, condicionados y expectativas, por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio , y 178/1989, de 2 de noviembre . De modo que una norma es retroactiva, con lesión del artículo 9.3 de la CE , cuando incide sobre relaciones ya consagradas y afecta a situaciones terminadas y agotadas.

Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida por el citado artículo 9.3 de la CE , las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso, según declara la STC 270/2015, de 17 de diciembre .

Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica, en cogeneración, como la recurrente que tiene una planta para el abastecimiento de energía en la producción y fabricación de productos cárnicos, en régimen primado, se encuentran sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, aunque quedara demorada hasta la aprobación de la norma reglamentaria (Real Decreto 413/2014, de 6 de junio), la concreta fijación de dicha retribución. Esta vinculación no comporta una lesión o compromiso de los derechos adquiridos, pues no afecta a los derechos patrimoniales previamente terminados, consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o a esas situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

En este sentido, la ya citada STC 270/2015 concluye, respecto de la constitucionalidad del expresado Real Decreto Ley 9/2013, en lo que se refiere al nuevo régimen retributivo, que « En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación «agotada», consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE ».

También la STS de 1 de junio de 2016 , que enjuició la legalidad del Real Decreto 413/2014, antes citada, declara que « que la nueva regulación no obliga a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas existentes a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, en cuanto se limita a disponer la aplicación del nuevo régimen económico a las instalaciones existentes, atendiendo a un criterio legal explícito y objetivo, basado en la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, por referencia a la instalación tipo que les permite cubrir las cuotas de inversión que se corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada y competir en el mercado en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías .». Añadiendo que « criterios recogidos en la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.»

La confianza legítima y la seguridad jurídica

Respecto de la lesión de la confianza legítima, como trasunto de la seguridad jurídica, y con relevancia a los efectos sobre la antijuridicidad del daño, no podemos considerar que haya resultado lesionada, pues aunque es cierto que la Administración no puede adoptar decisiones que contravengan las perspectivas y esperanzas fundadas en sus propias decisiones anteriores, lo cierto es que en este caso las decisiones, sobre el cambio de regulación en el régimen retributivo de la producción de energía eléctrica, no se había generado esa la necesaria confianza y certeza basada en la coherencia del comportamiento del Legislador y de la Administración, que desde luego no puede ser defraudada mediante una actuación sorprendente e inesperada.

Así es, el cambio de sistema retributivo que elimina la diferencia entre el régimen ordinario y el régimen especial de tarifa regulada, y establece un sistema que basa la retribución en función de la participación del mercado, aunque asegurando una "rentabilidad razonable", no fragua una fundada esperanza de lo que era razonable y coherente esperar. Y no lo hace, en atención a las características del ámbito sectorial en el que nos encontramos, pues la energía en general y, fundamentalmente, el sistema eléctrico en particular, han sido objeto de sucesivas reformas, a modo de ajustes, modulaciones, o cambios normativos de mayor o menor intensidad y calado, pero que tienen como común denominador el intento de equilibrar el sistema, que por razón de la crisis económica en el momento de dictarse el Real Decreto Ley 9/2013, y la evolución de las circunstancias en este sector, no se alcanzaban los objetivos perseguidos para el sistema eléctrico.

Las reformas sucedidas en este ámbito sectorial han sido numerosas e importantes, de modo que no podemos considerar, a los efectos de la confianza legítima, que un observador atento de tales modificaciones, como las que se recogen en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 9/2013, pueda considerar que el sistema retributivo iba a permanecer inalterable durante la vida útil de la instalación. Ni tampoco que el apoyo a las energías renovables, en virtud de la Directiva 2009/28/CE que cita la recurrente, iba a comportar una petrificación del ordenamiento jurídico en este punto, ajeno a la evolución de la economía y de las desviaciones detectadas en el sistema eléctrico.

En definitiva, la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente (3). Requisitos que no se dan en este caso teniendo en cuenta esa evolución de los sucesivos cambios, atendido el intenso dinamismo en este sector, sometido a una fuerte intervención administrativa, en situación de crisis económica general, y de crisis estructural del sistema eléctrico, para la resolución del déficit de tarifa. De modo que la panorámica sobre la evolución del sistema nos hubiera conducido precisamente a una conclusión contraria a la que postula el recurrente, por lo que no podemos considerar que el cambio normativo en el que basa el daño alegado haya sido sorprendente, inesperado o incoherente respecto de las decisiones normativas anteriores. En fin, los cambios del sistema retributivo no resultaban, en este sentido, imprevisibles, pues estaban fundados en exigencias derivadas del interés público, al adaptar la regulación a esa cambiante situación económica.

En palabras del Tribunal Constitucional «los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no «permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE » ( STC 81/2015, de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución» ( STC 270/2015, de 17 de diciembre ).

Igualmente en las Sentencias de 1 de junio de 2016 hemos declarado «En el artículo 1.2 y en la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se define y configura el mecanismo incentivador de las energías renovables, que pivota en torno al concepto de retribución específica, que resulta aplicable, en virtud de la disposición adicional primera de la referida norma , a todas las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, tienen derecho a un régimen económico primado,de modo que el juicio realizado por el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de dichas normas, conduce a rechazar que el Real Decreto 413/2014 vulnere los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, al traer causa -en los extremos cuestionados en esta litis- de la regulación contenida en el referido Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013». Concluyendo «En fin, son muy numerosos los pronunciamientos de esta Sala sobre la inexistencia de un derecho inmodificable, en favor de los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, y a las sentencias ya citadas cabe añadir, entre otras, las SSTS de 13 de septiembre de 2012 (RCA 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (RCA 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (RCA 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (RCA 232/2012 ), 25 de junio de 2013 (RCA 252/2012 ), 1 de julio de 2013 (RCA 305/2012 ), 13 de enero de 2014 (RCA 357/2012 ), 3 de abril de 2014 (RCA 444/2014 ), y otras, que efectúan los siguientes razonamientos:

[...] La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

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Los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia han establecido con claridad que los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima no obstan a que el titular de la potestad reglamentaria, introduzca cambios y modificaciones en el régimen retributivo

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La responsabilidad patrimonial: el daño antijurídico

Conviene tener presente, extrayendo consecuencias de lo anteriormente expuesto, que la responsabilidad del Estado legislador, como una variante de la responsabilidad patrimonial, se ha de asentar sobre un daño antijurídico, es decir, que el interesado no tenga el deber de soportar. De modo que si no se ha lesionado la confianza legítima y la seguridad jurídica, fácilmente se comprenderá que la conclusión es que el daño no tendrá esa caracterización como antijurídico. En definitiva, este cambio en el régimen retributivo que alumbra el Real Decreto Ley 9/2013, y que proyecta sus efectos hacia el futuro, no ha ocasionado un daño que los interesados no tengan obligación de soportar. Dicho de otro modo, la falta de lesión de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, determina la ausencia de uno de los presupuestos básicos de la responsabilidad patrimonial.

La pretensión resarcitoria que se anuda a dicho cambio de sistema no puede prosperar, por tanto, porque en el daño que se aduce no concurren las notas de actualidad y efectividad exigidas para que prospere una acción de responsabilidad patrimonial como la que se ejercita en la demanda, pues es reiterada y conocida la jurisprudencia que señala que solo son indemnizables los daños reales y actuales , excluyéndose de esta forma los perjuicios futuros o simplemente hipotéticos.

El éxito del alegato de la parte recurrente sólo podría basarse en un juicio de intenciones, puramente presuntivo en relación no sólo con el precio de la energía en el futuro, sino de las concretas circunstancias de las instalaciones que nos ocupan transcurrido tan extenso horizonte temporal. Y es que, como declaramos en las sentencias de 21 de enero de 2016 , antes citadas, el operador no ha sido privado de su derecho a vender la energía, podrá hacerlo en el mercado, sin que, desde luego, dispongamos ahora de dato alguno que nos permita aventurar, que la tarifa regulada dentro de unas décadas vaya a seguir siendo tan superior a ese precio de mercado como en años anteriores.

Y requeriría también partir de un presupuesto que, a juicio de la Sala, no concurre, que el régimen jurídico establecido en el Real Decreto 661/2007 se prolongara indefinidamente y que lo hiciera, además, en idénticos términos que los que expresamente fueron previstos en aquel momento. No entendemos, en efecto, que el citado Real Decreto contemple un régimen tarifario para siempre , ni tampoco que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad reglamentaria que ostenta, o que el legislador, en uso de su potestad legislativa, no puedan adaptar o modificar ese régimen para acometer las nuevas circunstancias (económicas, productivas, tecnológicas o de cualquier otra índole) que pudieran producirse en tan dilatadísimo espacio de tiempo.

En definitiva, no solo no apreciamos --como ya señaló la Sección Tercera de esta Sala en la sentencia citada-- que la modificación temporal que analizamos vulnere los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, sino que, desde el punto de vista del instituto de la responsabilidad patrimonial, no puede afirmarse en modo alguno que el daño que se aduce reúna las características de efectividad y actualidad que permitirían calificarlo como indemnizable.

Nos encontramos, por tanto, ante cargas generales impuestas con plena eficacia sobre la totalidad del sector empresarial y económico que desarrolla su actividad en el ámbito sectorial al que nos referimos, justificadas en los términos más arriba expuestos y cuya razonabilidad no ha sido, en puridad, discutida por la parte actora.

En definitiva, los titulares de las instalaciones de cogeneración, implantadas al amparo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no adquirieron, ni incorporaron a su patrimonio, un derecho, perfecto e ilimitado, a percibir una "tarifa regulada" por la totalidad de la energía neta producida durante toda la vida de esa instalación en los términos que entonces establecía aquella disposición reglamentaria. No lo hicieron porque no tenían un "derecho inmodificable" a que se mantuviera inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, pues era previsible, en los términos señalados por este Tribunal, que ese mismo régimen se modificara para atemperarlo a las circunstancias tecnológicas, económicas y de toda índole que pudieran producirse.

La previsión del Real Decreto de 2007, en fin, respecto de que esa tarifa retribuyera la totalidad de la energía neta producida no puede considerarse, en efecto, como una medida permanente e inmodificable, constitutiva, como se defiende, de un verdadero derecho adquirido por los titulares de las instalaciones.

No compartimos, en consecuencia, el presupuesto en que se asienta la reclamación pues, insistimos, la forma, la cuantía, la extensión y la duración de los incentivos reconocidos a las instalaciones de cogeneración no pueden quedar, como antes declaramos y ahora insistimos, petrificadas con aquella regulación inicial, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones y cambios a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, sin olvidar el conocido como " déficit tarifario ", incrementado exponencialmente en los últimos años debido en parte a que los costes reales de las actividades reguladas y del propio funcionamiento del sistema eléctrico no pueden ser absorbidos por los peajes fijados por la Administración y que son satisfechos finalmente por los consumidores.

La rentabilidad razonable

Ahora bien, lo que sí debe garantizarse por los poderes públicos, porque esa sí es una exigencia legalmente prevista, es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una " rentabilidad razonable ", concepto ya contemplado expresamente en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (bajo la expresión " tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales " utilizada en su artículo 30), y concretado aún más en el tan citado Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, cuya disposición adicional primera establece que esa rentabilidad, para las instalaciones con derecho al régimen primado como las que ahora nos ocupan, " girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos ".

Entendemos, por tanto, que el daño irrogado a los titulares de las instalaciones solo podrá calificarse como antijurídico y, como tal, indemnizable si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables. Y si bien es cierto que los beneficios de todas estas instalaciones pueden haber sufrido una disminución, según el periodo temporal a considerar, y que esa reducción es consecuencia del cambio normativo operado, no obstante debe descartarse que las coordenadas concurrentes en el momento de la inversión constituyan el único elemento técnico y económico que debe contemplarse para analizar la pretensión de la parte recurrente.

De modo que si los operadores del sector no habían adquirido el derecho a obtener, para siempre , una determinada retribución por la producción de energía y si, fundamentalmente, el marco regulatorio que se sigue de las disposiciones más arriba señaladas no implica que la actividad empresarial correspondiente haya dejado de ser razonablemente rentable, forzoso será concluir que no cabe hablar, en puridad, de daño efectivo alguno y mucho menos podrá calificarse como antijurídico. Téngase en cuenta que el informe pericial que aporta la recurrente parte de una disminución, sin más, de la retribución, y ello comporta, a juicio de la recurrente y ya hemos señalado por qué no podemos compartir dicha tesis, el daño indemnizable. Cifrando el daño y cuantificando su importe, en más de 89 millones de euros, por los daños hasta el año 2026, pues hasta ese momento debió de tener tarifa regulada.

En fin, el sistema de tarifa previsto en el régimen vigente en el año 2007 no presentaba el carácter inalterable que se postula y era no sólo previsible su modificación, sino que, además, ni siquiera cabe identificar que concurra en las consecuencias de aquellas modificaciones el presupuesto esencial que debe sustentar una acción de responsabilidad patrimonial, que el daño o perjuicio sea efectivo y antijurídico, y no basado en conjeturas e hipotéticos daños futuros.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo."

- A propósito específicamente de la Orden IET 1045/2014 -si bien en relación con diversas instalaciones fotovoltaicas en este caso- ha venido a pronunciarse, con posterioridad, en el mismo sentido que la que acabamos de transcribir ( Sentencia 920/2017 ) nuestra Sentencia 701/2018, de 26 de abril (RCA 4752/2016 ).

- En cambio, no es procedente la apelación que se hace en el recurso a nuestra Sentencia 927/2016, de 28 de abril RCA 424/2014 , y otras que se mencionan en ésta, por resultar diferentes los conceptos indemnizatorios por los que se reclama así como la normativa que resultaba de aplicación a la sazón.

Procede por cuanto antecede, en consecuencia, resolver ahora del mismo modo que en la sentencia antes trascrita ( Sentencia 97/2017 ); y concluir, por tanto, como en ella que tampoco existe la antijuridicidad del daño supuestamente ocasionado que pretende hacerse valer en el presente recurso; por lo que procede desestimar éste, también desde dicha perspectiva examinada en este fundamento

En atención al artículo 93.4 LJCA , al no apreciarse mala fe o temeridad en alguna de las partes, procede que cada una de ellas abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.