STS 1145/2018, 4 de Julio de 2018

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2018:2450
Número de Recurso4706/2016
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución1145/2018
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.145/2018

Fecha de sentencia: 04/07/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 4706/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/06/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde

Procedencia: CONSEJO DE MINISTROS.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: Ppt

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 4706/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1145/2018

Excmos. Sres.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Jose Juan Suay Rincon

D. Cesar Tolosa Tribiño

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Esta Sala ha visto el Recurso contencioso-administrativo 4706/2016, interpuesto por el procurador don Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de la entidad Ibereólica Renovables, S. L., y asistida por la letrada doña María Casado Navarro-Rubio, contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, presentada ante el Consejo de Ministros el 25 de septiembre de 2015, por la que se solicitaba la cuantía de diez millones ciento treinta y cuatro miles de euros (10.134.000 euros), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados, como consecuencia de la aprobación de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética y su materialización en la Orden IET/1882/2014.

Recurso luego ampliado al Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 17 de febrero de 2017, por el que se procede a la desestimación expresa de la reclamación de indemnización por responsabilidad del Estado formulada por la recurrente en fecha de 25 de septiembre de 2015.

Ha intervenido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado don Fernando Fernández de Troconiz Marcos.

Ha sido ponente Rafael Fernandez Valverde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2016, la sociedad Ibereólica Renovables, S. L., interpuso ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, Recurso Contencioso-administrativo 4706/2016 frente a la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, presentada ante el Consejo de Ministros el 25 de septiembre de 2015, por la que se solicitaba la cuantía de diez millones ciento treinta y cuatro miles de euros (10.134.000 euros), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados, como consecuencia de la aprobación de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética y su materialización en la Orden IET/1882/2014.

SEGUNDO

Por diligencia de ordenación de fecha 24 de junio de 2016, se tuvo por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, presentada ante el Consejo de Ministros el 25 de septiembre de 2015, el cual se admitió a trámite, se tuvo por personado al procurador don Roberto Alonso Verdú en nombre y representación de la sociedad recurrente, y se requirió al Ministerio de Industria, Energía y Turismo a fin de que, en el improrrogable plazo de veinte días, remitiese el expediente administrativo correspondiente a la resolución impugnada y practicase los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA).

TERCERO

Por diligencia de fecha 5 de septiembre de 2016, se tuvo por recibido el expediente administrativo, por personada a la Administración demandada y, comprobado que se han realizado los emplazamientos a que se refiere el art. 49 de la LRJCA , se ordenó la entrega del expediente al procurador Sr. Alonso Verdú, al objeto de que formalizase la demanda en el plazo de veinte días.

Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2016, la parte recurrente puso en conocimiento de la Sala que el expediente entregado no estaba completo, solicitando que se acordara reclamar a la Administración los documentos citados en el cuerpo de su escrito para poder completarlo, con suspensión del plazo conferido para formular la demanda, dictándose diligencia de ordenación en fecha 3 de octubre de 2016 accediéndose a lo solicitado, acordándose librar oficio a la Administración para que, en el término de diez días, completara el expediente, y, al recibirse nuevamente incompleto, se volvió a reiterar el requerimiento por diligencia de 28 de octubre.

El 15 de noviembre de 2016 tiene entrada en esta Sala procedente del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital el expediente complementario solicitado, del que se dio traslado a la parte recurrente por diligencia de 16 de noviembre siguiente.

CUARTO

Con fecha 25 de noviembre de 2016 se presentó escrito de formalización de demanda por parte del procurador Sr. Alonso Verdú, cuyo escrito, después de relatarse los hechos que se consideran relevantes y fundamentarlo jurídicamente, concluye con el siguiente suplico: " ... dicte Sentencia por la que estime el presente recurso contencioso- administrativo, se anule el acto presunto de desestimación por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por la aprobación de la Ley 12/2015 (Disposición Final Primera Dos ) y su materialización a través de la Orden IET/1882/2014 y en consecuencia, condene a la Administración demandada:

i. Al abono a Ibereólica Renovables de la cantidad principal de diez millones ciento treinta y cuatro miles de euros (10.134 miles de €), debidamente actualizada, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, tal y como así se acredita en el Informe Pericial que obrante al Archivo digital 01.03 Documentos adjuntos parte 2 - doc 7 del Expediente Administrativo, y aportado por Ibereólica Renovables.

ii. Al abono de los intereses legales que se vayan devengando desde se reconozca la cantidad principal demandada hasta el efectivo abono de la misma.

Y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada".

Mediante primer otrosí solicita que se fije la cuantía del presente recurso en 10.134.000 euros.

En segundo otrosí solicita el recibimiento a prueba del proceso, proponiéndose como medios de prueba:

"Primero. Documental Pública del artículo 299.1.2 º y 317 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, " LEC "), consistente en que se tenga por reproducido el Expediente Administrativo, y en concreto el Informe Pericial y sus documentos adjuntos, así como el resto de documentación adjunta al escrito de reclamación del que trae causa la presente litis (todos los documentos obran al Archivo Digital 01).

Segundo. Prueba pericial del artículo 299.1.4 º y 335 y siguientes de la LEC , consistente en el Informe Pericial de 24 de septiembre de 2015, elaborado por el ingeniero industrial, D. Alonso , Auditor inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas con número NUM000 , cuyo objeto es "cuantificar el daño patrimonial (calculado a partir del impacto en valor actual de los flujos de caja) producido en las instalaciones de generación eléctrica de Aprovechamientos Energéticos JG, S.L (ahora Ibereólica Renovables SL) en las que participa", obrante al Archivo digital 01.03 Documentos adjuntos parte 2 - doc 7, del Expediente Administrativo.

Se solicita la citación del perito para la ratificación de su Informe Pericial y formulación de aclaraciones. La declaración de D. Alonso , resulta indispensable a los efectos de acreditar la procedencia del método para la cuantificación del perjuicio generado a Ibereólica Renovables, a los efectos de abordar la cuantía indemnizatoria que le corresponde.

Tercero. Prueba testifical del artículo 299.1.6 º y 360 y siguientes de la LEC , consistente en la declaración -interrogatorio, como Testigo de D. Alonso , con carácter subsidiario para el caso en que no se admita la pericial indicada en el punto anterior".

QUINTO

Por diligencia de 29 de noviembre de 2016 se tiene por formalizada la demanda, dándose traslado al Abogado del Estado para su contestación en el plazo de veinte días, presentándola mediante escrito el 27 de diciembre de 2016, el cual, tras dar por reproducidos los hechos que obran en el expediente administrativo y argumentarlo jurídicamente, concluye suplicando que se desestime íntegramente la demanda.

SEXTO

Tras pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento a prueba solicitado, se dicta un auto en fecha 20 de enero de 2017 en el que se acuerda: "Recibir el recurso a prueba, admitiéndose los medios de prueba propuestos por la parte recurrente como 1º) teniendo por reproducidos los documentos que se aportan por el recurrente con la demanda, así como los obrantes en el expediente administrativo y 2º) pericial, líbrese oficio para la citación del perito D. Alonso , en la dirección indicada en la demanda, señalándose para la ratificación del citado perito el próximo 9 de febrero a las 12 horas. Y denegándose el medio de prueba 3º) testifical por al haberse admitido el anterior 2ª)".

SÉPTIMO

El día 9 de febrero de 2017, siendo la hora señalada por el Tribunal, se practica la ratificación del informe pericial prevista, según consta en el acta unida en los autos, quedando grabado en soporte informático el contenido de la comparecencia.

OCTAVO

Mediante providencia de fecha 20 de febrero de 2017, se declara concluso el periodo de proposición y práctica de prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente el escrito de conclusiones, el cual tiene entrada el día 9 de marzo de 2017, en cuyo suplico solicita que se dice sentencia estimando el presente recurso contencioso-administrativo, anulando el acto presunto de desestimación por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado por la aprobación de la Ley 12/2015 (disposición final primera dos ), y su materialización a través de la Orden IET/1882/2014, condenando a la Administración demandada al abono a Ibereólica Renovables de la cantidad de 10.134.000 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, así como al abono de los intereses legales que se vayan devengando desde que se reconozca la cantidad principal demandada, hasta el efectivo abono de la misma.

NOVENO

Por diligencia de 21 de marzo de 2017, se da traslado al recurrente por diez días para que alegue lo que a su derecho convenga, sobre la remisión por parte del Ministerio de Industria, Energía y Agenda Digital de un CD conteniendo resolución expresa por Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de febrero de 2017.

Por la representación procesal de Ibereólica Renovables, S. L. se presenta, el 4 de abril de 2017, un escrito de alegaciones solicitando la ampliación del recurso contencioso-administrativo, dictándose por la Sala una providencia en fecha 10 de mayo de 2017 acordando ampliar el recurso al Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de febrero de 2017, entregar al procurador Sr. Alonso Verdú el expediente complementario, para proceder en el plazo de veinte días a formalizar la demanda respecto de la ampliación acordada, y suspender la tramitación del curso del procedimiento, en tanto no se alcance respecto de la ampliación el mismo estado del procedimiento inicial.

DÉCIMO

El 12 de junio de 2017 se presenta escrito de formalización por Ibereólica Renovables, S. L. suplicando que, estimándose el presente recurso, se anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de febrero de 2017, por el que se procede a la desestimación expresa de la reclamación de indemnización por responsabilidad del Estado de 25 de septiembre de 2015, por la aprobación del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico y, por extensión, frente a las normas que la desarrollan y, en consecuencia, se condene a la Administración demandada al abono a Ibereólica Renovables de la cantidad principal de 33.341.853 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios y al abono de los intereses que se vayan devengando, desde que se reconozca la cantidad principal hasta su efectivo abono.

En primer otrosí, solicita que la cuantía del recurso se mantenga en 33.341.853 euros.

En segundo otrosí, interesa que se tenga por reproducida toda la prueba aportada y practicada en los autos del procedimiento ordinario 2/4706/2016.

DÉCIMO PRIMERO

Por diligencia de 15 de junio de 2017, se da traslado por veinte días al Abogado del Estado del anterior escrito de formalización, junto con el expediente administrativo, para que la conteste, presentando su escrito de contestación el 14 de julio de 2017, en el que solicita que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en costas a la actora.

DÉCIMO SEGUNDO

En fecha 26 de septiembre de 2017 se dicta un auto por la Sala acordando recibir el recurso a prueba, admitiéndose los medios de prueba propuestos por la parte recurrente, teniendo por reproducida toda la prueba practicada en los mismos autos del procedimiento ordinario 2/4706/2016.

En el mismo auto se declara concluso el periodo de proposición y práctica de prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se conceden diez días a la entidad Ibereólica Renovables, S. L., a fin de que presente escrito de conclusiones.

DÉCIMO TERCERO

El 17 de octubre de 2017 presenta el procurador Sr. Alonso Verdú, en nombre y representación de Ibereólica Renovables, S. L., escrito de conclusiones en el que suplica a la Sala "dicte Sentencia por la que estimando la presente ampliación del recurso contencioso-administrativo, se anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de febrero de 2017 por el que se procede a la desestimación expresa de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador de 25 de septiembre de 2015, por la aprobación del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico y, por extensión frente a las normas que la desarrollan, concretamente el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y en consecuencia, condene a la Administración demandada:

i. Al abono a Ibereólica Renovables, de la cantidad principal de treinta y tres millones trescientos cuarenta y un mil ochocientos cincuenta y tres euros (33.341.853 €), debidamente actualizada, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, tal y como así se acredita en el Informe Pericial que obran al Archivo digital 009 del Expediente Administrativo Volumen I.

ii. Al abono de los interes legales que se vayan devengando desde se reconozca la cantidad principal demandada hasta el efectivo abono de la misma".

Por diligencia de 23 de octubre de 2017 se dio traslado por diez días al Abogado del Estado, para que evacuara trámite de conclusiones.

Posteriormente, el 2 de noviembre de 2017, la parte recurrente presenta un escrito de subsanación en el que aclara que, tanto el suplico de su escrito de demanda de 12 de junio de 2017 como el del escrito de conclusiones de 17 de octubre de 2017, en ambos, queda redactado de la siguiente forma: "I. Al abono a Ibereólica Renovables, SL, de la cantidad principal de diez millones ciento treinta y cuatro miles de euros (10.134 MILES DE €), debidamente actualizada, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, tal y como así se acredita en el Informe Pericial que obra en el Archivo digital 01.03 Documentos adjuntos parte 2 - doc 7 del Expediente Administrativo, y aportado por Ibereólica Renovables, SL.", dándose el oportuno traslado al Abogado del Estado para que alegara lo que a su derecho conviniera, y que así hizo, oponiéndose a dicha rectificación de errores, en escrito que presentó el 16 de noviembre de 2017.

El 7 de noviembre de 2017 presenta su escrito de conclusiones el Abogado del Estado, en el que manifiesta que da por reproducidos los hechos y fundamentos de derecho de sus escritos de contestación, considerando el recurso inadmisible.

DÉCIMO CUARTO

Por diligencia de ordenación de fecha 24 de noviembre de 2017 se declaran conclusas las actuaciones, quedando pendientes de votación y fallo cuando por turno corresponda.

El 19 de enero de 2018 se dicta una providencia, acordando remitir el recurso a la sección quinta de esta Sala Tercera por asignación de ponencias.

DÉCIMO QUINTO

Por providencia de 21 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2018, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente Recurso Contencioso-administrativo 4706/2016, por parte de la entidad Ibereólica Renovables, S. L., contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, formulada por la propia entidad recurrente ante el Consejo de Ministros, en fecha de 25 de septiembre de 2015, por la que se solicitaba la cuantía de diez millones ciento treinta y cuatro mil euros (10.134.000 euros), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados, como consecuencia de la aprobación de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética y su materialización en la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas. Recurso luego ampliado al Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 17 de febrero de 2017, por el que se procede a la desestimación expresa de la reclamación de indemnización por responsabilidad del Estado formulada por la recurrente en la citada fecha de 25 de septiembre de 2015.

SEGUNDO

La recurrente articula, pues, reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador ---pretendiendo derivarla de la normativa citada--- para lo que, en los escritos de demanda, deja constancia de los preceptos constitucionales (103.1 y 106.2) y legales ( artículos 3.1 y 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ---LRJPA ---) que regulan este tipo de responsabilidad; en concreto, señala que la aprobación e implementación de la Orden IET/1882/2014 ha generado en las instalaciones solares termoeléctricas de la recurrente un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado que no tiene el deber jurídico de soportar, cumpliéndose los requisitos previstos en la normativa citada y surgiendo, en consecuencia, la obligación de ser indemnizada.

En apoyo de su pretensión la recurrente cita abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionada con supuestos que, como en el supuesto de autos, suprimían repentinamente determinadas situaciones en cuya permanencia confiaban los afectados, y en los que, el Tribunal Supremo, consideró que se había producido la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, dando lugar a la correspondiente indemnización; entiende la entidad recurrente que ello es lo acontecido en el supuesto de autos, ya que la eliminación de la tarifa a la energía producida en las plantas termosolares de la recurrente atribuible al consumo de combustible ---materializado a través de la entrada en vigor de la Orden IET/1882/2014--- ha producido unos perjuicios económicos que no tiene el deber de soportar ya que se cumplen los requisitos legales establecidos para la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

En tal sentido, la recurrente expone la existencia de un (1) daño antijurídico (derivado del cambio normativo que introdujo un nuevo régimen retributivo) por cuanto la Orden de referencia incurre en irretroactividad prohibida por vulnerar el principio de seguridad jurídica; vulnerando, igualmente, el principio de confianza legítima ---cuyo apoyo jurisprudencial expone--- por cuanto en el supuesto de autos no existen meras expectativas jurídicas, sino derechos consolidados y patrimonializados que han sido excluidos sin ningún tipo de garantía o cautela que minimicen los daños y perjuicios generados. En segundo término, la recurrente igualmente expone la existencia de (2) de un daño efectivo económicamente evaluable e individualizado que cumple con los requisitos previstos en el artículo 139 de la LRJPA , así como la concurrencia de una (3) relación de causalidad entre la aprobación del nuevo régimen económico y el daño irrogado a la recurrente.

Avala la concurrencia de tales requisitos con un detallado estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyos criterios expone con fundamento en las SSTS que cita y reproduce.

Sin embargo, la recurrente no abunda en el contenido de las normas expresadas ya que, en realidad, lo determinante de la responsabilidad patrimonial es lo establecido en la Disposición Final Primera Dos, de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética, que añade un nuevo apartado (el 7) al artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que se expresa en los siguientes términos:

"La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen económico primado.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados".

La materialización de este párrafo segundo es el llevado a cabo por la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas.

(Esta normativa sería después derogada por la posterior Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que, sin embargo, mantendría en su una redacción ---y restricción--- similar en su artículo 14.7.d), luego desarrollada por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (BOE de 10 de junio), con el denominado régimen retributivo específico).

TERCERO

Con carácter previo hemos de proceder a rechazar las dos alegaciones previas que plantea la representación estatal, relacionadas con la prescripción de la acción y la falta de legitimación.

En tal sentido, baste con señalar que la propia resolución expresa tardía impugnada, a la que se extendió el recurso, acepta la concurrencia de legitimación de la recurrente (Fundamento de Derecho Tercero) y, por otra parte, rechaza la ausencia de extemporaneidad de la reclamación (Fundamento de Derecho Primero) de conformidad con el Dictamen del Consejo de Estado 912/2016, de 1 de diciembre, que, en particular afectante, reproduce.

CUARTO

En el supuesto de autos la recurrente es titular de plantas solares termoeléctricas sitas en las localidades de Morón de la Frontera y Olivenza, en funcionamiento con anterioridad a las Ley y Orden de referencia y que, por sus características, encajaban en el artículo 2.1, apartado b ), ---"instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa, o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario---"; subgrupo b.1.2. del el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, ---"Instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto . Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1".

Partiendo de ello, y antes de pronunciarnos sobre el fondo del asunto ---concurrencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador---, debemos, también, dejar constancia del sentido y alcance del cambio normativo llevado a cabo por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética y su posterior materialización mediante la Orden IET/1882/2014, que son las normas a las que la recurrente anula la pretensión de responsabilidad patrimonial.

Y debemos hacerlo aprovechado lo expuesto por la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ---entre otras--- en la SAN de 25 de abril de 2018 (RCA 243/2016 ) aunque, allí, el objeto del recurso era diferente:

"A la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (BOE de 28 noviembre) le ha sucedido la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre (BOE de 27 de diciembre). En el ámbito reglamentario el aplicable era el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (BOE de 13 de julio), derogado por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (BOE de 13 de julio). Y el Real Decreto 1614/2010, que fue derogado por el posterior Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, (BOE de 10 de junio) por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

De conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 30 de la anterior Ley 54/1997 , y en cuanto a los derechos retributivos de los productores acogidos al régimen especial, se les reconocía (i) el derecho a percibir una retribución que resultase de la energía eléctrica negociada a través de los mercados diario e intradiario retribuido sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda de energía eléctrica ofertada en los mismos; (ii) el derecho a percibir una retribución por la energía eléctrica negociada a través de los mercados de contratación bilateral o física o a plazo fijado sobre la base del precio de las operaciones contratadas en firme en los mercados mencionados; y (iii) la percepción de una prima que complementase el régimen retributivo. La prima quedaba determinada a fin de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.

El Real Decreto 661/2007, tenía por objeto el establecimiento de un régimen jurídico y económico de la actividad que se regulaba a través de su capítulo IV, donde se establecían, entre otros, los mecanismos de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial.

En su artículo 2 se clasificaban diferentes categorías, grupos y subgrupos, en función de la tecnología empleada, y de la energía primaria empleada para la generación de electricidad.

(...) Es la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, (BOE de 16 de octubre) la que estableció la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas.

(...) La razón de ser del sistema entonces vigente permitía el régimen especial a pesar de que la central termoeléctrica necesitara de un combustible de apoyo para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar. En estos casos cabía que generara energía eléctrica a partir de ese combustible, siempre y cuando, en el cómputo anual, fuera inferior al 12% o al 15% por ciento de la producción total de electricidad, en función de que fuera vendida de acuerdo a la opción a) o b) del artículo 24.1, respectivamente, del Real Decreto. Lo que parece desprenderse de la regulación entonces aplicable, es que se permitía el régimen especial en este tipo de centrales, siempre y cuando no se superasen en el proceso de producción y como combustible de apoyo un determinado porcentaje. A contrario sensu , lo que cabría interpretarse es que dejaran de tener derecho a este régimen si el consumo de ese combustible de apoyo fuera superior a las previsiones reglamentariamente fijadas.

Este régimen jurídico cambió sustancialmente con la Ley 15/2012, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética (BOE de 28 de diciembre), en vigor a partir del 1 de enero de 2013. Su Disposición final primera , dos, añadió un apartado 7 al artículo 30, de Ley 54/1997 con la siguiente redacción:

La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen económico primado.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.

La relevancia del cambio radica en que si antes se podría retribuir la energía producida con origen en un combustible de apoyo, cuando en su producción no superaba el porcentaje del 12 o 15%; a partir de enero de 2013 la producción eléctrica imputable al combustible de apoyo no va a ser, en ningún caso, objeto de retribución por el régimen especial.

Esta misma restricción se llevó al artículo 14.7.d) de la Ley 24/2013 , desarrollada por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (BOE de 10 de junio), con el denominado régimen retributivo específico; y por la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo 1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas (BOE de 16 de octubre).

En su artículo 33.4, el Real Decreto 413/2014 establece que «Las instalaciones del subgrupo b.1.2 podrán utilizar equipos que utilicen un combustible de apoyo para el mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía.

Las instalaciones no híbridas cuya generación eléctrica imputable al combustible de apoyo, calculada según la metodología establecida por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, supere en cómputo anual el 12 por ciento de la producción total de electricidad y las instalaciones híbridas cuya generación eléctrica imputable al combustible de apoyo distinto de los de hibridación, calculada según la metodología establecida por la orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, supere en cómputo anual el 10 por ciento de la producción total de electricidad no tendrán derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente al año del incumplimiento. [...]».

De la previsión legal y reglamentaria podemos establecer una sustancial diferencia entre el que es aplicable a los ejercicios que aquí examinamos y los posteriores a 2012. En anteriores a 2012, solo cabe la retribución primada si los consumos del combustible de apoyo no superan los porcentajes en cómputo anual del 12% o 15%. En los posteriores a 2011, no cabe retribución primada de la energía producida con combustible de apoyo; si además se supera un máximo en la generación de energía con el combustible de apoyo más allá del 12 o el 10 %, en función de que se trate de instalaciones no híbrida o híbridas, no se tendrá derecho al régimen retributivo especifico en el año del incumplimiento.

Para el establecimiento de estos últimos porcentajes, en la Orden IET/1882/2014, se establece la metodología para determinar que parte de la energía producida es imputable al combustible de apoyo. Para este cálculo se lleva a cabo una clasificación de la utilización de los combustibles de apoyo, distinguiendo en su artículo 3.2 entre:

La utilización de los combustibles de apoyo se clasificará de la siguiente manera:

a) Usos técnicamente imprescindibles, entre ellos, el sellado de vapor evitando fugas del mismo mediante sellos de presión, prevención de la solidificación de los fluidos «calorportantes» y prevención de la solidificación de las sales utilizadas en el almacenamiento térmico de la instalación.

b) Usos técnicamente prescindibles, pero que permiten optimizar la producción y mejorar el rendimiento:

1.º minimización de los desvíos respecto a la predicción de producción comunicada por variaciones no anticipadas del recurso,

2.º minimización de las oscilaciones en la curva de entrega en los periodos transitorios durante las subidas de carga después del acoplamiento

.

En los dos artículos siguientes se recoge las fórmulas para discriminar la energía eléctrica imputable a la utilización de los distintos combustibles, y el rendimiento para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles de apoyo".

QUINTO

Pues bien, en la STS 2024/2017, de 19 de diciembre (ECLI:ES: TS:2017:4619, RC 4471/2015) nos hemos pronunciado sobre un supuesto similar al de autos , en el que la exigencia de responsabilidad patrimonial se hacía derivar ---como ahora--- del cambio normativo introducido por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales para la sostenibilidad energética, de cuyo contenido y alcance hemos dejado constancia suficiente en el Fundamento Jurídico anterior.

Un principio de igualdad, unidad de doctrina y seguridad jurídica nos obliga a reproducir los razonamientos contenidos en la citada sentencia:

"PRIMERO.- El planteamiento del recurso.

Mediante el presente recurso contencioso administrativo se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 16 de octubre de 2015, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, formulada por la mercantil recurrente, por los daños producidos tras la entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Sostiene la parte recurrente que la indicada Ley 15/2012 no respeta el derecho adquirido a que su empresa de energías renovables sean retribuidas conforme al régimen que regula el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, de modo que sus ingresos económicos se han visto reducidos tras la citada Ley 15/2012 . Además, considera la recurrente que concurren los presupuestos para que tenga lugar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, a tenor del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 , pues se ha ocasionado un daño antijurídico. En fin, también se establece una cuantificación estimada del daño ocasionado.

SEGUNDO

Precedentes de esta Sala Tercera sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por cambios regulatorios.

El planteamiento del recurso antes expuesto inmediatamente nos recuerda el contenido de otros recursos contencioso-administrativos, en los que también se suscitaba la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por cambios regulatorios en el ámbito de las energías renovables. Así es, en Sentencias de 15 de febrero de 2017 ( recurso contencioso administrativo nº 40/2015), de 25 de enero de 2017 ( recurso contencioso administrativo nº 871/2015 ), y de 25 de mayo de 2017 ( recurso contencioso administrativo nº 4442/2015 ), hemos desestimado los recursos por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, si bien, en aquellos casos, respecto de los daños derivados de la aplicación del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Normas que hicieron cambios más profundos que el ahora invocado, al establecer ya la denominada rentabilidad razonable.

Los motivos de impugnación que la recurrente esgrime en el presente recurso, y que hemos resumido en el fundamento anterior, tienen cumplida respuesta en los citados precedentes de esta Sala. De modo que por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ), debemos seguidamente reiterar lo que entonces declaramos.

TERCERO

El cambio en el sistema de retribución.

El enjuiciamiento de los motivos de impugnación suscitados debe tomar como punto de partida, a modo de consideración preliminar, el contraste entre el régimen jurídico anterior, previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y el establecido en el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio ya citado, que en su disposición derogatoria única 2.a) deroga el anterior Real Decreto 661/2007.

El citado Real Decreto 661/2007, al amparo del que se realizó la inversión, tenía como finalidad, a tenor de su preámbulo, impulsar este tipo de instalaciones de cogeneración, además de las energías renovables, mediante incentivos económicos. Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial preveía la posibilidad de que su régimen retributivo se complementara mediante la percepción de una prima en los términos reglamentariamente establecidos. Para su determinación podían tenerse en cuenta factores como el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución a la mejora del medio ambiente, el ahorro de energía primaria, la eficiencia energética y los costes de inversión en que se haya incurrido.

El marco económico establecido en dicho real decreto de 2007 desarrolla los principios recogidos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, si bien se incentiva la participación en el mercado, por estimarse que con ello se consigue una menor intervención administrativa en la fijación de los precios de la electricidad, así como una mejor y más eficiente imputación de los costes del sistema, en especial en lo referido a gestión de desvíos y a la prestación de servicios complementarios. Se mantiene, por tanto, un sistema análogo al contemplado en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, en el que el titular de la instalación puede optar por vender su energía a una tarifa regulada, única para todos los periodos de programación, o bien vender dicha energía directamente en el mercado diario, en el mercado a plazo o a través de un contrato bilateral, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado más una prima.

Acorde con lo expuesto, en el artículo 24 se ofrecía, en definitiva, a los titulares de las instalaciones dos posibilidades de venta de la energía producida: bien ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora; o vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos.

El régimen descrito es objeto de alguna modificación destacable, entre otros, por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial ; por el Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico; y por el Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica, a partid de cogeneración, fuentes de energías renovables y residuos; y, en fin, la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que es la norma a la que se imputa la lesión en el presente recurso contencioso administrativo.

No está de más tener en cuenta que el sistema que, posteriormente, alumbra el Real Decreto Ley 9/2013, elimina la diferencia entre el régimen ordinario y el régimen especial de producción de energía eléctrica. Establece un único sistema que se basa en la retribución en atención a la participación en el mercado. Si bien para asegurar una "rentabilidad razonable" se prevé un régimen específico que únicamente resulta de aplicación cuando la retribución de mercado no permita cubrir costes a una empresa eficiente y bien gestionada.

Este cambio se funda en las características del sistema eléctrico español que genera un déficit tarifario que, con el paso del tiempo, se ha convertido en estructural, como expresa la exposición de motivos del Real Decreto Ley 9/2013, debido a que los costes reales asociados a las actividades reguladas y al funcionamiento del sector eléctrico resultan superiores a la recaudación por los peajes que fija la Administración y que pagan los consumidores. Por ello, entre otras razones, se habilita al Gobierno para aprobar un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Así, se modifica el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico para introducir los principios concretos sobre los que se articulará dicho régimen, al objeto de acotar el margen de actuación del Gobierno en el desarrollo de los regímenes retributivos para estas instalaciones. Este "se basará en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución adicional que, en caso de resultar necesario, cubra aquellos costes de inversión que una empresa eficiente y bien gestionada no recupere en el mercado", según declara la citada exposición de motivos del Real Decreto Ley de 2013. En este sentido, conforme a la jurisprudencia comunitaria, se entenderá por empresa eficiente y bien gestionada aquella empresa dotada de los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, cuyos costes son los de una empresa eficiente en dicha actividad y considerando los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la realización de sus funciones. El objetivo es garantizar que no se tomen como referencia los elevados costes de una empresa ineficiente. De esta manera se pretende la cobertura de los costes adicionales de estas instalaciones respecto de las del resto de tecnologías en el mercado.

CUARTO

Los precedentes del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Antes de examinar los motivos de impugnación que se esgrimen en el escrito de demanda, debemos tener en cuenta, por su evidente conexión con este proceso, las siguientes resoluciones de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

1 .- La STC 270/2015, de 17 de diciembre , que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

2 .- Las Sentencias de esta Sala Tercera (Sección Tercera), entre otras, de fecha 1 de junio de 2016, dictadas en los recursos contencioso-administrativos nº 493/2014 , nº 787/2014 , nº 657/2014 , nº 652/2014 , nº 564/2014 , nº 631/2014 , nº 660/2014 , nº 661/2014 , nº 654/2014 , nº 653/2014 , nº 682/2014 , nº 630/2014 , nº 783/2014 , nº 641/2014 , nº 649/2014 , nº 650/2014 , nº 427/2014 , nº 752/2014 , nº 472/2014 , nº 647/2014 y nº 651/2014 que desestimaron los recursos contencioso administrativos interpuestos contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

3 .- Las Sentencias de esta Sala Tercera (Sección Cuarta), todas de fecha 21 de enero de 2016, dictadas en los recursos contencioso-administrativos nº 563/2012 , nº 841/2012 , nº 627/2012 , nº 507/2012 y nº 515/2012 , que desestimaron los recursos interpuestos contra los acuerdos del Consejo de Ministros que desestimaron las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por los daños y perjuicios causados a sus instalaciones de producción de electricidad procedente de energía solar fotovoltaica, por la entrada en vigor del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo.

Y, en fin, la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 871/2015 , sobre responsabilidad del Estado Legislador por los daños causados tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, el Real Decreto 413/2014, y la Orden IET/1045/2014.

QUINTO

La aplicación retroactiva de la norma. Nos corresponde, ahora sí, partiendo del cambio en el sistema retributivo y de lo declarado en las citadas sentencias, analizar las lesiones que la mercantil recurrente atribuye, y de las que hemos dejado constancia en el fundamento primero, al Consejo de Ministros, de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por el daño ocasionado tras el cambio regulatorio contenido en la citada Ley 15/2012.

En relación con la irretroactividad y los derechos adquiridos invocados, conviene destacar que el límite expreso de la retroactividad, denominada in peius, de las leyes se circunscribe a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide, a tenor del artículo 9.3 de la CE , al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere necesario, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015, de 5 de marzo ), que impedirían dar respuesta a los problemas o dificultades aparecidas. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional ( SSTC 42/1986, de 10 de abril , y 65/1987, de 21 de mayo ), al destacar que lo que prohíbe el citado artículo 9.3 de la CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya cerrados, ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos que ya han sido consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los todavía pendientes, futuros, condicionados y expectativas, por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio , y 178/1989, de 2 de noviembre . De modo que una norma es retroactiva, con lesión del artículo 9.3 de la CE , cuando incide sobre relaciones ya consagradas y afecta a situaciones terminadas y agotadas.

Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida por el citado artículo 9.3 de la CE , las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso, según declara la STC 270/2015, de 17 de diciembre .

Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica, en cogeneración, como la recurrente que tiene una planta para el abastecimiento de energía ... en régimen primado, se encuentran sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, aunque quedara demorada hasta la aprobación de la norma reglamentaria (Real Decreto 413/2014, de 6 de junio), la concreta fijación de dicha retribución. Esta vinculación no comporta una lesión o compromiso de los derechos adquiridos, pues no afecta a los derechos patrimoniales previamente terminados, consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o a esas situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

En este sentido, la ya citada STC 270/2015 concluye, respecto de la constitucionalidad del expresado Real Decreto Ley 9/2013, en lo que se refiere al nuevo régimen retributivo, que «En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación «agotada», consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE ».

También la STS de 1 de junio de 2016 , que enjuició la legalidad del Real Decreto 413/2014, antes citada, declara que «que la nueva regulación no obliga a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas existentes a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, en cuanto se limita a disponer la aplicación del nuevo régimen económico a las instalaciones existentes, atendiendo a un criterio legal explícito y objetivo, basado en la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, por referencia a la instalación tipo que les permite cubrir las cuotas de inversión que se corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada y competir en el mercado en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías.». Añadiendo que «criterios recogidos en la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.»

SEXTO

La confianza legítima y la seguridad jurídica, en relación con el daño antijurídico.

Respecto de la lesión de la confianza legítima, como trasunto de la seguridad jurídica, y con relevancia a los efectos sobre la antijuridicidad del daño, no podemos considerar que haya resultado lesionada, pues aunque es cierto que la Administración no puede adoptar decisiones que contravengan las perspectivas y esperanzas fundadas en sus propias decisiones anteriores, lo cierto es que en este caso las decisiones, sobre el cambio de regulación en el régimen retributivo de la producción de energía eléctrica, no se había generado esa la necesaria confianza y certeza basada en la coherencia del comportamiento del Legislador y de la Administración, que desde luego no puede ser defraudada mediante una actuación sorprendente e inesperada.

Así es, el cambio de sistema retributivo que elimina la diferencia entre el régimen ordinario y el régimen especial de tarifa regulada, y establece un sistema que basa la retribución en función de la participación del mercado, aunque asegurando una "rentabilidad razonable", no fragua una fundada esperanza de lo que era razonable y coherente esperar. Y no lo hace, en atención a las características del ámbito sectorial en el que nos encontramos, pues la energía en general y, fundamentalmente, el sistema eléctrico en particular, han sido objeto de sucesivas reformas, a modo de ajustes, modulaciones, o cambios normativos de mayor o menor intensidad y calado, pero que tienen como común denominador el intento de equilibrar el sistema, que por razón de la crisis económica y la evolución de las circunstancias en este sector, no se alcanzaban los objetivos perseguidos para el sistema eléctrico.

Las reformas sucedidas en este ámbito sectorial han sido numerosas e importantes, de modo que no podemos considerar, a los efectos de la confianza legítima, que un observador atento de tales modificaciones, pueda considerar que el sistema retributivo iba a permanecer inalterable durante la vida útil de la instalación. Ni tampoco que el apoyo a las energías renovables, en virtud de la Directiva 2009/28/CE que cita la recurrente, iba a comportar una petrificación del ordenamiento jurídico en este punto, ajeno a la evolución de la economía y de las desviaciones detectadas en el sistema eléctrico.

En definitiva, la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente (3). Requisitos que no se dan en este caso teniendo en cuenta esa evolución de los sucesivos cambios, atendido el intenso dinamismo en este sector, sometido a una fuerte intervención administrativa, en situación de crisis económica general, y de crisis estructural del sistema eléctrico, para la resolución del déficit de tarifa. De modo que la panorámica sobre la evolución del sistema nos hubiera conducido precisamente a una conclusión contraria a la que postula el recurrente, por lo que no podemos considerar que el cambio normativo en el que basa el daño alegado haya sido sorprendente, inesperado o incoherente respecto de las decisiones normativas anteriores. En fin, los cambios del sistema retributivo no resultaban, en este sentido, imprevisibles, pues estaban fundados en exigencias derivadas del interés público, al adaptar la regulación a esa cambiante situación económica.

En palabras del Tribunal Constitucional «los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no «permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE » ( STC 81/2015, de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución» ( STC 270/2015, de 17 de diciembre ).

Igualmente en las Sentencias de 1 de junio de 2016 hemos declarado «En el artículo 1.2 y en la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se define y configura el mecanismo incentivador de las energías renovables, que pivota en torno al concepto de retribución específica, que resulta aplicable, en virtud de la disposición adicional primera de la referida norma , a todas las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, tienen derecho a un régimen económico primado, de modo que el juicio realizado por el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de dichas normas, conduce a rechazar que el Real Decreto 413/2014 vulnere los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, al traer causa -en los extremos cuestionados en esta litis- de la regulación contenida en el referido Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013». Concluyendo «En fin, son muy numerosos los pronunciamientos de esta Sala sobre la inexistencia de un derecho inmodificable, en favor de los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, y a las sentencias ya citadas cabe añadir, entre otras, las SSTS de 13 de septiembre de 2012 (RCA 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (RCA 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (RCA 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (RCA 232/2012 ), 25 de junio de 2013 (RCA 252/2012 ), 1 de julio de 2013 (RCA 305/2012 ), 13 de enero de 2014 (RCA 357/2012 ), 3 de abril de 2014 (RCA 444/2014 ), y otras, que efectúan los siguientes razonamientos:

[...] La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico

.

Los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia han establecido con claridad que los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima no obstan a que el titular de la potestad reglamentaria, introduzca cambios y modificaciones en el régimen retributivo».

SÉPTIMO

La responsabilidad patrimonial : el daño antijurídico.

Conviene tener presente, extrayendo consecuencias de lo anteriormente expuesto, que la responsabilidad del Estado legislador, como una variante de la responsabilidad patrimonial, se ha de asentar sobre un daño antijurídico, es decir, que el interesado no tenga el deber de soportar. De modo que si no se ha lesionado la confianza legítima y la seguridad jurídica, fácilmente se comprenderá que la conclusión es que el daño no tendrá esa caracterización como antijurídico. En definitiva, este cambio en el régimen retributivo que se alumbra, y que proyecta sus efectos hacia el futuro, no ha ocasionado un daño que los interesados no tengan obligación de soportar. Dicho de otro modo, la falta de lesión de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, determina la ausencia de uno de los presupuestos básicos de la responsabilidad patrimonial.

La pretensión resarcitoria que se anuda a dicho cambio de sistema no puede prosperar, por tanto, porque en el daño que se aduce no concurren las notas de actualidad y efectividad exigidas para que prospere una acción de responsabilidad patrimonial como la que se ejercita en la demanda, pues es reiterada y conocida la jurisprudencia que señala que solo son indemnizables los daños reales y actuales, excluyéndose de esta forma los perjuicios futuros o simplemente hipotéticos.

El éxito del alegato de la parte recurrente sólo podría basarse en un juicio de intenciones, puramente presuntivo en relación no sólo con el precio de la energía en el futuro, sino de las concretas circunstancias de las instalaciones que nos ocupan transcurrido tan extenso horizonte temporal. Y es que, como declaramos en las sentencias anteriores, el operador no ha sido privado de su derecho a vender la energía, podrá hacerlo en el mercado, sin que, desde luego, dispongamos ahora de dato alguno que nos permita aventurar, que la tarifa regulada dentro de unas décadas vaya a seguir siendo tan superior a ese precio de mercado como en años anteriores.

Y requeriría también partir de un presupuesto que, a juicio de la Sala, no concurre, que el régimen jurídico establecido en el Real Decreto 661/2007 se prolongara indefinidamente y que lo hiciera, además, en idénticos términos que los que expresamente fueron previstos en aquel momento. No entendemos, en efecto, que el citado Real Decreto contemple un régimen tarifario para siempre, ni tampoco que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad reglamentaria que ostenta, o que el legislador, en uso de su potestad legislativa, no puedan adaptar o modificar ese régimen para acometer las nuevas circunstancias (económicas, productivas, tecnológicas o de cualquier otra índole) que pudieran producirse en tan dilatadísimo espacio de tiempo.

En definitiva, no solo no apreciamos --como ya señaló la Sección Tercera de esta Sala en la sentencia citada-- que la modificación temporal que analizamos vulnere los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, sino que, desde el punto de vista del instituto de la responsabilidad patrimonial, no puede afirmarse en modo alguno que el daño que se aduce reúna las características de efectividad y actualidad que permitirían calificarlo como indemnizable.

Nos encontramos, por tanto, ante cargas generales impuestas con plena eficacia sobre la totalidad del sector empresarial y económico que desarrolla su actividad en el ámbito sectorial al que nos referimos, justificadas en los términos más arriba expuestos y cuya razonabilidad no ha sido, en puridad, discutida por la parte actora.

En definitiva, los titulares de las instalaciones de cogeneración, implantadas al amparo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no adquirieron, ni incorporaron a su patrimonio, un derecho, perfecto e ilimitado, a percibir una "tarifa regulada" por la totalidad de la energía neta producida durante toda la vida de esa instalación en los términos que entonces establecía aquella disposición reglamentaria. No lo hicieron porque no tenían un "derecho inmodificable" a que se mantuviera inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, pues era previsible, en los términos señalados por este Tribunal, que ese mismo régimen se modificara para atemperarlo a las circunstancias tecnológicas, económicas y de toda índole que pudieran producirse.

La previsión del Real Decreto de 2007, en fin, respecto de que esa tarifa retribuyera la totalidad de la energía neta producida no puede considerarse, en efecto, como una medida permanente e inmodificable, constitutiva, como se defiende, de un verdadero derecho adquirido por los titulares de las instalaciones.

No compartimos, en consecuencia, el presupuesto en que se asienta la reclamación pues, insistimos, la forma, la cuantía, la extensión y la duración de los incentivos reconocidos a las instalaciones de cogeneración no pueden quedar, como antes declaramos y ahora insistimos, petrificadas con aquella regulación inicial, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones y cambios a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, sin olvidar el conocido como " déficit tarifario ", incrementado exponencialmente en los últimos años debido en parte a que los costes reales de las actividades reguladas y del propio funcionamiento del sistema eléctrico no pueden ser absorbidos por los peajes fijados por la Administración y que son satisfechos finalmente por los consumidores.

OCTAVO

La rentabilidad razonable.

Ahora bien, no está de más recordar aunque esta rentabilidad razonable no se establece en la Ley 15/2012, a la que se imputa el daño, sino en la Ley 9/2013, que lo que sí debe garantizarse por los poderes públicos, porque esa sí es una exigencia legalmente prevista, es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una " rentabilidad razonable ", concepto ya contemplado expresamente en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (bajo la expresión " tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales " utilizada en su artículo 30), y concretado aún más en el tan citado Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, cuya disposición adicional primera establece que esa rentabilidad, para las instalaciones con derecho al régimen primado como las que ahora nos ocupan, "girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos".

Entendemos, por tanto, que el daño irrogado a los titulares de las instalaciones sólo podrá calificarse como antijurídico y, como tal, indemnizable si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables. Y si bien es cierto que los beneficios de todas estas instalaciones pueden haber sufrido una disminución, según el periodo temporal a considerar, y que esa reducción es consecuencia del cambio normativo operado, no obstante debe descartarse que las coordenadas concurrentes en el momento de la inversión constituyan el único elemento técnico y económico que debe contemplarse para analizar la pretensión de la parte recurrente.

De modo que si los operadores del sector no habían adquirido el derecho a obtener, para siempre , una determinada retribución por la producción de energía y si, fundamentalmente, el marco regulatorio que se sigue de las disposiciones más arriba señaladas no implica que la actividad empresarial correspondiente haya dejado de ser razonablemente rentable, forzoso será concluir que no cabe hablar, en puridad, de daño efectivo alguno y mucho menos podrá calificarse como antijurídico. Téngase en cuenta que el informe pericial que aporta la recurrente parte de una disminución, sin más, de la retribución, y ello comporta, a juicio de la recurrente y ya hemos señalado por qué no podemos compartir dicha tesis, el daño indemnizable. Cifrando el daño y cuantificando su importe, en más de 89 millones de euros, por los daños hasta el año 2026, pues hasta ese momento debió de tener tarifa regulada.

En fin, el sistema de tarifa previsto en el régimen vigente en el año 2007 no presentaba el carácter inalterable que se postula y era no sólo previsible su modificación, sino que, además, ni siquiera cabe identificar que concurra en las consecuencias de aquellas modificaciones el presupuesto esencial que debe sustentar una acción de responsabilidad patrimonial , que el daño o perjuicio sea efectivo y antijurídico, y no basado en conjeturas e hipotéticos daños futuros.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo".

Pues bien, este mismo criterio ha sido el mantenido, también, por esta Sección Quinta en su recientes SSTS 393/2018, de 12 de marzo (ECLI:ES:TS:2018:872, RCA 165/2016), 494/2018, de 22 de marzo (ECLI:ES: TS:2018:1094, RCA 185/2016), 667/2018, de 24 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1531, RCA 4693/2016), 701/2018, de 26 de abril (ECLI:ES:TS :2018:1726, RCA 4752/2016), 798/2018, de 18 de mayo (ECLI:ES: TS:2018:1794, RCA 4716/2016) y 925/2018, de 4 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2042), RCA 1750/2017).

SSTS en las que, expresamente, se cita como integrante de las modificaciones normativas a las que se anuda la exigencia de responsabilidad patrimonial la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética, que es ---como sabemos--- la norma que sirve de base a la pretensión de responsabilidad articulada por la entidad recurrente.

SEXTO

Las declaraciones efectuadas en dichas sentencias dan respuesta a las cuestiones suscitadas en este recurso y son plenamente aplicables al caso, incluida la relativa a la determinación de los perjuicios efectuada por la parte, que se funda en el mantenimiento de un régimen retributivo cuya modificación ha sido declarada constitucional y que, según las sentencias de este Tribunal Supremo y en contra de lo sostenido por la parte recurrente, no implica que la actividad empresarial correspondiente haya dejado de ser razonablemente rentable, por lo que deben entenderse desvirtuadas las alegaciones de la parte recurrente y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO

La desestimación de las pretensiones de la recurrente comporta la imposición de las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1º de la LRJCA .

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. Desestimar el presente Recurso contencioso-administrativo 4706/2016, interpuesto por la entidad Ibereólica Renovables, S. L. contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, presentada por la recurrente ante el Consejo de Ministros el 25 de septiembre de 2015, por la que se solicitaba la cuantía de diez millones ciento treinta y cuatro miles de euros (10.134.000 euros), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados, como consecuencia de la aprobación de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética y su materialización en la Orden IET/1882/2014; Recurso luego ampliado al Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 17 de febrero de 2017, por el que se procede a la desestimación expresa de la reclamación de indemnización por responsabilidad del Estado formulada por la recurrente en fecha de 25 de septiembre de 2015.

  2. Imponer las costas del recurso en los términos expresados en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR