STS 1062/2018, 20 de Junio de 2018

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (sección octava) de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto, por "Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española, S.A", contra la Resolución de 8 de abril de 2014, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, acordando que no procede consignación ni otorgamiento de ningún préstamo participativo, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.

La sentencia recaída, en fecha 30 de octubre de 2015 , en el citado recurso contencioso administrativo, acuerda en el fallo lo siguiente:

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de AUTOPISTA EJE AEROPUERTO CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., contra resolución de fecha 8 de abril de 2014, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, acordando que no procede consignación de ninguna cantidad ni otorgamiento de ningún préstamo participativo en relación con el ejercicio 2014, al no existir partida presupuestaria para ello, por su disconformidad a derecho. (...) SEGUNDO.- Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, trámite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar anualmente el saldo de la cuenta. (...) TERCERO.- Desestimar el recurso en todo lo demás. (...) CUARTO.- No efectuar pronunciamiento en costas

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Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte ahora recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso, de fecha 25 de febrero de 2016, la parte recurrente Administración General del Estado, solicita se dicte sentencia casando la de instancia y sustituyéndola por otra en la cual se confirme íntegramente la resolución administrativa impugnada.

Mediante diligencia de ordenación de 29 de abril de 2016, se da traslado del escrito de interposición a la parte recurrida. Por la representación procesal de Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española, S.A. se presenta escrito con fecha 30 de mayo de 2016, solicitando se desestime el recurso de casación y se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 21 de marzo de 2018, se señala para votación y fallo el día 12 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el 13 de junio de 2018.

En el presente recurso de casación se impugna la sentencia que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida, Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española, S.A., contra la Resolución de 8 de abril de 2014, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, disponiendo que no procede, de conformidad con la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre , la consignación de ninguna cantidad ni otorgamiento de ningún préstamo participativo, en relación con el ejercicio 2014, al no existir partida presupuestaria.

La sentencia recurrida ya alude, al inicio del fundamento segundo, que dicho recurso contencioso administrativo se enmarca dentro de un grupo de recursos que versan sobre " la misma problemática jurídica ", habiéndose dictado las sentencias de 9 de abril de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 264/2013 ), 17 de abril de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 34/2014 ), 8 de junio de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 616/2013 ) y 9 de octubre de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 54/2014 ).

Pues bien, precisamente esta Sala Tercera ha resuelto los recursos de casación interpuesto contra alguna de dichas sentencias, concretamente en las Sentencias de 19 de junio de 2017 (recurso de casación nº 2496/2015 ), 5 de febrero de 2018 (recurso de casación nº 3243/2015 ) y 25 de abril de 2018 (recurso de casación nº 3243/2015 ), en los que hemos declarado que había lugar a los recursos de casación interpuestos por la Administración General del Estado. De modo que ahora nos corresponde reproducir lo que entonces declaramos, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ).

Concretamente hemos declarado en Sentencia de 19 de junio de 2017, dictada en el recurso de casación nº 2496/2015 , en el que se impugnaba la Sentencia de la Sala de instancia de 9 de abril de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 264/2013 ), que << Existe, pues, doctrina constante y consolidada que determina la acogida del recurso de casación de la Administración General del Estado con la subsiguiente anulación de la sentencia recurrida debiendo este Tribunal Supremo enjuiciar directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.

A la vista de lo dicho debe insistirse en que al no ser viable el derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado en su demanda por la sociedad recurrente, a partir de la DA 8ª de la Ley 43/2010 , los motivos de impugnación carecen de justificación.

No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

La DA 8ª de la Ley 43/2010 es clara al establecer la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.

Por ello, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad. Y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.

También es infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la CE .

Al no haber nacido para la sociedad recurrente el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.

De nuevo ha de traerse a colación lo que la Sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:

"(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.

Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente".

Por todo ello no solo se declara haber lugar al recurso de casación de la Administración General del Estado sino también la desestimación total del recurso contencioso- administrativo interpuesto en el proceso de instancia ».

En este sentido también hemos declarado, en Sentencia de 25 de abril de 2018 (recurso de casación nº 3195/2015 ), cuando se impugnaba la Sentencia de la Sala de instancia de 17 de abril de 2015, dictada en el recurso contencioso administrativo 34/2014 , que debe ‹s er estimado el recurso de casación que, basado en un único motivo, expone la Abogacía de Estado, por infracción de la jurisprudencia fijada por esta Sala, jurisprudencia representada por las sentencias que hemos reseñado anteriormente, y que establecen las siguientes conclusiones que ahora reiteramos:

1. Como es bien sabido, la disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, ante la caída del tráfico real en las autopistas de peaje, cuando no alcanzasen el 80% del previsto en el Plan Económico Financiero que sirvió de base a la oferta de la concesionaria, introdujo unas medidas para mantener el reequilibrio económico-financiero de las concesiones.

2. Esa disposición adicional ya preveía que cuando las medidas que regulaba no posibilitasen el reequilibrio de la concesión, la Administración podía acordar «otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario [...]». Además, reguló unas medidas definitivas y no transitorias, para permitir la viabilidad de las concesionarias de conservación y explotación de autovías.

3. Será con la Ley 43/2010 ya citada, cuando en su disposición adicional Octava se introdujeron lo que se denominan "medidas adicionales y complementarias" a las definidas en la Ley 26/2009. Tal disposición procedía de una enmienda que se justificó porque la crisis económica había hecho que disminuyesen los niveles de tráfico en ciertas autopistas de peaje, quedando con unos niveles inferiores a los previstos en las ofertas de las adjudicatarias, por lo que se creó una cuenta de compensación para anticipar ingresos de peaje futuro durante tres años. Tal norma fue ampliada y modificada en las leyes 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2012 y 2013 respectivamente (cf. las disposiciones final Decimoquinta y adicional Vigesimoprimera, respectivamente).

4. Pues bien, la Sala ha venido entendiendo que, ciertamente, la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un sistema compensatorio para equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, pero en su apartado 1.C.1, párrafo cuarto, previó que «dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos». Tal excepción es en la que se basa el acto impugnado en la instancia para denegar la solicitud de HENARSA.

5. Se trata de un derecho que nace así condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año: la propia ley que regula el nacimiento del derecho sustantivo es la que, al crearlo y regularlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible premisa para su nacimiento, de ahí que hayamos reseñado «[...] que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012» [ sentencia de 8 de junio de 2016 (rec. cas. núm. 3846/2014 )].

6. Con base en todo lo razonado y a la vista del condicionamiento antes expuesto, la Sala ha considerado que es indiferente determinar si la citada disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, por lo que, si no había habilitación presupuestaria como condición necesaria, poca importancia tiene ya tal cuestión. En definitiva, como señaló la sentencia antes citada, no había un derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido.

7. De esta manera esta Sala ha dictado las sentencias ya citadas y otras más, en las que se estima el recurso de casación de la Abogacía del Estado, casando y anulando las sentencias de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional. Ésta consideraba que el límite consistente en la previsión de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en cada ley de presupuestos generales, no opera como condición de la apertura de la cuenta de consignación sino como condición de las cantidades que resulten a abonar, por lo que esa Sala dictó sentencias -como la ahora impugnada- en las que ha venido declarando el derecho de cada concesionaria a que «se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta».

8. Casadas y anuladas esas sentencias, ya en el juicio rescisorio hecho al amparo del artículo 95.1.d) de la LJCA , la Sala ha rechazado la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con base en el condicionante antes expuesto. Ha entendido así que no ha habido un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales, aunque la correspondiente ley anual de presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad.

9. En las sentencias citadas y con remisión a otras, también se ha rechazado la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias (cf. artículo 33 de la Constitución ), pues al no haber nacido para las sociedades allí recurrentes el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda. Y consecuencia de lo dicho es que la Sala no haya visto pertinente plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

   (...) Esta jurisprudencia es aplicable al caso, y así las sentencias de 8 de junio de 2016 y 6 de febrero de 2017 ( recs. cas. núms. 3846/2014 y 2054/2015 , respectivamente), se refieren al mismo ejercicio 2012, y el resto de las sentencias al ejercicio 2013, si bien las de 6 de febrero y 19 de junio de 2017 , cits., afectan a ambos ejercicios. En concreto, la primera de las ahora citadas casó y anuló la sentencia que había estimado el recurso jurisdiccional contra un acto impugnado en la instancia de la misma fecha que el anulado por la sentencia de instancia.

   (...) La consecuencia de lo expuesto es que se estima el recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado. De esta manera, casada y anulada la sentencia de instancia, y de conformidad con el artículo 95.1.d) de la LJCA , se entra a resolver el pleito dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia y se desestima la demanda de HENARSA respecto de la pretensión principal referida a la aplicación de la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 , en lo relativo a la aplicación del saldo de la Cuenta de Compensación correspondiente al ejercicio 2013, y otorgamiento de un préstamo participativo por la diferencia y todo con base en los razonamientos de esta sentencia. A mayor abundamiento, la situación de concurso de acreedores en que se encuentra HENARSA es incompatible con el otorgamiento de préstamo participativo. Tal situación ha sido alegada por la propia demandante en su escrito de conclusiones aportando documentación del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 (autos de concurso voluntario 545/2013, acumulado a los autos 530/2013) que así lo acredita. En las sentencias de esta Sala de 19 de junio de 2017 , cit., de 31 de mayo de 2016 (rec. cont-advo 549/2016), ECLI:ES:TS:2016:2547 , y de 10 de noviembre de 2016 (rec. cont-advo 397/2014), ECLI:ES:TS :2016:5025, hemos declarado reiteradamente, respecto a las solicitudes de préstamos participativos solicitadas por empresas en concurso, como es el caso de HENARSA, lo siguiente:

   [...] En efecto, la Sección Séptima de esta Sala ha tenido la ocasión de hacerlo al resolver otros recursos de sociedades concesionarias de autopistas que han solicitado de la Administración medidas de reequilibrio de sus concesiones a causa del aumento experimentado por los justiprecios de las expropiaciones o, sencillamente, que se les reconociera el derecho a percibir los préstamos participativos que habían solicitado conforme a la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 y se hallaban, como AEA, en concurso de acreedores.

   Por lo que se refiere a los préstamos participativos, la jurisprudencia formada por esas sentencias de la Sección Séptima [sentencias nº 1040/2016, de 10 de mayo (recurso 64/2014 ), nº 1071/2016, de 12 de mayo (recurso 439/2013 ), nº 1234/2016, de 31 de mayo (recurso 549/2012 )] ha concluido que la regulación establecida en la citada disposición adicional no exime de la aplicación de la regla legal que prohíbe a la Administración contratar con las sociedades declaradas en concurso de acreedores. Por eso, constituyendo los préstamos participativos un contrato, ha desestimado los recursos que pretendían el reconocimiento del derecho de las concesionarias en concurso a percibirlos aun cuando los hubieran solicitado antes de ser declaradas en tal situación

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   (...) Desestimada en ese aspecto la demanda de HENARSA procede que esta Sala resuelva ya como tribunal de instancia sobre la pretensión subsidiaria ceñida a que como el mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión está garantizado normativamente, que se acuda a otras medidas para su restauración. A tal efecto cita en apoyo de tal pretensión las previsiones del artículo 163.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; los artículos 24 , 25 y 25 bis de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión; la referencia a "otras fórmulas de financiación" en la disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009 o la llamada a referencia en la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 a otras medidas ajenas a la ya ventilada.

   (...) Pues bien, no debe olvidarse que la Sala enjuicia las pretensiones en función del contenido del acto impugnado en la instancia y que se ha reseñado en el Antecedente de hecho Primero de esta sentencia; así tal acto se ajusta a lo pedido por la demandante -referido a lo ya resuelto en sede casacional- y, lo ahora pretendido se configura como una petición planteada ex novo en demanda, esto es, una cuestión nueva no planteada en sede administrativa. A esto debe añadirse que esa pretensión subsidiaria se desenvuelve en el ámbito de la mera solicitud o petición en abstracto, esto es, no se plantea desde la realidad de la concesión que la quiebra del equilibrio financiero sea por concretas y probadas causas imputables a la Administración o por una circunstancia de fuerza mayor que exceptúe el principio de riesgo y ventura y que tenga amparo de los títulos concesionales.

   (...) Con independencia de ese argumento procedimental, tal pretensión subsidiaria se desestima por las siguientes razones:

1. En las sentencias antes reseñadas en el Fundamento de Derecho Sexto, entre otras más, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

2. También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

3. La aplicación de tal doctrina a su caso es ya conocida por la demandante pues por sentencia de la antigua Sección Séptima de 12 de mayo de 2016 , cit., se desestimó su recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio de la solicitud de 28 de octubre de 2011 para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 (Madrid a Guadalajara), de la circunvalación a Madrid M-50 en el subtramo adjudicado.

4. En esa sentencia -como en la de 28 de enero de 2015, cit., de la misma Sección y en ambas con cita de otras sentencias del mismo tribunal- se le recordó que la Sala ya ha rechazado que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria al hacer su oferta, constituya un riesgo imprevisible porque integra un supuesto de riesgo y ventura contractual que la licitadora, debió examinar y examinó al participar en el concurso».

   Por cuanto antecede, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

En cuanto a las costas, al estimarse el recurso de casación del Abogado del Estado no procede hacer mención de las de esta instancia art. 139.2 de la LJCA . Tampoco se hace pronunciamiento respecto de las de instancia, en que cada parte debe satisfacer las suyas, como ya se dijo en Sentencias de 15 de junio 2016 , 18 de julio de 2016 y 19 de junio de 2017 .