ATS, 6 de Junio de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2015 , aclarada por auto de 6 de julio de 2015, en el procedimiento n.º 1029/2014 seguido a instancia de D. Marino contra Corsan-Corviam Construcción SA y Fondo de Garantía Salarial, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido objetivo, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 28 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto por D. Marino y estimaba el de Corsan-Corviam Construcción SA y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 29 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Vidal Aragonés Chicharro en nombre y representación de D. Marino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Por diligencia de fecha 16 de abril de 2018 se tiene por personado al letrado D. José Antonio González Espada en representación del recurrente D. Marino , con el que se entenderán las sucesivas diligencias.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de diciembre de 2016, R. Supl. 5919/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y estimó el interpuesto por Corsam-Corviam Construcción, SA, que fue revocada, y en su lugar se desestimó la demanda del trabajador contra Corsan-Corviam Construcción, SA, declarando la procedencia del despido.

La sentencia de instancia había estimado en parte la demanda del trabajador, declarando la improcedencia de su despido.

El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta de Corsan-Corviam, con antigüedad de 1 de marzo de 2005 y categoría de Oficial Primera Administrativo. El 9 de julio de 2012 las partes suscribieron un contrato de asignación internacional con el fín de que el actor se trasladara a Armenia por un período inicial de dos años, comprometiéndose la compañía a abonarle o a proporcionarle los bienes y servicios que se detallaban, entendiendo que los mismos eran abonados con motivo de su expatriación y con el fin de indemnizarle por los posibles perjuicios causados por el desplazamiento fuera del país y sin carácter consolidable.

El 17 de enero de 2014 las partes suscribieron un nuevo contrato de asignación internacional en el que se pactó, además de las anteriores condiciones retributivas, un complemento local bruto y una ayuda vivienda de 15.310 euros anuales.

El 30 de abril de 2014 el actor comunicó a la empresa que el 30 de junio de 2014 daría por finalizada la asignación contractual a Armenia, solicitando la repatriación con efectos del 1 de julio de 2014 en la forma que establece la legislación vigente y así como en los términos desarrollados en el acuerdo suscrito. El 27 de junio de 2014 la empresa comunicó al actor que el plazo de su asignación a Armenia se ampliaba hasta el día 12 de octubre de 2014, por requerirlo el proyecto, y que el 13 de octubre el actor debería presentarse en su puesto de trabajo en España.

Entre el 23 y el 30 de junio de 2014 el actor remitió diversas comunicaciones, requiriendo a la empresa poder retornar al centro de trabajo de España. El 4 de julio la empresa concedió al actor vacaciones y un permiso especial retribuido hasta el 13 de octubre de 2014 y el 26 de septiembre y efectos del 30 de septiembre de 2014 la empresa demandada notificó al actor carta de despido por causas objetivas.

La empresa argumentaba en su recurso que el Complemento local bruto y la Ayuda vivienda tenían naturaleza extrasalarial y no debían computarse como salario regulador a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente.

La sentencia considera que en este caso los términos del contrato son claros, y no dejan dudas sobre su interpretación, al distinguir entre Salario y Complementos de Expatriación, y dentro de estos complementos se menciona el Complemento de expatriación, por importe de 7.021 euros brutos/año. Las partes le otorgan el carácter de indemnización por los posibles perjuicios que le cause el desplazamiento a Armenia, tanto a este concepto retributivo, como a todos los demás incluídos en el apartado "Complementos de Expatriación", de tal forma que se especifica en la cláusula Undécima que no tienen carácter consolidable y que únicamente se tendrá derecho a percibirlos cuando se encuentre en situación de expatriado, por lo que no entran dentro del concepto de salario, por suponer indemnizaciones por gastos como consecuencia de la actividad laboral previstas en el artículo 26.2 del E.T . y 47.3.b ) y 83.1 del Convenio General de la Construcción .

Concluye la sentencia que excluidas del salario base regulador, las partidas de Complemento local bruto, y de Ayuda vivienda, los conceptos que integran el salario base regulador son: el salario fijo anual de 33.754 euros y el complemento expatriado de 7.021 euros, lo que arroja un resultado de 40.775 (ó 40.774,96 que propone la empresa) euros brutos al año.

La sala estima los motivos Séptimo y Octavo, considerando que la cantidad entregada sería un error excusable por depender de la valoración jurídica de los conceptos de "Complementos de expatriación" e igualmente estimando correcta la cantidad percibida por el trabajador en concepto de despido objetivo es la correspondiente al despido objetivo de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, como establece el artículo 53. 1.b) del E.T .

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción de su recurso en la calificación del error en el cálculo de la indemnización en función del carácter salarial o extrasalarial de los conceptos abonados en nómina.

La sentencia seleccionada finalmente de contraste por la parte recurrente, tras el requerimiento hecho por la sala, es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 21 de diciembre de 2011 , R. Supl. 707/2011.

El demandante, de nacionalidad holandesa, comenzó a prestar servicios el 1 de abril de 1987 para Credit Lyonnais, entidad adquirida por Generale Bank en 1995 y para la que, sin solución de continuidad, siguió prestando servicios, hasta que en julio de 1998 la referida entidad fue adquirida por Fortis Bank, trabajando el demandante sin solución de continuidad desde el 1 de agosto de 1999 para Fortis Bank en la sucursal de Países Bajos, siendo destinado en agosto de 2000 a España, como expatriado para ocupar el área manager (Director General del Banco) de la Península Ibérica de Fortis Bank, sucursal en España.

El 1 de enero de 2008 el actor y Fortis Bank firmaron el contrato, en cuya ejecución el actor pasó a prestar servicios a las entidades de Rotterdam y Amsterdam, hasta que Fortis Bank fue nacionalizado por los gobiernos de Holanda, Bélgica, y Luxemburgo, aboliéndose el proyecto de integración de ABN Amor Bank, por lo que el actor cesó su dedicación al mismo, y adscrito a la Dirección del grupo Fortis en España desde el 10 de octubre de 2008. La empresa indicó al actor que no existía en España un puesto de trabajo equivalente al nivel de área manager o similar que pudiera ocupar y el actor, continuo percibiendo su salario, incluso con bonos, realizando cometidos relacionados con un proyecto para realizar Fortis Bank en Holanda y hasta diciembre de 2008 y sin actividad desde entonces, e indicándole la empresa que no era posible garantizar ningún puesto adicional por lo que había que resolver el contrato, lo que efectivamente se produjo a través de la comunicación escrita. Fortis Bank Sucursal en España S.A ha consignado a favor del actor en concepto de indemnización por despido 253.391,75 euros.

La sentencia de instancia mantuvo la declaración de improcedencia del despido, consolidando el actor la indemnización consignada a su favor y la sala de suplicación estimó parcialmente el recurso interpuesto por Fortis Bank fijando la indemnización en 397.965,99 euros -de los que 356.000 euros correspondían a la indemnización del periodo anterior trabajado al amparo del contrato holandés y 41.965,99 euros de acuerdo con el contrato español.

La sentencia concluyó en aquel caso que no se podía determinar cuál era la indemnización consignada por el período trabajado en España a partir de 1 de enero de 2008, y así si la empresa reconoció un salario anual de 208.994 euros la indemnización que consignó por ese período presumiblemente era de 38.649,58 euros, cuando debió ser de 41.965,99 euros y el resto de indemnización de 214.742,17 euros correspondería a la indemnización de 356.000 euros, respecto de las cuales hay que considerar que la empresa ha practicado deducción por la diferencia entre 356.000 euros y 214.742,17 euros.

Teniendo en cuenta que cuando la empresa reconoce la improcedencia y deposita en el Juzgado la cantidad de 253.391,75 euros en concepto de indemnización, a disposición del trabajador, no ha efectuado el debido desglose de la indemnización que correspondía a cada período - el holandés y el español-, no siendo, por tanto, precisa, clara y determinada o inmediatamente determinables las indemnizaciones, no constando tampoco si había efectuado deducción por IRPF y si la cuantía se había ingresado en la Agencia Tributaria; teniendo también en cuenta que la indemnización española era superior a la que se podía presumir que fue la consignada dentro del importe global de la depositada, por lo que concluye que no procede limitar los salarios al no estar ante un error excusable, condenando a la parte demandada al abono de los salarios de tramitación.

La contradicción entre las dos sentencias comparadas es inexistente, porque en el caso de la sentencia recurrida lo único que se cuestiona es si las partidas de Complemento local bruto, y de Ayuda vivienda habían de formar parte de los conceptos integrantes del salario base regulador a los efectos del cálculo de la indemnización del trabajador; considerando finalmente la sala de suplicación que el cálculo efectuado por la empresa del que dedujo la cantidad entregada constituiría un error excusable por depender de la valoración jurídica de los conceptos "complementos de expatriación" estimando por otra parte correcta la cantidad percibida por el trabajador en concepto de despido objetivo por tratarse de la que correspondía al despido objetivo de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades que establece el artículo 53. 1.b) del E.T .

Sin embargo la cuestión que se plantea en la sentencia seleccionada de contraste por la recurrente es distinta, siendo distintas igualmente las circunstancias concomitantes, puesto que en ella la cuestión viene referida a diferentes periodos de actividad del trabajador, en España y en el extranjero, concluyendo en aquel caso que la empresa no había efectuado el debido desglose de la indemnización que correspondía a cada período - el holandés y el español-, no siendo, por tanto, precisa, clara y determinada o inmediatamente determinables las indemnizaciones, no constando tampoco si había efectuado deducción por IRPF y si la cuantía se había ingresado en la Agencia Tributaria; teniendo también en cuenta que la indemnización española era superior a la que se podía presumir que fue la consignada dentro del importe global de la depositada, por lo que concluyó la sala que no procedía limitar los salarios al no estar ante un error excusable, condenando a la parte demandada al abono de los salarios de tramitación.

El recurso adolece de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque la parte recurrente, por lo que se refiere a la sentencia seleccionada de contraste se limita a transcribir el Fundamento de Derecho Tercero, sin hacer alusión a los hechos, fundamentos y pretensiones de dicha referencial, como exige el art. 224.1.a) en relación con el art. 219, ambos de la LRJS .

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringido, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , ni la fundamentación de aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 7 de marzo de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS ., posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y posible falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal.

La parte recurrente, en su escrito de 6 de abril de 2018 manifestaciones que los razonamientos que se hacen en la providencia no deben suponer obstáculo para la admisión del recurso y la resolución del fondo del asunto, considerando que existe identidad entre los supuestos que se enjuician en las respectivas sentencias. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.+