STS 1138/2018, 3 de Julio de 2018

Ante la Sección segunda de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido el Recurso contencioso-administrativo 110/2013, promovido por la entidad Vodafone España, S. A. U ., en el que ha sido parte demandada Gobierno de Canarias (Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad), y codemandada la entidad Telefónica Móviles España, S. A. U., contra el Decreto 124/2011, de 17 de mayo, por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias, aprobado por el Gobierno de Canarias y publicado en el Boletín Oficial de Canarias, núm. 112, en fecha 8 de junio de 2011.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA S.A.U., frente Decreto antes identificado que anulamos, sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, la Comunidad Autónoma de Canarias formaliza escrito de preparación del recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la LRJCA en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el cual, por auto de 13 de marzo de 2017 dictado por la Sala de instancia, se tiene por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo, y la unión al oficio de remisión, si fuere el caso, de la Opinión sucinta y fundada sobre el interés del objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia.

En fecha 11 de abril de 2017 presenta ante este Tribunal Supremo su escrito de personación la Comunidad Autónoma de Canarias, como parte recurrente, personándose como recurridas las entidades Vodafone España, S. A. U. y Telefónica Móviles España, S. A. U ., en fecha 7 y 17 de abril de 2017, respectivamente.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección primera de esta Sala, se dictó auto de fecha 14 de julio de 2017 admitiendo el recurso de casación preparado y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste:

"en decidir acerca de la incidencia que en la resolución del presente recurso pueda tener la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y la labor de adaptación de la normativa autonómica de los presentes autos (Decreto 124/11 de 17 de mayo, por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias) a la citada Ley 9/2014".

Por otra parte, el auto señala como norma que deberá ser objeto de interpretación:

"las normas jurídicas contenidas en la Disposición Derogatoria Única, Disposición Transitoria Primera , Disposición Transitoria Novena y los artículos 34 y 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , artículos 2.2 CC , 9.3 de la Constitución , 2.3 CC y 62.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

En el mismo auto se ordena la remisión de las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala para su enjuiciamiento, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Por diligencia de 31 de julio de 2017 se da traslado por treinta días a la parte recurrente para formalizar la interposición del recurso de casación, presentando su escrito el 6 de octubre de 2017.

Por providencia de 23 de octubre de 2017, se tiene por interpuesto el recurso de casación y se acuerda dar traslado del escrito de interposición por treinta días a las entidades Vodafone España, S. A. U y Telefónica Móviles España, S. A. U., presentando su escrito de oposición la entidad Vodafone España, S. A. U. el 11 de diciembre de 2017, y, transcurrido el término concedido a la entidad Telefónica Móviles España, S. A. U. sin haber presentado el suyo, se extiende diligencia el 15 de diciembre de 2017 teniéndole por decaída en su derecho de formular oposición.

Por providencia de 21 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2018, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección segunda de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido el Recurso contencioso-administrativo 110/2013 , promovido por la entidad Vodafone España, S. A. U., contra el Decreto 124/2011, de 17 de mayo, por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias, aprobado por el Gobierno de Canarias y publicado en el Boletín Oficial de Canarias, núm. 112, en fecha 8 de junio de 2011.

En consecuencia, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo estimó el Recurso contencioso-administrativo 110/2013 , deducido contra el citado el Decreto 124/2011, de 17 de mayo, por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias, aprobado por el Gobierno de Canarias.

La sentencia de la Sala de instancia, por lo que aquí interesa, y por lo que dispone en su parte dispositiva, procedió a la anulación del Decreto impugnado, aunque en el texto de la sentencia se hace referencia tanto a la "derogación tácita de las directrices impugnadas" (último párrafo del Fundamento Jurídico Segundo), como a la "nulidad de la disposición impugnada" (tercer párrafo del Fundamento Jurídico Tercero), con remisión a diversas SSTS que cita, reproduciendo al respecto la STS de 9 de marzo de 2011 que, efectivamente señala la existencia de nulidad de pleno derecho. Igualmente debemos destacar que la misma sentencia de instancia, en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero, concluye:

"Por ello, y referido insistimos a tales materias, -que se concretan en los singulares preceptos impugnados--, debe entenderse derogados tácitamente y contrarios a los indicados preceptos de la Ley estatal, y en tal sentido procede estimar el recurso".

La sentencia de la Sala de instancia, por lo que aquí interesa, se expresó en los siguientes términos:

A) En el Fundamento Jurídico Primero, la sentencia de instancia realiza un planteamiento de la cuestión a resolver, y del precedente resuelto:

"Es objeto de recurso el Decreto 124/11 de 17 de mayo por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Comunicaciones de Canarias.

Con fecha 15 de febrero de 2016 esta Sala dictó sentencia en el P.O. 243/2012 , en el que fue recurrente France Telecom España, S.A.U., y el objeto del recurso fue el mismo Decreto que ha sido recurrido en el presente procedimiento, es decir, el Decreto 124/2011, de 17 de mayo, habiéndose estimado en la mencionada sentencia el recurso interpuesto, anulando el Decreto recurrido.

En el presente procedimiento, al igual que se efectuó en el citado P.O. 243/2012, se sometió a las partes por la vía del art. 33.2 de la LJCA , la cuestión relativa a la incidencia que pueda tener la entrada en vigor de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, en la resolución del presente recurso, resultando de aplicación al caso de autos la argumentación contenida en la mencionada sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 , incluida la precisión inicial que se recoge a continuación en la presente resolución".

B) Para responder, de nuevo, a tal cuestión, la sentencia de instancia reproduce en su Fundamento Jurídico Segundo la Disposición Final Novena y la Disposición Transitoria Novena de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ( LGT) y sus artículos 35 y 34 , llegando, en su párrafo final a la siguiente conclusión:

"Al no constar que efectivamente en el plazo de un año a que se refiere la disposición transitoria antes transcrita se haya adaptado a lo establecido en los arts. 34 y 35 de la Ley y particularmente no se haya sometido a informe preceptivo y parcialmente vinculante, --en las materias que los preceptos trascritos definen--, del Ministerio de Industria, debe entenderse que existe una derogación tácita de las directrices impugnadas, de acuerdo con los razonamientos que seguidamente enunciamos".

C) La respuesta de la sentencia de instancia se contiene en el Fundamento Jurídico Tercero, que reproducimos:

"Como hemos visto el informe del Ministerio de Industria además de preceptivo es vinculante en lo que se refiere al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas.

Todas las materias a que se contrae la impugnación singular de las distintas directrices, se encuentran dentro de las reguladas directamente por la Ley estatal ya que se trata de las siguientes materias:

A) Directrices que imponen determinadas infraestructuras -- Directrices 5.2 d y f; 11.1 b; 22.2 y 30.1 b; 8,9 y 10.

B) Las que establecen la obligación de compartición: 4.1 d y 6;

C) Las que imponen las denominadas cláusulas de progreso: 4.1.e; 6.2; 39.2 y 3;5.2d Y f; 14.2.1. y finalmente

D) Las que suponen una Intervención administrativa, Directrices 14 y 25.

Como declaró esta Sala en la mencionada sentencia de fecha 15 de febrero de 2016, dictada en el P.O. 243/2012 , la consecuencia de la omisión del informe previo en materia de telecomunicaciones de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística a que se refería el art. 26.2 de la Ley 32/2003 se traducía en la nulidad de la disposición impugnada. En este sentido se pronuncian las sentencias del TS de 9 , 22 y 23 de marzo de 2011 , 7 de febrero de 2013 o la más reciente de 16 de enero de 2014 .

La primera de ellas indica:

"PRIMERO.-.- Como puede comprobarse por la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en los antecedentes segundo y tercero de esta nuestra, la única razón por la que la Sala de instancia ha declarado la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Orense es por no haberse recabado en el procedimiento de elaboración y aprobación del mismo el informe contemplado y requerido por el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 ,

(...)

CUARTO.- En el segundo motivo de casación se afirma por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, y de ello se hace eco también el recurso de casación de las entidades mercantiles, que se ha infringido por la Sala sentenciadora lo dispuesto en los artículos 63 y 66 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ya que los defectos de forma sólo implican la anulación cuando impiden al acto alcanzar su fin o producen la indefensión de los interesados.

Este motivo tampoco puede prosperar porque olvidan los recurrentes que nos encontramos ante una disposición de carácter general, que no se rige por los preceptos citados sino por lo establecido en el artículo 62.2 de la misma Ley , de modo que los vicios formales, como es lógico, tiene naturaleza sustancial y su concurrencia determina la nulidad de pleno derecho de la disposición impugnada, como lo puso de relieve la demandante y, con toda corrección, lo ha estimado el Tribunal a quo, por lo que no son aplicables los principios de economía procesal ni de proporcionalidad.

La disposición general, en este caso el Plan General de Ordenación Urbana, es nulo de pleno derecho porque no se ha respetado el procedimiento legalmente establecido para su aprobación.

(...)

La previsión legal contenida en el citado precepto, con redacción prácticamente idéntica en el artículo 26.2 de la actualmente vigente Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 , tiene por objeto instrumentar un sistema de coordinación entre las diversas competencias, concurrentes en la ordenación del territorio, de gran trascendencia jurídica, económica y social.

(...)

Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.

Con ese fin, algunas leyes estatales han previsto un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos de ordenación del territorio. Es el caso del informe vinculante de la Administración estatal con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la Defensa Nacional; un trámite contemplado antes en la disposición adicional primera de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 y actualmente en la disposición adicional 2ª del vigente texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , declaró adecuado al orden constitucional de competencias, aunque apuntando que "en el ejercicio de sus competencias el Estado debe atender a los puntos de vista de las Comunidades Autónomas, según exige el deber de colaboración ínsito en la forma de nuestro Estado.... Lo expuesto basta para rechazar que la LRSV haya impuesto de forma incondicionada la prevalencia del interés general definido por el Estado frente al interés general cuya definición corresponde a las Comunidades Autónomas. Obviamente, la forma en que en cada caso el Estado emita su informe vinculante es cuestión ajena a este proceso constitucional, siendo así que el simple temor a un uso abusivo de un instrumento de coordinación no justifica una tacha de inconstitucionalidad" (fundamento jurídico 48º).

Pues bien, con la misma finalidad y por ende la misma justificación, la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, en su art. 44.3 , estableció la previsión que ahora nos ocupa, a cuyo tenor se exige que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística recaben un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente.

(...)

Es evidente que en el caso enjuiciado nos encontramos con la redacción de un instrumento de ordenación urbanística, al tratarse de un Plan General de Ordenación Urbana Municipal, claramente contemplado en el tan repetido artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, de 24 de abril , que adolece de la falta de informe del Ministerio de Fomento con el fin de determinar las redes públicas de telecomunicaciones, defecto que, como vicio sustancial en la elaboración de una disposición de carácter general, debe acarrear su nulidad de pleno derecho, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en consecuencia, el cuarto motivo de casación esgrimido por el Ayuntamiento y aducido también por las entidades mercantiles recurrentes debe ser desestimado al igual que todos los demás".

Pues bien, de forma inequívoca los preceptos de la Ley 9/2014 han modificado y ampliado de forma significativa la regulación de la materia, incorporando la necesidad de un informe previo, preceptivo y vinculante, en determinados aspectos que hemos visto y además extendiendo la exigencia de tal informe no sólo a los instrumentos de planificación territorial o urbanística, sino también a "la normativa" elaborada por las administraciones públicas competentes, siempre que afecte a la materias reguladas en la norma estatal.

Como señaló esta Sala en la sentencia anteriormente referida, la caracterización del informe como vinculante supone, en la práctica, someter a control previo el ejercicio de una competencia, bloqueando su actuación y determinando el sentido de la resolución que finalmente se deba adoptar, respecto de cualquier normativa, proyecto o plan. Esta clase de informes son utilizados en nuestro Ordenamiento como un medio de resolución de concurrencias competenciales".

La Sentencia núm. 82/2012 de 18 abril del TC , dice al respecto:

"Abordando ya la resolución del primer aspecto mencionado, debemos partir de nuestra consolidada doctrina respecto a la concurrencia de competencias estatales y autonómicas en el territorio derivadas de títulos jurídicos distintos, doctrina según la cual ( STC 46/2007, de 1 de marzo , F. 5):

las situaciones de concurrencia competencial sobre un mismo espacio físico han de resolverse, en primer lugar, acudiendo a técnicas de colaboración y concertación. De esta forma resultará imprescindible el establecimiento de mecanismos de colaboración que permitan la necesaria coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas implicadas en la búsqueda de aquellas soluciones con las que consiga optimizar el ejercicio de las competencias estatales y autonómicas, pudiendo elegirse en cada caso las técnicas que se estimen más adecuadas. En definitiva, la concurrencia competencial no puede resolverse en términos de exclusión, sino que ha de acudirse a un expediente de acomodación e integración de los títulos competenciales -estatal y autonómico- que convergen sobre un mismo espacio físico y que, por eso mismo, están llamados a cohonestarse.

Ahora bien, también hemos establecido que, para el caso de que los cauces de cooperación resulten insuficientes para resolver los conflictos que puedan surgir, será preciso determinar cuál es el título prevalente en función del interés general concernido, que determinará la preferente aplicación de una competencia en detrimento de la otra. Para ello, habrá que tomar en consideración, como señala el fundamento jurídico 30 de la STC 40/1998, de 19 de febrero , cuál sea la competencia estatal de carácter sectorial que pretenda ejercerse, las razones que han llevado al constituyente a reservar esa competencia al Estado o el modo concreto en que éste o la Comunidad Autónoma pretendan ejercer las que les corresponden. En este sentido, hemos declarado que el Estado tiene competencias que pueden incidir de manera importante sobre el territorio, cual es el caso de la competencia sobre puertos y aeropuertos, y que no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma. Debe tenerse en cuenta, en última instancia, que cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva lo hace porque bajo la misma subyace -o, al menos, así lo entiende el constituyente- un interés general, interés que debe prevalecer sobre los intereses que puedan tener otras entidades territoriales afectadas

.

A este respecto también hemos de referirnos, por su directa relación con la cuestión que ahora se controvierte, al ATC 428/1989, de 21 de julio , del Tribunal Constitucional, por el que se inadmitió el recurso de amparo interpuesto por la comisión promotora de la iniciativa legislativa popular prevista en el artículo 12 del Estatuto de Autonomía de Castilla- La Mancha, relativa a la declaración del Rincón de Anchuras como parque natural, iniciativa que no fue admitida a trámite por la Mesa de la Cámara autonómica por entenderla referida a materias ajenas a la competencia regional. Dicho Auto de la Sección Segunda del Tribunal Constitucional reconoció que corresponde a las Comunidades Autónomas la declaración y gestión de espacios naturales protegidos como los parques naturales, si bien tuvo en cuenta que, en tal caso, el Gobierno de la Nación, a través del Real Decreto 811/1988, de 20 de julio, había declarado previamente un espacio ubicado en el término de Anchuras como zona de interés para la defensa nacional en razón de su destino a polígono de entrenamiento para el Ejército del aire. Así, en el fundamento jurídico 4 del citado ATC 428/1989, de 21 de julio , se declara:

"Conocidos los principales datos normativos del asunto que nos ocupa, lo que se ha de dilucidar es, pues, si la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, cuya competencia para declarar una determinada zona de su territorio como parque resulta indudable, puede efectuar tal declaración respecto de una zona previamente declarada por el Gobierno del Reino como de interés para la Defensa Nacional. La respuesta a este interrogante ha de ser, a todas luces, negativa.

En un supuesto como éste y a diferencia de aquellos otros en que sobre un mismo ámbito territorial, personal o material cabe que existan competencias pertenecientes a distintos Entes susceptibles de ejercitarse en régimen de no interferencia o de interferencia modulada por técnicas de coordinación y colaboración la acción estatal impide de raíz toda posibilidad de una acción autonómica de signo contrario. Aquí, en efecto, el Gobierno, en el marco de la competencia exclusiva que sobre Defensa reconoce al Estado el art. 149.1.4 de la CE y de las facultades que le otorga la Ley 8/1975, ha decidido destinar a polígono de entrenamiento de la Fuerza Aérea una zona del territorio castellano-manchego carente de tutela singular como espacio natural protegido, y es evidente que tal decisión no podría verse contradicha por la Comunidad Autónoma concernida a través de una declaración a posteriori de esa zona como Parque, pues semejante declaración, que equivaldría a la pretensión de sustraer a la zona en cuestión al destino que le fue señalado en el ejercicio legítimo de una competencia estatal, implicaría el desconocimiento de ésta y la vulneración consiguiente del citado precepto constitucional. Es cierto que la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha posee, según antes dijimos, la competencia de declarar como Parque las áreas de su territorio que reúnan las características descritas en el art. 13 de la Ley 4/1989 , pero también lo es que la referida competencia no puede ejercerse de modo que quede menoscabada o invadida la competencia del Estado para declarar una zona como de interés para la Defensa Nacional, ya que -reiterando doctrina consolidada de este Tribunal (cfr., v.g., STC 69/1988, de 19 de abril , fundamento jurídico 3º)- el Estado no ha de verse privado del ejercicio de sus competencias por la existencia de una competencia autonómica".

Tal como concluyó esta Sala en la sentencia anteriormente mencionada, resulta en consecuencia que, a partir de la plena vigencia de la Ley 9/2014, la competencia para aprobar las directrices objeto de impugnación, -- en lo que atañe a las materias antes referidas--, es compartida entre la Comunidad Autónoma y la Administración del Estado a través del Ministerio de Industria, debiendo articularse mediante la solicitud del informe exigido por esta norma legal y en todo caso adaptarse a los preceptos de dicha Ley.

Por ello, y referido insistimos a tales materias, -que se concretan en los singulares preceptos impugnados--, debe entenderse derogados tácitamente y contrarios a los indicados preceptos de la Ley estatal, y en tal sentido procede estimar el recurso".

Debemos comenzar señalando que la sentencia a la que, a su vez, se remite la sentencia de instancia impugnada fue objeto del Recurso de casación 2292/2016 , formulado por el Gobierno de Canarias y tramitado de conformidad con la versión original de la regulación del recurso de casación contenida en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA); recurso que hemos resuelto mediante la STS 883/2017, de 22 de mayo , en el sentido estimatorio en el que luego abundaremos.

Sólo una cuestión temporal determinó, sin embargo, que el recurso de casación que nos ocupa hay sido tramitado de conformidad con los términos previstos en el artículo 89 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, con arreglo a la cual se dictó Auto de fecha 14 de julio de 2017 , admitiendo el recurso de casación preparado y declarando que la cuestión planteada en el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la cual consistía:

"en decidir acerca de la incidencia que en la resolución del presente recurso pueda tener la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y la labor de adaptación de la normativa autonómica de los presentes autos (Decreto 124/11 de 17 de mayo, por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias) a la citada Ley 9/2014".

Por otra parte, el auto señala como norma que deberá ser objeto de interpretación:

"las normas jurídicas contenidas en la Disposición Derogatoria Única, Disposición Transitoria Primera , Disposición Transitoria Novena y los artículos 34 y 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , artículos 2.2 CC , 9.3 de la Constitución , 2.3 CC y 62.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

Es posible que en dicha fecha de 14 de julio de 2017 la Sección Primera de la Sala desconociera nuestra STS de 22 de mayo de 2017 , que había establecido jurisprudencia al respecto en relación con la misma cuestión y preceptos. En esta STS respondimos, de forma conjunta, a los cuatro motivos planteados, haciéndolo en los siguientes términos:

"SÉPTIMO.- Lleva razón la parte recurrente en lo relativo a la existencia de una contradicción relevante en la sentencia, pues mientras en su fundamentación jurídica se afirma que nos encontramos ante un supuesto de derogación tácita por la entrada en vigor de la Ley estatal, identificando incluso las concretas Directrices que se verían afectadas, procede en la parte dispositiva a realizar una declaración de nulidad en conjunto de la disposición recurrida.

Este es el sentido que debe darse a la Disposición Transitoria novena de la Ley 9/2014 , en cuanto concede un plazo de un año para la adaptación a los preceptos de la nueva legislación, en concreto a sus artículos 34 y 35.

La sentencia al proceder a declarar la nulidad de la totalidad del Decreto 124/2011, infringe los preceptos denunciados por la Comunidad Autónoma en su escrito de recurso, por lo que el motivo debe ser estimado.

A estos efectos y porque la diferencia es importante, hemos de partir de la distinción existente entre las figuras de anulación de una norma y su derogación.

La anulación de una norma reglamentaria llevada a cabo por el órgano judicial competente del orden contencioso-administrativo produce la eliminación de dicha norma con efectos "ab initio", es decir, conlleva privar radicalmente a dicha norma de todo efecto jurídico, desapareciendo tanto su efecto normativo o regulador, como su efecto derogatorio, y equivale a considerar que dicha norma, por estar viciada de nulidad en su origen o nacimiento, no ha existido nunca.

Por el contrario, en los supuestos de derogación de una norma, en tesis general, se puede afirmar que ésta solo queda privada de su efecto normativo, y sólo para lo sucesivo, pero subsiste dicho efecto normativo para supuestos de hecho anteriores a la derogación, como asimismo subsiste íntegro su efecto derogatorio de la normativa anterior, salvo que la nueva norma pueda disponer y disponga lo contrario.

Estimado el motivo del recurso y de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2 LJCA , procede que entremos a resolver sobre la cuestión de fondo, en los términos en los que el debate resultó planteado en la instancia.

Debemos empezar por aclarar que, tal y como se determinó por la sala de instancia, la cuestión litigiosa se concretar en decidir acerca de la incidencia que pueda tener la entrada en vigor de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones en la resolución del presente recurso.

La citada Ley, si bien es cierto que no puede afectar a la validez de una disposición, como la aquí impugnada, que fue aprobada con anterioridad a su promulgación, sí que, por el contrario, exige una labor de adaptación de la normativa autonómica.

En efecto, conforme dispone la de la Disposición Transitoria Novena de la propia Ley: "La normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán adaptarse a lo establecido en los arts. 34 y 35 en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley".

Consecuentemente, la entrada en vigor de la Ley estatal, exigía de la Comunidad Autónoma una labor de adaptación en determinado plazo que, en este caso, no consta se hubiera producido.

La propia disposición citada, establece el concreto ámbito de adaptación con referencia a dos preceptos concretos de la legislación estatal, el art. 35 y el art. 34.

El primero de los artículos tiene un contenido procedimental, en cuanto exige, dentro de los mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, que "Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo".

El referido informe es evidente que no podía resultar exigible a las directrices aprobadas en el 2011, pero sí resulta exigible en el proceso de adaptación al que antes nos hemos referido, por cuanto, el citado artículo 35 establece que "El referido informe preceptivo será previo a la aprobación del instrumento de planificación de que se trate y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a su adecuación a la normativa sectorial de telecomunicaciones, en particular, al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la presente Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, debiendo señalar expresamente los puntos y aspectos respecto de los cuales se emite con ese carácter vinculante".

La sentencia recogió y nadie lo ha discutido que las directrices afectadas por la Ley, serían las siguientes:

A) Directrices que imponen determinadas infraestructuras -- Directrices 5.2 d y f; 11.1 b; 22.2 y 30.1b; 8, 9 y 10.

B) Las que establecen la obligación de compartición 4 1 d y 6.

C) Las que imponen las denominadas cláusulas de progreso: 4.1.e; 6.2; 39.2 y 3; 5.2d Y f; 14.2.1 y finalmente.

D) Las que suponen una Intervención administrativa, Directrices 14 y 25.

Siendo ello así, la ausencia de cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 9/2014 determina que dichos preceptos deben entenderse derogados tácitamente por la Ley estatal o, si se quiere, desplazados por esta, hasta tanto por la Comunidad autónoma no se realice la adaptación a que viene obligada, para lo que deberá recabar el oportuno informe previsto en el art. 35 de la Ley Estatal ".

Es evidente que, de conformidad con tales precedentes, es como debemos responder a la cuestión casacional suscitada, consistente, como sabemos "en decidir acerca de la incidencia que en la resolución del presente recurso pueda tener la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y la labor de adaptación de la normativa autonómica de los presentes autos (Decreto 124/11 de 17 de mayo, por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias) a la citada Ley 9/2014".

Y debemos hacerlo señalando que La Ley 9/2014, de 9 de mayo, incide y afecta a los preceptos impugnados del Decreto 124/11 de 17 de mayo, por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias, considerando que tal incidencia determina la derogación tácita de los mismos, desde el transcurso del plazo de un año previsto en la Disposición Transitoria Novena, a contar desde la entrada en vigor de la Ley, y hasta tanto por la Comunidad Autónoma de Canarias no se realice la adaptación a que viene obligada por dicha Ley, para lo que deberá recabar el oportuno informe previsto en el artículo 35 de la misma Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones .

Aparte de lo expuesto en nuestra STS 883/2017, de 22 de mayo , que hemos reproducido, nos sirve también como argumentación lo que dijéramos en numerosas sentencias ---por todas, citamos la STS 278/2017, de 17 de febrero (RC 1125/2016 ), que sigue lo antes expuesto en las SSTS de 24 de abril , 25 de septiembre de 2012 , 30 de septiembre de 2013 , y 18 de marzo de 2014 y 8 de julio de 2014 --- analizando la incidencia de otra norma estatal como es la Disposición Adicional Segunda.4 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del contrato de concesión de obras públicas; STS en la que como apoyo interpretativo citábamos, justamente, el artículo 34 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , aquí concernido. En concreto, decíamos:

"En la STS de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación 3037/2008 ), respecto al defecto de la exigencia del informe del Ministerio de Fomento que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deben recabar para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicación, hemos dicho: "La ordenación territorial y urbanísticas es una función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscita la utilización del medio físico, y que, por tanto, no puede emanar únicamente de uno solo de los tres niveles de Administraciones públicas territoriales (estatal, autonómica y local), sino que todas ellas ostentan títulos competenciales que repercuten en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de integrar esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido"; añadiendo en esa misma sentencia que, aun cuando es cierto que todas las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (ex artículo 148.1.3 de la Constitución ), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten sobre esa ordenación, competencias generales cuyo ejercicio incide sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar las Comunidades Autónomas: potestad de planificación de la actividad económica general del artículo 131.1 de la Constitución o la titularidad del dominio público estatal del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estado ex artículo 149.1 de la propia Constitución , cuyo ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica.

Sobre esta base, decíamos en dicha STS de 9 de marzo de 2011 --- lo que repetimos en las de 22 y 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006 y 2672/2010 ), y reiteramos ahora---, que, en estos casos, ---y en otros, en que el marco competencial diseñado por la Constitución determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico---, se hace imprescindible desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazará a los demás títulos competenciales en concurrencia.

Al determinarse cuál es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque sea también exclusiva, de una Comunidad Autónoma, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que asigna la Constitución a aquél.

Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.

Con ese fin, diversas leyes estatales han previsto un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos de ordenación del territorio.

A) Es el caso del informe vinculante de la Administración estatal con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la Defensa Nacional; un trámite contemplado antes en la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ) ---y, actualmente, en la Disposición Adicional 2ª del vigente Texto Refundido de la citada Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto 2/2008, de 20 de junio---, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , declaró adecuado al orden constitucional de competencias, aunque apuntando que "en el ejercicio de sus competencias el Estado debe atender a los puntos de vista de las Comunidades Autónomas, según exige el deber de colaboración ínsito en la forma de nuestro Estado ... Lo expuesto basta para rechazar que la LRSV haya impuesto de forma incondicionada la prevalencia del interés general definido por el Estado frente al interés general cuya definición corresponde a las Comunidades Autónomas. Obviamente, la forma en que en cada caso el Estado emita su informe vinculante es cuestión ajena a este proceso constitucional, siendo así que el simple temor a un uso abusivo de un instrumento de coordinación no justifica una tacha de inconstitucionalidad" (Fundamento Jurídico 48º).

B) Del mismo modo, la inicial Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, de 24 de abril (derogada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre), en su artículo 44.3 , exigió a los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que recabasen un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente. En similares términos se expresó la posterior y ya citada Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, en su artículo 26.2 .

La nueva y vigente Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, tras dedicar su artículo 34 a la "Colaboración entre administraciones públicas en el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas", señala en su artículo 35 siguiente ---titulado Mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas---:

"1. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas tienen los deberes de recíproca información y de colaboración y cooperación mutuas en el ejercicio de sus actuaciones de regulación y que puedan afectar a las telecomunicaciones, según lo establecido por el ordenamiento vigente.

Esta colaboración se articulará, entre otros, a través de los mecanismos establecidos en los siguientes apartados, que podrán ser complementados mediante acuerdos de coordinación y cooperación entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas competentes, garantizando en todo caso un trámite de audiencia para los interesados.

2. Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente Ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

El referido informe preceptivo será previo a la aprobación del instrumento de planificación de que se trate y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a su adecuación a la normativa sectorial de telecomunicaciones, en particular, al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la presente Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, debiendo señalar expresamente los puntos y aspectos respecto de los cuales se emite con ese carácter vinculante.

El Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitirá el informe en un plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación.

A falta de solicitud del preceptivo informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.

En el caso de que el informe no sea favorable, los órganos encargados de la tramitación de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística dispondrán de un plazo máximo de un mes, a contar desde la recepción del informe, para remitir al Ministerio de Industria, Energía y Turismo sus alegaciones al informe, motivadas por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial.

El Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la vista de las alegaciones presentadas, emitirá un nuevo informe en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación. El informe tiene carácter vinculante, de forma que si el informe vuelve a ser no favorable, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones".

C) Otro ejemplo nos lo da la Ley de Carreteras 25/1988, de 29 de julio. Esta Ley hace especial hincapié en la necesidad de coordinación de los Planes de carreteras del Estado con los planes autonómicos o locales, con la finalidad de que se garantice la unidad del sistema de comunicaciones y se armonicen los intereses públicos afectados. Se prevé, en este sentido, que una vez acordada la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a carreteras estatales, el órgano competente para otorgar su aprobación inicial deberá enviar, con anterioridad a dicha aprobación, el contenido del proyecto al Ministerio de Fomento, para que emita, en el plazo de un mes, y con carácter vinculante, informe comprensivo de las sugerencias que estime conveniente (artículo 10).

D) Cabe citar, asimismo, como otro ejemplo de prevalencia de la legislación sectorial estatal frente a la competencia autonómica de urbanismo y ordenación del territorio, el caso de las infraestructuras aeroportuarias, regulado en el Real Decreto 2591/1998, de 4 diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio, en ejecución de lo dispuesto por el artículo 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. Esta normativa ha establecido la necesidad de que los aeropuertos de interés general y su zona de servicio sean calificados como sistema general aeroportuario en los planes generales o instrumentos equivalentes de ordenación urbana, los cuales no podrán incluir determinación alguna que interfiera o perturbe el ejercicio de las competencias estatales sobre los aeropuertos calificados de interés general. A este respecto, la STC 46/2007 (sobre la Ley balear de directrices de ordenación territorial) realizó un clarificador resumen de la regulación de la concurrencia de competencias en este específico ámbito, en los siguientes términos:

"... resulta constitucionalmente admisible que el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial entre las que sin duda se encuentra la relativa a los aeropuertos de interés general, pueda condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio y del litoral siempre que la competencia se ejerza de manera legítima sin limitar más de lo necesario la competencia autonómica. Es evidente, además, que dicho condicionamiento deberá tener en cuenta los resultados de la aplicación de los mecanismos de cooperación normativamente establecidos para la articulación de la planificación y ejecución de las obras públicas estatales con las competencias de otras Administraciones públicas sobre ordenación territorial y urbanística. En este caso, tales mecanismos se prevén en el Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, de ordenación de los aeropuertos de interés general y su zona de servicio, norma que establece el tipo de actuaciones que ha de llevar a cabo el Estado en relación a ese tipo de infraestructuras y cuyo art. 5.3 determina que los planes directores de los aeropuertos de interés general, aprobados por el Ministro de Fomento, «serán informados por las Administraciones Públicas afectadas por la delimitación de la zona de servicio del aeropuerto que ostenten competencias en materia de ordenación del territorio y urbanismo». En consecuencia, previa la debida ponderación de los intereses eventualmente afectados por ese situación de concurrencia competencial a través de los mecanismos de cooperación y concertación que se estimen procedentes para hacer compatibles los planes y proyectos del Estado con la ordenación del territorio establecida por la Comunidad Autónoma, serían, en su caso, las decisiones estatales relativas a los aeropuertos de interés general las que deban ser incorporadas a los instrumentos de ordenación territorial y no estos instrumentos los que condicionen estas decisiones estatales de modo tal que impidan su ejercicio".

Pues bien, y como resumen de lo anterior, esta doctrina resulta plenamente aplicable a la Disposición Adicional 2ª , apartado 4º, de la Ley 13/2003 , que se limita a establecer un mecanismo de conciliación y armonización de las competencias concurrentes ---resalta el precepto que los informes estatales se emitirán "tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada"---, previendo, no obstante, que, de no resultar fructíferos esos intentos de composición, habrá de prevalecer el título competencial estatal afectado por el desarrollo urbanístico pretendido, aunque única y exclusivamente en cuanto concierne a "la preservación de las competencias del Estado", que no respecto de otros ámbitos o materias".

La interpretación que se realiza conduce a la estimación de las pretensiones que la parte recurrente deduce en el escrito de interposición del recurso, en relación con las Directrices concretamente impugnadas del Decreto 124/2011, de 17 de mayo:

A) Directrices que imponen determinadas infraestructuras -- Directrices 5.2 d y f; 11.1 b; 22.2 y 30.1b; 8, 9 y 10.

B) Las que establecen la obligación de compartición 4 1 d y 6.

C) Las que imponen las denominadas cláusulas de progreso: 4.1.e; 6.2; 39.2 y 3; 5.2.d y f; 14.2.1 y finalmente.

D) Las que suponen una Intervención administrativa, Directrices 14 y 25.

Por todo ello, ante la ausencia de cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 9/2014 es consecuencia obligada declarar que dichos preceptos deben entenderse derogados tácitamente por la Ley estatal o, si se quiere, desplazados por esta, hasta tanto por la Comunidad autónoma de Canarias no se realice la adaptación a que viene obligada, para lo que deberá recabar el oportuno informe previsto en el artículo 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones .

Todo lo cual lleva a la estimación del recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina expuesta, y, en consecuencia, a la estimación del Recurso Contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, dejando sin efecto, en los términos expresados, las citadas Directivas del Decreto 124/2011, de 17 de mayo.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, ni las causadas en la instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la LRJCA , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.