STS 1110/2018, 29 de Junio de 2018

En el proceso contencioso-administrativo número 80/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 17 de febrero de 2016 , cuyo fallo dice literalmente:

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo nº 80/2014, interpuesto por la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A contra la resolución de 30 de diciembre de 2013 de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro; debemos anular y anulamos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, la determinación del PRCAi en lo que respecta a la Central de Guardo 2, declarando que la Administración habrá de fijarlo de nuevo en la forma indicada en el fundamento de derecho quinto in fine de esta resolución, efectuando los cálculos sin tomar en consideración los precios del carbón de ejercicios anteriores a 2014.

No se hace especial imposición respecto a las costas causadas en este litigio a ninguna de las partes, debiendo cada una pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

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Solicitada por la representación procesal de la mercantil recurrente rectificación de error material de la sentencia y, una vez oídas las demás partes, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto el 11 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Estimando parcialmente la solicitud de rectificación de error material formulada por la representación procesal de IBERDROLA GENERACION, S.A., respecto a la sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 dictada en el recurso nº 80/2014, corregimos la misma en los siguientes particulares:

- En el fundamento de derecho quinto in fine, cuando señala " ... debiendo la Administración fijarlo en el periodo de ejecución de sentencia, efectuando de nuevo los cálcutos sin tomar en consideración los precios del carbón autóctono de ejercicios anteriores a 2014"; deberá decir en su lugar " debiendo la Administración fijarlo en el periodo de ejecución de sentencia aplicando correctamente la metodología aprobada por el Real Decreto 134/2010, para lo que ha de partir, en el incidente de ejecución contradictorio, de las determinaciones del informe pericial practicado en el proceso y sin tomar en consideración los precios del carbón autóctono adquiridos en ejercicios anteriores a 2014, Y con las modificaciones necesarias en los costes variables que de ello deriven".

- EI inciso del fallo que dice "declarando que la Administración habrá de fijarlo de nuevo en la forma indicada en el fundamento de derecho quinto in fine de esta resolución, efectuando los cálculos sin tomar en consideración los precios del carbón de ejercicios anteriores a 2014"; se sustituye por el que sigue : "declarando que la Administración habrá de fijarlo de nuevo en la forma indicada en el fundamento de

derecho quinto in fine de esta resolución, aplicando correctamente la metodología aprobada por el Real Decreto 13412010, para lo que ha de partir, en el incidente de ejecución contradictorio, de las determinaciones del informe pericial practicado en el proceso y sin tomar en consideración los precios del carbón autóctono adquiridos en ejercicios anteriores a 2014, y con las modificaciones necesarias en los costes variables que de ello deriven" .

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El pronunciamiento del Tribunal de instancia se basó en los criterios jurídicos expuestos en las precedentes sentencias dictadas por ese órgano judicial con fecha 25 de marzo de 2015, resolviendo el recurso contencioso-administrativo 84/2013, en la medida que da respuesta a las cuestiones planteadas en este proceso, así como en las sentencias de 5 de noviembre de 2014 (RCA 58/2013, 59/2013 y 111/2013), 17 de diciembre de 2014 (RCA 112/2013 y 113/2013) y 4 de marzo de 2015 (RCA 155/2013):

[...] En el correlativo fundamento de derecho de la sentencia mencionada de 25 de marzo de 2015 se centran en primer lugar los temas de debate, exponiéndose el planteamiento de la demanda, que en lo esencial -con la salvedad que será expuesta al final- es análogo a la del presente proceso, y por lo tanto será ahora reproducido en cuanto mutatis mutandi resulta trasladable a nuestro supuesto, señalizándose en el mismo en concreto lo que sigue:

"Con carácter previo, procede señalar que la parte actora ha desistido en el escrito de conclusiones de la pretensión contenida en el apartado primero del suplico de la demanda. Por ello, procederemos a analizar exclusivamente la pretensión deducida en el apartado segundo. Sobre la misma, la demanda comienza exponiendo el contexto normativo de la resolución impugnada, señalando que el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro se estableció en el Real Decreto 134/2010, modificado por el Real Decreto 1221/2010, el cual respondió a la voluntad del Gobierno español de asegurar la garantía de suministro a los consumidores eléctricos con base en el uso de combustibles autóctonos, en línea con lo permitido por la Directiva 2009/72/CE y la LSE. Destaca que la participación de las centrales de carbón autóctono en este procedimiento no es voluntaria, sino obligatoria, que las centrales eléctricas titulares de centrales de carbón autóctono incluidas en el Anexo II del Real Decreto están obligadas a comprar a las empresas mineras que determina la Administración a las cantidades de carbón también fijadas administrativamente; y que los precios de retribución de la energía y el volumen máximo de producción por cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Manifiesta que, en definitiva, a las empresas concernidas (entre ellas la recurrente) se les obliga a seguir funcionado y a hacerlo con carbón autóctono. Sin embargo, dicha obligación no alcanza a trabajar a pérdidas, siendo éste el punto central del debate de este pleito.

A continuación expone el impacto del modelo diseñado en el mercado diario de venta de la electricidad, que implica que el operador del sistema fijará un "Plan de Funcionamiento" para cada día de la semana eléctrica siguiente para cada una de las diez centrales que utilizan carbón autóctono como combustible enumeradas en el Anexo II del RD 134/2010, comunicando a cada uno de sus titulares su correspondiente plan. Esas centrales harán sus ofertas al mercado diario con normalidad, pero con una salvedad: la cantidad a ofertar ha de ser igual a la asignada en el Plan de Funcionamiento y el precio de su oferta debe ser como máximo el importe de los costes variables que hayan sido reconocidos por resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Indica que hasta la Ley 15/2012, los precios unitarios fijados administrativamente incluían los costes variables en que incurrían las empresas, pero la resolución impugnada no incluye una parte de esos costes variables (los nuevos tributos a que se refiere la Ley 15/2012).

Continúa relatando que el apartado 3 del Anexo II del RD 134/2010 establece la metodología de cálculo del Precio Regulado que ha de pagarse a las centrales de carbón nacional incluidas en su ámbito de aplicación, siendo la intención de la Comisión Europea cuando autorizó el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro y del Gobierno cuando lo aprobó, que dicho Precio Regulado incluyera todos los costes fijos y variables en que incurre una central de carbón por producir electricidad, más un margen de beneficio razonable. El Precio Regulado atraviesa dos fases: el precio regulado estimado, dado que en el momento de aprobación de la resolución de la Secretaría de Estado de Energía no se conocen con exactitud todos los parámetros relevantes para el cálculo del precio regulado; y el precio regulado auditado, que es el que fija la CNE en base a los costes reales, de acuerdo con la auditoría anual que han de presentar las empresas.

La Ley 15/2012, de 27 de diciembre de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética contiene dos medidas que gravan, entre otras cosas, la producción de electricidad a través de centrales térmicas de carbón autóctono: por un lado, crea un nuevo Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica; y por otro, suprime la exención prevista en el Impuesto Especial sobre el Carbón para las operaciones que impliquen el empleo de carbón en la producción de energía eléctrica.

Estos dos impuestos no se recogen en el coste unitario de generación reconocido en la resolución impugnada, y por ello impugna la misma.

Como cuestión previa plantea si la CNE puede incorporar el Precio Regulado Auditado el importe de los nuevos impuestos satisfechos por Iberdrola, y contempla dos posibilidades:

a) Si se entiende que la CNE puede incluir los nuevos impuestos en el Precio Regulado Auditado (pero la Secretaría de Estado no puede incorporarlo al Precio Regulado Estimado), como Iberdrola terminaría recibiendo el importe de los nuevos impuestos que soporta efectivamente, la resolución impugnada sólo sería ilegal por no incorporar tales impuestos al precio regulado estimado, puesto que ello distorsiona el funcionamiento competitivo del mercado. Pero como la resolución impugnada ha aplicado la fórmula establecida en el apartado 3 del anexo II del RD 134/2010, de modo que no podía incluir los nuevos impuestos creados por la Ley 15/2012, es nula de pleno derecho por serlo también este Anexo por ilegalidad sobrevenida tras la aprobación de la Ley 15/2012.

b) Si se entiende que ni la CNE ni la Secretaría de Estado pueden incluir los nuevos impuesto en el precio regulado, al resolución impugnada sería nula de pleno derecho, además, por infracción del artículo 25 LSE , por infracción del derecho de propiedad, de los principios de objetividad y transparencia consagrados en el art. 15.3 LSE y del principio de proporcionalidad. Dicha ilegalidad deriva, asimismo, de la propia ilegalidad sobrevenida del RD 134/2010, que el Gobierno debería haber modificado tras la promulgación de la Ley 15/2012 a fin de incorporar como parámetros de cálculo del Precio Regulado los nuevos impuestos.

En ambos casos, solicita que se anule el apartado Tercero de la resolución impugnada, en cuanto no incorpora a los costes variables ni al precio regulado a recibir por las centrales de carbón incluidas en su ámbito de aplicación el importe soportado por la aplicación de los tributos previstos en la Ley 15/2012; y ello como consecuencia de la nulidad sobrevenida del apartado 3 del Anexo II del RD 134/2010, al no haber cumplido el Gobierno con su obligación de adaptar el citado precepto reglamentario."

[...] En los fundamentos tercero a décimo-tercero la sentencia de continua cita ofrece la respuesta a las cuestiones suscitadas, la que como hemos dicho mutatis mutandi resulta aplicable a nuestro supuesto con las peculiaridades que derivan de la concreta resolución de la que ahora se trata; expresándose lo que sigue:

"TERCERO.- La Sala ha se ha pronunciado sobre la mayoría de los motivos que plantea la demandante, en las Sentencias de 5 de noviembre de 2014 (recursos núms. 58/2013, 59/2013 y 111/2013), 17 de diciembre de 2014 (recursos núms. 112/2013 y 113/2013) y 4 de marzo de 2015 (rec. 155/2013), todos ellos dirigidos a impugnar la misma Resolución de 13 de febrero de 2013 de la Secretaría de Estado de Energía que es objeto del presente recurso - ahora se trata de la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de fecha 30 de diciembre de 2013, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro- . Por ello nos atendremos a lo ya declarado sobre las cuestiones que aquí se vuelven a suscitar.

Con carácter previo, hay que señalar que la Sala ha descartado la primera posibilidad que se plantea la recurrente, esto es, que la CNE pueda incluir los nuevos impuestos en lo que denomina el Precio Regulado Auditado, argumentando al respecto que:

" Es cierto que en el sistema establecido en el Real Decreto se prevé que la Secretaría de Estado fije anualmente mediante resolución (en este caso se impugna la de 2013) los costes unitarios de generación según los parámetros que en el mismo se establecen, entre los que no se encuentran las cargas impositivas como las que pretende incluir la recurrente, tal y como se ha concluido. No obstante esta fijación ex ante de los costes unitarios, se prevé que las auditorías de las empresas propietarias de estas centrales incluyan en sus auditorías anuales una segregación de las cuentas para cada una de las centrales incluidas en el proceso, con el suficiente detalle para que la Comisión Nacional de Energía pueda determinar ex post todos y cada uno de los parámetros en la metodología que se establece en el apartado 3.2 del Anexo II. Los titulares de las centrales deberán remitir a la Comisión Nacional de Energía (antes del 15 de julio) la auditoría de cuentas. Y la Comisión Nacional de Energía, de acuerdo con la auditoría y la metodología que se establece en el citado apartado 3.2, efectuará el cálculo de los costes reales correspondiente al volumen de energía eléctrica producida por la central, y lo comunicará al operador del sistema quien liquidará el exceso o defecto de retribución por este concepto a cada central.

Por tanto, en el esquema expuesto, el control ex post que realiza la Comisión Nacional de la Energía para calcular los costes reales en que ha incurrido el titular de la central ha de ajustarse a la metodología establecida en el apartado 3.2 del Anexo II del Real Decreto para fijar los costes unitarios. Y viene referido a la variación en el importe de los costes unitarios reconocidos en la resolución de la Secretaría de Estado. Pero lo que no puede hacer la CNE es introducir o tener en cuenta para determinar el coste real, nuevos parámetros que no estén incluidos en citado apartado 3.2 del Anexo II.

Por tanto, las alegaciones del Abogado del Estado no pueden interpretarse en el sentido de que la CNE en el seguimiento ex post pueda reconocer como costes el importe de los Impuestos objeto de litigio, ni que esté reconociendo la procedencia de su inclusión en el "coste unitario de generación".

Por otro lado, conviene precisar que este mecanismo de fijación de una retribución a priori por la Administración, y una revisión a posteriori por la CNE, tenía por finalidad, ajustar la retribución a los costes reales, principalmente, para evitar una sobrecompensación de las centrales de carbón. Así se establece en la memoria económica del proyecto de modificación del Real Decreto 134/2010 -obrante en el expediente-, cuando se afirma que "Se incluyen condiciones para evitar la sobrecompensación de las centrales de carbón autóctono. En este sentido se contemplan dos (en realidad son tres) tipos de medidas: 1º Se desarrolla un mecanismo para asegurar que las centrales obtienen la retribución regulada que a priori fija la Administración con independencia de su casación en el mercado; 2º Se establecen condiciones de revisión de los precios de retribución durante el ejercicio cuando varíen determinadas condiciones; y 3º se establece el mecanismo de revisión a posteriori, por la CNE previa presentación de la correspondiente auditoría de la central, de tal forma que su retribución sea la correspondiente a los parámetros reales".

En el mismo sentido, en la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2010, por la que se autoriza la compensación financiera a los titulares de las centrales de carbón, indica que el Real Decreto modificado "Define un método para calcular ex ante la compensación, con una serie precisa de parámetros y la metodología para hacer una estimación de sus valores. También establece unas normas que permiten controlar y ajustar la compensación ex post, en particular al encomendar a la CNE la revisión de las cuentas auditadas, el cálculo de los costes reales y comunicar sus conclusiones a REE, de manera que cualquier compensación excesiva potencial sea reembolsada. Además, el Real Decreto establece unos mecanismos destinados a evitar la compensación excesiva a lo largo del año:

.- una revisión del «coste unitario de generación» si una de las centrales eléctricas alcanza un volumen acumulado de producción que supere el volumen máximo de producción fijado por la Secretaría de Estado de Energía para ese año, de tal manera que la retribución de la central supere en más de un 5 % la retribución inicialmente prevista por las autoridades nacionales;

.- el reembolso por parte de los titulares de las centrales de carbón autóctono de la diferencia entre el precio de casación del mercado y su «coste unitario de generación» cuando esa diferencia sea positiva.

Adicionalmente a esto, el Real Decreto modificado contiene un mecanismo que permite la revisión anual del coste unitario de generación, que se determinará por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Este mecanismo y el ajuste ex post de la compensación sobre la base de la revisión de la CNE constituyen los medios para revisar la compensación".

CUARTO.- Por tanto, hemos de partir de la segunda alternativa que contempla la demandante, que es la que Sala ha asumido en sus anteriores sentencias. Esto es, que ni la Secretaría de Estado ni la CNE están facultadas para apartarse de la fórmula establecida en el apartado 3 del Anexo II del RD 134/2010 al fijar la retribución, de modo que no pueden incluir los nuevos impuestos creados por la Ley 15/2012.

Al respecto, hemos declarado que el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema".

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro» -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro, serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación.

QUINTO.- Por su parte, la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, tiene como objetivo, según se indica en su Preámbulo, armonizar nuestro sistema fiscal con un uso más eficiente y respetuoso con el medioambiente y la sostenibilidad. Siendo uno de los ejes de esa reforma tributaria la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica y del almacenamiento del combustible nuclear gastado o de los residuos radiactivos.

De esta forma, la Ley pretende servir de estímulo para mejorar nuestros niveles de eficiencia energética a la vez que permiten asegurar una mejor gestión de los recursos naturales y seguir avanzando en el nuevo modelo de desarrollo sostenible, tanto desde el punto de vista económico y social, como medioambiental. Además quiere contribuir a la integración de las políticas medioambientales en nuestro sistema tributario, en el cual tienen cabida tanto tributos específicamente ambientales, como la posibilidad de incorporar el elemento ambiental en otros tributos ya existentes.

Para lograr estos objetivos se regulan tres nuevos impuestos: el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, el impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica y el impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas; se crea un canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica; se modifican los tipos impositivos establecidos para el gas natural y el carbón, suprimiéndose además las exenciones previstas para los productos energéticos utilizados en la producción de energía eléctrica y en la cogeneración de electricidad y calor útil.

SEXTO.- La Resolución impugnada, al fijar el precio de retribución de la energía generada, se limita a tener en cuenta los criterios establecidos en el Real Decreto 134/2010. Nada se dice en dicha norma, como reconoce la parte demandante, en relación a tener en cuenta el "coste" generado por impuesto alguno, y no puede considerarse que ello esté "tácitamente" implícito en el sistema. En efecto, en el Anexo I, en su apartado 3.2 se dice con claridad que los aumentos de energía programados y realizados con arreglo al programa diario base de funcionamiento "serán retribuidos según la metodología de cálculo establecida en el anexo II para la correspondiente instalación". Siendo al apartado 3 del Anexo II el que fija la metodología de cálculo del precio de retribución de la energía. Dicha norma, en su apartado 3.1 dispone que "los precios de retribución de la energía de las centrales obligadas a participar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro se corresponderán con el coste unitario de generación del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro". Describiendo en el apartado 3.2 los conceptos a tener en cuenta para determinar la cuantía del "coste unitario de generación". Como esos costes se fijan ex ante, el sistema prevé que las auditorías de las empresas propietarias de las centrales incluyan "auditorias anuales" con "segregación de las cuentas para cada una de las centrales" incluidas en el sistema, con el fin de que la Comisión Nacional de Energía, pueda determinar y ajustar ex post "los costes reales correspondiente al volumen de energía eléctrica producida por la central", cálculo que debe hacerse dentro de la "metodología" establecida en el apartado 3.2 del Anexo II.

Dicho de otro modo, es posible que el cálculo ex ante, con arreglo al método establecido en el apartado 3.2 del Anexo II, no se corresponda con el desarrollo posterior de los acontecimientos, por lo que debe realizarse un cálculo ex post. Pero dentro de la metodología establecida en el tan repetido apartado 3.2 del Anexo II. Metodología que describe pormenorizadamente los conceptos que integran los llamados costes fijos y variables, sin hacer referencia alguna a los incrementos derivados de los cambios existentes en el sistema impositivo. Por lo que es claro que el Real Decreto no tuvo, ni quiso tener en cuenta, los incrementos derivados del sistema impositivo.

SÉPTIMO.- Una vez que hemos considerado que se ha de partir de que el Real Decreto 134/2010, no habilita, ni expresa ni tácitamente para incluir en el precio los impuestos creados por la Ley 15/2012, procederemos analizar los motivos de impugnación que se plantean en la demanda.

Se invoca, en primer lugar, la nulidad del apartado 3 de la resolución de 13 de febrero -en este caso se trata de la nulidad del apartado 4 de la resolución de 30 de diciembre de 2013- y del apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, por vulneración del artículo 25 de la Ley del Sector Eléctrico , al alterar el precio de la electricidad y distorsionar el funcionamiento competitivo del mercado, y aporta un informe pericial sobre el impacto teórico de la resolución impugnada en el funcionamiento del mercado.

Lo que se pretende, en definitiva, es que en los precios de retribución de energía fijados por la Resolución de 13 de febrero de 2013, se incorpore el "coste" que para las centrales suponen el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica y el Impuesto Especial sobre el Carbón. De forma que el incremento de "costes" y, por lo tanto, la disminución de beneficios no afecten a las centrales descritas en el Anexo II de la Resolución recurrida. Detrás de este argumento subyace la idea de que el incremento de costes generados por los impuestos, al estar fijado un "precio de retribución de la energía generada" -punto tercero de la Resolución combatida-, no podrá ser trasladado mediante el correspondiente incremento de los precios al consumidor, debiendo ser asumido por la entidad titular de la central. Traslado que, en opinión de las recurrentes, si realizarán las centrales no descritas en el Anexo II de la Resolución recurrida.

Argumentos análogos ya han sido rechazados por la Sala, poniendo de manifiesto que esa alteración del mercado es inherente al propio procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro, con independencia de que se incluyan o no en el precio de la retribución los nuevos impuestos.

Así, los titulares de las centrales de carbón autóctono incluidas en el plan semanal elaborado por REE están obligados a presentar ofertas de venta en el mercado diario, por un valor de energía igual al contemplado en el plan de funcionamiento semanal, a un precio máximo que no supere el "coste variable" fijado en la Resolución del Secretario de Estado, que establece el coste unitario de generación.

Tras la casación en el mercado diario de electricidad, REE modifica los programas de producción resultantes de la casación del mercado, en la medida necesaria para que las centrales de carbón autóctono incluidas en el plan de funcionamiento semanal puedan colocar en el mercado el volumen de electricidad previsto en dicho plan. En concreto caben dos posibilidades:

-En primer lugar es posible que la central resulte seleccionada mediante la casación del mercado y, por lo tanto, pueda colocar un volumen de electricidad igual al previsto en el plan de funcionamiento semanal. Si el precio de casación es superior al coste unitario de generación fijado en la Resolución del Secretario de Estado, se generará una obligación de pago del titular de la central correspondiente a la diferencia entre uno y otro. Si, por el contrario, el precio de casación del mercado es inferior al coste unitario de generación de la central, se generará un derecho de cobro para el titular de la central, que tendrá derecho a recibir un importe correspondiente a la diferencia entre sus costes unitarios de generación y el precio de casación del mercado, como parte de una compensación por servicio público.

-En segundo lugar es posible que la central de carbón autóctono no sea seleccionada mediante el procedimiento de casación del mercado. En este caso es cuando se activa el "mecanismo de entrada en funcionamiento preferente". Se solicitará a la central que produzca el volumen de electricidad previsto en el plan de funcionamiento semanal de REE. Y la REE modificará el programa resultante de la casación del mercado para las centrales que no utilizan carbón autóctono (principalmente las que consumen exclusivamente carbón importado o funcionan con fuel oil o gas natural), reduciendo los volúmenes que producirán estas centrales respecto de los volúmenes previstos en los programas de producción resultantes. El titular de la central de carbón autóctono recibirá un derecho de cobro, que certifica su derecho a recibir del mecanismo de pago por capacidad, el producto de los costes unitarios de generación, fijados en la Resolución del Secretario de Estado y el volumen de electricidad que le solicita la REE. Asimismo, se impondrá a la centrales desplazadas -aquellas cuya producción se ha reducido- una obligación de pago correspondiente al producto del precio de casación y los volúmenes de electricidad deducidos de sus programas de producción por REE, es decir, tendrán que pagar las parte de los ingresos que corresponda al volumen de energía deducido de sus programas de producción. En última instancia los costes generados por el sistema son abonados por los comercializadores de electricidad y los consumidores directos en el mercado -mediante un gravamen impuesto por la legislación nacional-.

Por otro lado, como declara la STS de 22 de mayo de 2013 (rec. 470/2010 ), los efectos potencialmente adversos para la competencia intracomunitaria no son negados por la Comisión al analizar la compensación financiera a los titulares de las centrales térmicas (que admite expresamente la selectividad de la ventaja a favor de determinadas empresas con actividad en los sectores de la generación de electricidad y la producción de carbón) pero sí considerados como insuficientes para sobreponerse a las finalidades propias del régimen de ayudas autorizado.

Asimismo, la STS de 22 de mayo de 2013 (rec 524/2010 ), pone de manifiesto que el Informe 29/2009, de 16 de noviembre de 2009, de la Comisión Nacional de Energía, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se crea el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro, ya advertía del impacto que el establecimiento del mecanismo de restricciones técnicas por garantía de suministro produciría sobre las estrategias de oferta de las centrales que pueden ver reducidos sus programas de producción, por lo que propugnaba que se limitase el conocimiento del Plan de funcionamiento adoptado por el Operador del Sistema por los agentes; lo que se introdujo en el Real Decreto en aras, precisamente, de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

En el mismo sentido, sobre la alegación de que el procedimiento instaurado por los RD 134/2010 y 1221/2010 era incompatible con el mercado en libre competencia y no incluía las medidas necesarias para evitar la alteración de los precios de mercado, la STS de 24 de mayo de 2013 (rec. 529/2010 ), señala que "Estas alegaciones, ampliamente desarrolladas en la demanda, cuentan como sólidos puntos de apoyo con los informes que tanto la Comisión Nacional de la Competencia como la Comisión Nacional de Energía hicieron sobre el contenido de la disposición impugnada, cuando ésta les fue sometida para su dictamen. Uno y otro informe fueron desfavorables a la aprobación del sistema de resolución de restricciones por garantía de suministro (y a la subsiguiente modificación del Real Decreto 2019/1997) por entender que no se ajustaba a las prescripciones de la Ley 54/1997 y que afectaría negativamente al mercado de producción de energía eléctrica que en ella se regula"; aunque no entra a analizarlas al haber sido reconocido el procedimiento regulado en tales Reales Decretos por normas con rango de ley.

Por lo tanto, se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro.

En relación con el informe pericial aportado con la demanda, hay que señalar que pretende constatar la distorsión en el funcionamiento del mercado. Ahora bien, ello no se discute pero, como se ha indicado, es atribuible al propio procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro, y no a la falta de incorporación de los precitados impuestos. Y por otro lado, como se indica en el mismo informe, se basa fundamentalmente en una simulación. Con ello la Sala no quiere minusvalorar el trabajo del perito, pero el resultado de la simulación depende de los parámetros que se introduzcan en la misma. Pues bien, toda la simulación se basa en la idea de que las empresas generadoras de electricidad trasladarán el coste de los impuestos a los consumidores, lo que, lógicamente, no pueden hacer las titulares de la centrales afectadas por ese procedimiento, pues las mismas sólo tienen garantizado el cobro del "precio de retribución de energía generada". Esta suposición se basa en que un comportamiento económico eficiente, necesariamente implica que el coste de los nuevos impuestos se traslada a los consumidores. Pero lo cierto es que esta suposición, siendo legítima, no deja de ser una suposición, Y por otro lado, esta Sala ya ha señalado que no son situaciones asimilables, la de las empresas que actúan en el mercado libre, y que asumen un riesgo, y la de la recurrente en tanto titular de una central térmica obligada a participar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, que tiene garantizada la colocación en el mercado del volumen de electricidad previsto en el plan de funcionamiento semanal elaborado por REE generado a partir de carbón autóctono, al precio establecido en la resolución impugnada.

OCTAVO.- En relación con esta última cuestión, alega la recurrente que el comportamiento habitual de los productores de electricidad es hacer sus ofertas a un precio igual a sus costes variables, y por tanto, la consecuencia derivada de la entrada en vigor de la Ley 15/2012 sería que si los propietarios de centrales de carbón autóctono hubieran dispuesto de la libertad de oferta de que gozan el resto de titulares de centrales de producción, habrían incorporado esos nuevos costes variables al precio de sus ofertas.

Al respecto, ya hemos señalado que el término de comparación que utiliza no justifica su pretensión, al no ser situaciones equiparables las de los demás productores de electricidad, que no tiene garantizada la entrada en el mercado, y la de los titulares de centrales térmicas obligadas a participar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, que si tiene garantizada la colocación en el mercado del volumen de electricidad previsto en el plan de funcionamiento semanal elaborado por REE generado a partir de carbón autóctono, al precio establecido.

A estos efectos, conviene señalar que la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2010 (ayuda estatal nº N178/2010) declara que "la compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono. Por consiguiente, sin la medida notificada, dichos productores se habrían enfrentado al riesgo de tener que cubrir parte de los costes fijos de sus centrales de carbón autóctono con fondos distintos de los generados por estas centrales".

Y añade que "Por lo tanto, la compensación por servicio público fortalecerá su posición financiera y, en consecuencia, su posición competitiva frente a otras empresas eléctricas que compiten con ellos en España o en otros Estados miembros en los mercados mayoristas de la electricidad o en otros mercados".

No obstante, la inclusión de los costes que implican los referidos impuestos en el precio de su oferta, por parte de los titulares de otras centrales no sujetas al mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, aunque pueda ser así, se trata actualmente de una mera suposición, y en todo caso, no viene determinado por la Ley 15/2012, ni por ninguna otra norma. Y en el supuesto de producirse no tiene porqué ser de la totalidad del coste generado por los impuestos, como pretende la actora.

NOVENO.- Sostiene la recurrente que tras la aprobación de la Ley 15/2012, el apartado 3.2 del Anexo II del RD 134/2010 devino contrario al artículo 25 LSE , por lo que el Gobierno debía haber modificado esa norma a fin de que la deuda tributaria soportada por Iberdrola como consecuencia de dichos impuestos tuviera cabida en la metodología del cálculo del precio regulado, y pudiera incluirse su importe, tal y como realizó cuando se aprobaron unos nuevos peajes de generación que debían ser pagados por las centrales de carbón.

Tampoco esta pretensión puede ser estimada, por cuanto, como puso de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010.

Señala el Tribunal Supremo que: ""[...] la aprobación de estas medidas mediante Real Decreto-ley supone un reconocimiento con rango legal del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro (...) y, en este sentido, deben interpretarse como una confirmación de este servicio de ajuste del mercado de producción de energía eléctrica".

En efecto, la aprobación de los referidos Reales decretos-leyes supone a nuestro juicio -y siempre a partir de la finalidad asignada a los procesos de impugnación directa de disposiciones generales, la de depurar el ordenamiento jurídico mediante la declaración de nulidad de normas que no sobrepasan el nivel reglamentario- que el contenido sustancial del mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 ha sido asumido, cierto que a posteriori, por una norma con rango legal cuyo enjuiciamiento no puede hacer por sí misma esta Sala.

Siendo ello así, la expulsión del ordenamiento jurídico que podríamos hacer respecto de la disposición general aprobada por el Gobierno mediante Real Decreto queda impedida cuando el contenido de ésta ha sido incorporado, como aquí ocurre, a una norma con rango de ley. Incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad- que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar de la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto.

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En base a estos mismos argumentos, esta Sala no está facultada para declarar la nulidad de una norma con rango de ley ni para determinar cuál ha de ser el contenido de la misma, incluyendo conceptos que esta no contempla.

DÉCIMO.- Se afirma que el apartado tercero de la Resolución recurrida supone una violación del art 33 de la Constitución , 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 17.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Se viene a sostener que el fundamento que subyace tras las limitaciones al derecho de la propiedad son la función social y la consecución de un fin de interés general (seguridad del suministro), pero que para que esas restricciones no conculquen el mismo debe preservarse su contenido económico, garantizando a su titular no sólo la recuperación de los costes incurridos sino también la obtención de una rentabilidad razonable, lo que no ocurre en este caso al no cubrir la resolución impugnada todos los costes variables.

En relación con la vulneración del derecho de propiedad, ya hemos rechazado que la misma se produzca, declarando que en realidad, « (...) la argumentación de la recurrente se basa en la denominada "prohibición de exceso", lo que no es sino una aplicación del principio de proporcionalidad, es decir, la función social de la propiedad a la que se hace referencia en el art. 33 de la Constitución , permite al legislador introducir limitaciones, cargas y obligaciones en el derecho de propiedad y en defensa del interés general. Pero dicha intervención encuentra una de sus limitaciones en el juego del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, a la hora de valorar la proporcionalidad del sistema de restricciones por garantía de suministro la Sala debe tener en cuenta el informe del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio -documento 7- que, recordemos, fue asumido por la Comisión de la Unión Europea -documento 5-. Precisamente, como nos recuerda la STS de 22 de mayo de 2013 (Rec. 470/2010 ), la intervención de la Comisión venía justificada por encontrarnos ante una "compensación por servicio público constitutiva de ayuda estatal".

En efecto, es cierto que la adopción del sistema de restricciones por garantía de suministro protege el interés general, al garantizar al consumidor la adecuada cobertura de sus necesidades; y a la minería del carbón autóctono que ve garantizada una determinada cantidad de ventas. Pero también protege y beneficia a las centrales descritas en la Resolución combatida.

Expresamente se dice en la pág.10 del indicado informe que "la problemática asociada a la drástica disminución del hueco térmico en el nuevo entorno en que se encuentra el mercado eléctrico español, caracterizado por un elevado peso de las energías renovables para poder cumplir los objetivos aceptados por España para combatir el cambio climático, unido a una drástica caída de la demanda de electricidad fruto de la crisis económica, pone en peligro la viabilidad económica y la continuidad....de la totalidad de las centrales que utilizan carbón autóctono en el medio plazo". Siendo dichas centrales, "imprescindibles para la cobertura de la demanda eléctrica en condiciones de seguridad". Añadiendo que existe el riesgo de que estos grupos térmicos cierren.

Posteriormente, en la pág. 14 se insiste al razonar que "es necesaria una medida que permita la viabilidad de estas plantas de generación para que, dadas las condiciones estructurales y coyunturales del sistema eléctrico español anteriormente descritas, en el medio plazo se garantice plenamente el suministro eléctrico". Con claridad se dice que "los precios del mercado mayorista con insuficientes y, por tanto, no permiten ni tan siquiera la recuperación de los costes variables de los grupos térmicos de ciclo combinado y de carbón autóctono. Por lo que se requiere una acción urgente para evitar el cierre de los grupos térmicos que dan garantía al suministro en el medio plazo" -pág. 17-.

De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Este dato debe tenerse en cuenta a la hora de enjuiciar la proporcionalidad del sistema. En efecto, podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de titularidad de la recurrente era, cuando menos, problemática. Desde esta perspectiva, es clara la proporcionalidad del sistema y no puede sostenerse que su aplicación anule la "utilidad meramente individual del derecho", pues lejos de ello, sin la compensación establecida, sencillamente, la viabilidad de las centrales se encontraba comprometida. Repárese en que el sistema garantiza que se percibirá, en todo caso, el precio de retribución de energía generada y el acceso al mercado en los casos en que no se consiga el acceso a la casación, por lo tanto, garantiza la venta de la energía generada incluso cuando no se hubiese sido seleccionado por el mercado. El sistema, por lo tanto, supera el test de proporcionalidad y no es defendible que nos encontremos ante lo que el recurrente llama una "expropiación en sentido material".

Cuestión distinta es que el legislador establezca nuevos tipos impositivos que, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial. Repárese en que tanto en uno como otro impuesto son sujetos pasivos, o bien las entidades de "producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica" - arts 4 y 5 de la Ley 15/2012 -; o bien los "los productores o extractores, importadores o adquirentes intracomunitarios de carbón y los empresarios revendedores que realicen las ventas o entregas o las operaciones de autoconsumo sujetas al impuesto" o, en el caso del art 79.2, "los empresarios adquirentes de carbón que lo destinen a su consumo en el ámbito territorial de aplicación del impuesto . - art 81 Ley 38/1992 -. Y ello con independencia que se trata de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto al sistema de restricciones por garantía, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. De hecho, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de los impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra modificación tributaria. Ciertamente, el impuesto, desde una perspectiva de beneficios o resultados de la entidad puede tener un resultado negativo, pero dicho repercusión negativa debe imputarse al impuesto no al sistema de restricciones por garantía de suministros. Recuérdese que para apreciar el carácter confiscatorio de un impuesto -el art 31.1 de la CE establece que el sistema tributario "en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio"- debe procederse a un examen del sistema impositivo en su conjunto - STC 37/1987 y 233/1999 , entre otras-».

UNDÉCIMO.- Se opone la infracción de los principios de objetividad y transparencia que se establecen en el artículo 15.3 de la LSE . Argumenta que el principio de objetividad exige que la regulación no ponga en riesgo la viabilidad de las empresas que desarrollan (por imperativo legal) una actividad destinada a garantizar el suministro eléctrico a los consumidores. Y la transparencia que las consideraciones, reflexiones y cálculos que originan los resultados del ejercicio de la potestad regulatoria sean perceptibles para todos los agentes económicos, y en este caso no es posible saber por qué no se han incorporado a los costes variables los tributos que han de soportar las centrales en aplicación de la Ley 15/2012.

Se considera, asimismo, que la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad contemplado en el Derecho Comunitario y en el Derecho Español, y que exige que las medidas que impongan obligaciones sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persigan y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo. Considera que la compensación económica que se establece, al no incorporar todos los costes variables son desproporcionadas puesto que ponen en riesgo la viabilidad de las instalaciones.

En cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación los impuestos introducidos por la Ley 15/2012, y que se invoca como fundamento de la vulneración de los principios de objetividad y de proporcionalidad, cabe poner de manifiesto que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, la central de titularidad de la demandante no sería viable. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014.

Por otro lado, y por lo que se refiere a la vulneración de los principios de objetividad y transparencia, y la exigencia de que las consideraciones, reflexiones y cálculos que dan lugar a la regulación sean perceptibles por todos los agentes económicos, hay que indicar que la resolución impugnada en su Anexo II especifica de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación, y cómo se han calculado los mismos, y ya se ha expuesto que la razón por la que no se han incorporado a los costes variables los tributos objeto de controversia es porque los mismos no están previstos en la metodología establecida en el RD 134/2010, como reconoce la demandante.

DUODÉCIMO.- Señala que las declaraciones de la Comisión Europea, la CNE y el Gobierno Español sobre los conceptos a computar en el precio regulado ofrecen una prueba clara de la ilegalidad de la resolución impugnada y el apartado 3 del RD 134/2010. Así, la Comisión Europea, a fin de determinar la compatibilidad de la compensación prevista en el RD 134/2010 con el Derecho de la Unión, declaró que la metodología de cálculo del precio regulado había de cumplir con los requisitos establecidos por la Sentencia Altmark. Por su parte, la CNE, con carácter previo a la aprobación del RD 1221/2010, de modificación del RD 134/2010, emitió Informe 5/2010 en el que afirma que la metodología de cálculo de los precios de retribución de la energía debe permitir recuperar tanto sus costes fijos como variables. Y el RD 1544/2011 estableció la incorporación al precio regulado del peaje de generación introducido por el RDL 14/2010.

En efecto, fue la propia Comisión la que en su escrito dirigido al Gobierno de España hace referencia a la sentencia Altmark, razonando que los titulares de las centrales eléctricas se beneficiarán de una compensación por la prestación de un servicio de interés general -compensación por servicio público-. Pues bien, lo que estableció la sentencia Altmark fue el conjunto de requisitos que deben reunirse por las compensaciones por servicio público para no otorgar una ventaja financiera real y no ser consideradas ayudas estatales, pero la doctrina de dicha sentencia no garantiza un mínimo de rentabilidad a las entidades que perciben la compensación. Lo que dice la sentencia es que la "compensación" no puede "superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable relativo a la ejecución de estas obligaciones", pues de hacerlo estaríamos ante una ayuda estatal; pero no que deba garantizarse un determinado margen de beneficio a las entidades que perciben la compensación.

Más adelante, en el mismo escrito, la Comisión analiza, precisamente, la "compensación por servicio público" que percibirán las titulares de las centrales eléctricas seleccionadas. La Comisión sostiene que "los costes que se tienen en cuenta en el cálculo de la compensación son solo los costes ocasionados por la producción de electricidad en el marco del servicio de interés económico general", cálculo que se "ajustará a los criterios definidos en el Real Decreto" y que no comprenden los derivados de los impuestos, de hecho, la Comisión los enuncia con detalle, sin que en ningún caso se haga referencia a los costes que la entidad recurrente pretende incluir en éste litigio. Ciertamente, en el punto 146 la Comisión hace referencia al "beneficio" integrado en la compensación por servicio público, pero lo hace para determinar si su cuantía es "razonable" y no encubre una ayuda estatal, no para garantizar un mínimo necesario de beneficio.

Por otro lado, en cuanto al beneficio integrado en la compensación por servicio público, señala que "tendrá en cuenta, de conformidad con el punto 18 del Marco sobre la compensación por servicio público, el bajo nivel de riesgo atribuido a la actividad de las centrales de carbón autóctono en el marco del servicio de interés económico general, puesto que se tratará de la misma tasa que la que se utiliza para la retribución de la producción de electricidad regulada en los sistemas insulares y extrapeninsulares, que también cuentan con un riesgo limitado".

Precisa que "Además, esta tasa se ha establecido sobre la base de una metodología estándar basada en el coste medio ponderado del capital (WACC) de las empresas eléctricas. Esta tasa de retribución antes de impuestos estimada al 7,86%, corresponde a una tasa de retribución de 5,5% libre de impuestos. Las autoridades españolas han presentado cálculos detallados que muestran que dicha tasa es inferior al WACC observado para el sector eléctrico español entre 2003 y 2009. Además esta tasa es también inferior al WACC de las operaciones de red de transmisión y distribución que son actividades reguladas con un riesgo comercial muy reducido, como la producción de electricidad a partir de carbón autóctono bajo la obligación de servicio público prevista en el real Decreto modificado".

Y concluye, habida cuenta de estos elementos, que "el beneficio previsto por España puede considerarse razonable".

Por lo que ha de concluirse que los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir. Que ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir costes como los pretendidos en este recurso, por lo que tampoco pueden incorporarse en la resolución impugnada. Y que el beneficio que se establece se considera razonable. En consecuencia, no puede afirmarse que resulte vulnerado el principio de proporcionalidad.

Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial, pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. Y, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de estos impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra carga tributaria.

Finalmente, hay que indicar que los Informes emitidos por la CNE, bien sean los realizados con ocasión de la aprobación de los RD 134/2010 y 1221/2010, o el realizado sobre el proyecto de Real Decreto por el que se regulan los mecanismos de capacidad e hibernación y se modifican determinados aspectos el mercado de producción de energía eléctrica, no habilitan a esta Sala para ordenar la incorporación al precio de retribución de la energía en el marco de un procedimiento reconocido en normas con rango legal, en palabras del Tribunal Supremo, de conceptos no incluidos en el mismo.

DÉCIMOTERCERO.- Y en cuanto a la alusión que se hace a la inclusión del "peaje de generación", esta Sala ya ha declarado que la inclusión de ese "peaje de generación", a diferencia de los impuestos que se pretenden, tiene cobertura normativa, como reconoce la propia parte recurrente.

Así, en la Sentencias de 5 de noviembre de 2013 (recursos núms. 58 y 59/2013) se argumenta que: « En efecto, es cierto que la Resolución de 8 de febrero de 2011 de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2011 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro (BOE 10/02/2011) en su apartado tercero.4 expone que "no se ha considerado en los costes variables el peaje al que se refiere la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que deberá incorporarse a su entrada en vigor según se establezca reglamentariamente". Y que, posteriormente, la Resolución de 30 de diciembre de 2011, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2012 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, incluyen el "peaje de 0,5 €/MWh al que se refiere la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre ". Inclusión que viene realizándose en las Resoluciones posteriores. Pero como razona la Abogacía del Estado, al no venir dicho coste incluido en la metodología del Real Decreto 134/2010, la Secretaría de Estado no lo incluyó hasta que no existió la correspondiente habilitación normativa, la cual se produjo con la publicación de la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre, donde con claridad se dice que el precio de peaje de generación será de 0,5 EUR/MWh añadiéndose que dicha cifra será también incluida "en el coste unitario de generación de los grupos adscritos al Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica". Por lo tanto, dicho coste no se tuvo en cuenta por la Administración hasta que se introdujo normativamente en la "metodología".

Por tanto, en este caso, existe habilitación normativa específica. La cual, insistimos, no existe para lo pretendido en el caso de autos, sin que esta Sala esté habilitada para determinar el contenido que han de tener las disposiciones con rango de ley. La Sala quiere destacar, además, que en este caso se trata de una actuación en una materia que pueden subsumirse en lo que el Tribunal Supremo califica como "sistema regulado complejo", caracterizado por la "intervención administrativa" en la actividad de producción de energía eléctrica, constituida por "un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes particulares". Mientras que la materia impositiva tiene un ámbito propio, distinto del propio del "sistema regulado" - STS de 29 de mayo de 2013 (Rec. 193/2010 )-. Desde esta perspectiva se entiende la argumentación de la Abogacía del Estado cuando sostiene que las modificaciones del sistema tributario, ya perjudiquen o beneficien al titular de la central, son algo ajeno al sistema de restricciones por garantía de suministro. Esta misma conclusión se infiere de a STS de 21 de octubre de 1991 (rec. 749/1988 ), que rechaza la responsabilidad de la Administración del Estado en la fijación de los precios de los carburantes al no haber tenido en cuenta un Impuesto Especial autonómico que gravaba el stock de combustible.

Por otro lado, con el escrito de conclusiones, aportó una propuesta de "Orden por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos", en la que se vendría a reconocer como coste de explotación variable "el impuesto sobre el valor de la electricidad que establece la Ley 15/2012, así como el resto de los tributos regulados en dicha ley".

Dicha propuesta ha dado lugar a la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (B.O.E de 20 de junio de 2014), si bien la misma se refiere a un marco normativo diferente al contemplado en el presente recurso, que viene determinado por el nuevo marco retributivo recogido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, como consecuencia de la habilitación conferida por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio; y en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Este marco pretende articular una retribución que permita a las instalaciones renovables, a las de cogeneración y residuos cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable. Se establece, así, un régimen retributivo específico, adicionalmente a la retribución que les corresponda por su participación en el mercado de producción de energía eléctrica a través de cualquiera de sus modalidades de contratación, que podrá ser percibido por las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos que no alcancen el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que les permitan competir en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado obteniendo una rentabilidad razonable.

Para el cálculo de la retribución específica se considerará para una instalación tipo, los ingresos por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, los costes de explotación medios necesarios para realizar la actividad y el valor de la inversión inicial de la instalación tipo, todo ello para una empresa eficiente y bien gestionada.

La finalidad y los presupuestos de este marco retributivo son, pues, diferentes al que corresponde al procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro, y se basa en parámetros distintos. Éste supone una compensación económica por la prestación de un servicio público de interés económico general; y como señaló la Comisión en la Decisión por la que autorizaba la misma, el coste de generación unitario calculado ex ante no se correspondía con el soportado por el operador de unas instalaciones bien explotadas y equipadas; y que la compensación real, una vez realizado el ajuste ex post, dependerá de los costes reales de cada empresa afectada y de sus ingresos y no de los costes de una empresa de generación de electricidad media bien gestionada y debidamente equipada.

Por otro lado, también el legislador optó expresamente por no incluir determinados costes, como los correspondientes al transporte de carbón autóctono, según se pone de relieve en el apartado 61 de la Decisión de la Comisión, con la finalidad de que el titular de la central compre el carbón a la mina más cercana, que sería su suministrador habitual.

Así, tratándose de una ayuda consistente, como se ha dicho, en una compensación económica por la prestación de un servicio público de interés económico general, constituye una legítima opción de política energética la inclusión o no de determinados parámetros en el importe de la misma, siempre que se respete el fin perseguido. Y en este caso se optó por no incorporar los costes tributarios.

DÉCIMOCUARTO.- Una vez que se ha concluido la improcedencia de incluir entre los parámetros contemplados en la resolución impugnada el importe de los impuestos regulados en la Ley 15/2012, no ha lugar a reconocer a la recurrente indemnización alguna por los daños y perjuicios supuestamente derivados de su no incorporación al precio de la energía."

[...] No obstante lo anterior, se plantea además, de forma particular en la demanda rectora de estos autos, y lo que en su caso podría llevar a la corrección de los costes variables fijados en la resolución impugnada, la existencia de un error en la aplicación de la metodología aprobada por el Real Decreto 134/2010, lo que implica, a juicio de la entidad actora, que el Precio Regulado Estimado reconocido sea inferior al que correspondería legalmente a la central de Guardo 2.

Se remite para ello a las páginas 4 a 6 del informe pericial y al apéndice A que aporta, de donde se deduce que aplicando el método de cálculo del PRCAi (parámetro integrado en los costes variables que determina el Precio Regulado Estimado) previsto en el Real Decreto 134/2010 a los valores de precios publicados en la resolución impugnada, no ha sido posible replicar el valor del precio medio de carbón autóctono reconocido en el apartado 3 del Anexo II de dicha resolución (que tras la modificación operada por la corrección de errores de la misma es de 80,69 €/t), y ello porque, de acuerdo con ese informe pericial, el resultado de aplicar dicha metodología arrojaría un PRCAi superior, concretamente 84,29 €/t, siendo así incorrecta la cifra de 48,23 €/MWh contenida en el cuadro de costes variables del apartado Cuarto del Anexo, pues resulta imposible obtener el PRCAi fijado en la resolución impugnada si se aplica la metodología prevista al resto de los precios, de modo que -se dice en dicho informe- la corrección de ese error implicaría un incremento del coste variable reconocido en la Resolución, que se situaría en 49,66€/MWh.

Dice en concreto el informe pericial respecto a este punto lo que sigue: " Parecería que los cálculos que aparecen en la corrección de errores de la Resolución no consideran el coste de logística y gestión del Almacén, y que ascienden a 11,24 €/t (sin tener en cuenta este coste, nuestras estimaciones arrojan un valor del PRCA para Guardo 2 de 80,03 €/t, cercano al valor que aparece en la corrección de errores de la Resolución)."

El Sr. Abogado del Estado aduce, en relación a este aspecto, que ha de tenerse en cuenta en primer lugar que la actora no hizo en su día mención a la falta de corrección de este parámetro (páginas 86 y 87 del expediente administrativo); y, en segundo lugar, que el PRCAi es sólo uno de los componentes que sirven para hacer la estimación del coste del combustible base para la determinación del precio unitario pendiente, que al igual que resto de costes se tiene en cuenta para hacer la liquidación definitiva, debiendo incluirse en la aplicación de la compleja metodología para la estimación del componente PRCAi, y además de lo estimado por la parte demandante respecto a la adquisición de carbones del cupo del año 2014, el precio medio de los carbones adquiridos en ejercicios anteriores pero que no fueron consumidos entonces, que por lo tanto forman parte del combustible a consumir en aquel año.

Ahora bien, estas alegaciones de la Administración demandada son rebatidas por la mercantil recurrente en su escrito de conclusiones, quien aduce: respecto a la falta de alegaciones que se hubiesen formulado en la vía administrativa, que ello es debido a que el argumento se refiere al valor del PRCAi fijado en la Corrección de errores de la Resolución impugnada y que fue el de 80,69 €/t, conociéndose por tanto con posterioridad al trámite de alegaciones formuladas al borrador de dicha resolución; y en cuanto al alegato consistente en que el componente PRCA incluye además el precio medio de los carbones comprados en ejercicios anteriores que no fueron consumidos y que por tanto forman parte del combustible a consumir en el ejercicio 2014, aduce que tal argumento se desvanece en el caso que nos ocupa, ya que, tal como fue explicado por el Perito, ocurre que en ese año 2014 no existe cantidad alguna de carbón comprada en años anteriores que estuviere pendiente de consumir, pues en la resolución original y en la corrección de errores aparecen una serie de centrales reflejadas en una tabla que tienen cantidades de carbón compradas pero no quemadas en dichos años anteriores, pero en la que no consta Guardo 2.

Interesa ya señalar, por la relevancia que ello va a tener cara a la estimación de este motivo de la demanda, que la Administración demandada, en su escrito de conclusiones, no llega a esgrimir algún argumento dirigido a combatir concretamente alguna de tales consideraciones de la actora, en que como se ha visto se enervan las afirmaciones del escrito de contestación.

[...] Habiéndose planteado el debate, respecto al segundo punto de la pretensión deducida que acaba de ser indicado, en la forma que ha quedado dicha, esta Sala y Sección no puede sino acoger la pretensión deducida en este aspecto, aceptando por tanto las alegaciones de la parte recurrente, pues:

1. En cuanto a la ausencia de alegaciones formuladas en la vía administrativa que tuvieran que ver concretamente con el error en la determinación del PRCAi, es lo cierto, como bien afirma dicha parte, que ello es debido a que se constata dicha circunstancia como consecuencia de la Corrección de errores de la Resolución impugnada publicada en el BOE de 8 de enero de 2014, que fue cuando se fijó dicho parámetro en 80,689 €/t, que por tanto necesariamente hubo de ser conocido con posterioridad al momento del trámite de alegaciones formuladas al borrador de dicha resolución. En este mismo sentido adviértase además que en la resolución originaria por este parámetro se estableció 89,923, que es incluso superior a la que ahora pretende la actora.

2. En lo que hace al alegato de fondo que esgrime el Abogado del Estado, consistente en que el componente PRCA incluye además el precio medio de los carbones comprados en ejercicios anteriores pero que no fueron entonces consumidos y que por tanto formarían parte del combustible a consumir en el ejercicio 2014, diremos también, asimismo en la línea de lo que aduce la recurrente en sus conclusiones, que con ser cierta tal afirmación carece sin embargo de relevancia en el caso que nos ocupa, ya que y según lo que explicó el Perito, sucede que en la central de Guardo 2 no existía en el año 2014 cantidad alguna de carbón que hubiese sido comprada en años anteriores y que estuviera pendiente de consumirse; y lo que además se apoya tanto en la resolución original como en la propia corrección de errores, donde aparecen, en el apartado segundo y con ocasión de recogerse las " cantidades de carbón a consumir en 2014 ", que " una parte provendrá de la energía no generada en el 2013 como consecuencia de indisponibilidades técnicas sobrevenidas y causas técnicas tal y como figura en la siguiente tabla ", apareciendo una serie de centrales que tienen cantidades de carbón compradas pero no quemadas en tales años anteriores, pero entre las que no se encuentra la de Guardo 2.

Así las cosas, si resulta que la parte recurrente, dado el carácter esencialmente técnico de la cuestión debatida, apoya su tesis en un informe pericial que ha sido debidamente ratificado a presencia judicial, y si se tiene en cuenta, además, que las alegaciones vertidas en el escrito de contestación a la demanda por el representante de la Administración en orden a explicar la legalidad de los cálculos de la resolución recurrida (más bien los cálculos de su corrección de errores) combatiendo los argumentos de la demanda en este punto, han sido a su vez convenientemente enervadas por aquella en su escrito de conclusiones, cuyas explicaciones no han sido sin embargo ahora combatidas por ésta en el suyo, y como antes se adelantaba, no cabe sino estimar en este punto la pretensión deducida; con la consecuencia de que habrá de anularse la Corrección de errores de la Resolución recurrida en cuanto a la determinación del PRCAi en lo que respecta a la Central de Guardo 2, debiendo la Administración fijarlo en el periodo de ejecución de sentencia, efectuando de nuevo los cálculos sin tomar en consideración los precios del carbón autóctono de ejercicios anteriores a 2014. » .

Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de la mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. recursos de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de junio de 2016 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y presentó escrito de interposición del recurso de casación de fecha 7 de septiembre de 2016, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Ordinario 80/2014, y en mérito de cuanto antecede se dicte Sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95.2 a), c ) y d) de la LJCA , se estime el recurso formulado por mi representada al amparo del artículo 88.1.a), c) y d) (defecto en el ejercicio de la jurisdicción por parte de la Sala de Instancia, incongruencia e infracción de ls normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, respectivamente) y, en consecuencia, case la Sentencia Recurrida y resuelva la controversia dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

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Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 10 de octubre de 2016, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión de los autos y expediente administrativo que se devuelven en este mismo trámite, se sirva admitirlo, tener al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, por personado y parte en lso autos y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia referida, para seguir el procedimiento por sus trámites y, resolverlo mediante sentencia que ESTIME este recurso, CASE Y ANULE la sentencia recurrida, y, en su lugar, DICTE NUEVA SENTENCIA por la que SE DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia.

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Por providencia de 24 de noviembre de 2016 se admiten los recursos de casación

Recibidas las actuaciones procedentes de la Sección 102 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo y, visto el estado en que se encuentran, por diligencia de 21 de diciembre de 2016, se convalidan por la Sección Tercera las actuaciones practicadas y se acuerda entregar copia de los escritos de interposición de los recursos de casación a las partes recurridas [la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUBIÓN), VIESGO GENERACIÓN, S.L. y GAS NATURAL SDG, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado en escrito presentado el 10 de enero de 2017, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, habiendo por presentado este escrito y admitiéndolo, tenga por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario y, previos los trámites de rigor, dicte Resolución inadmitiendo su motivo primero, y desestimándolo en lo demás; o subsidiariamente desestimándolo en su totalidad; sin perjuicio de la estimación del recurso de casación interpuesto por esta parte demandada y correlativa desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto; con imposición de costas en todo caso a la contraparte.

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2. - La procuradora doña Nuria Munar Serrano, en representación de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., presentó escrito el 6 de febrero de 2017, en el que expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo y tenga por formulada en tiempo y forma la oposición de esta parte al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Ordinario 80/2014, y en mérito de cuanto antecede se dicte Sentencia por la que se desestime el citado recurso, imponiendo las costas a la recurrente.

   .

Por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2017, se declara caducado el trámite de oposición concedido a los recurridos FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN)], VIESGO GENERACIÓN, S.L. y GAS NATURAL SDG, S.A., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2017, se tiene por personado como recurrido al procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.U., en la forma y modo que la ley dispone, entendiéndose ésta y las sucesivas diligencias con dicho procurador.

Por providencia de 21 de marzo de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento de los recursos de casación.

Los recursos de casación que enjuiciamos, se interpusieron por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2013, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, anulando la determinación del PRCAI en lo que respecta a la Central de Guardo 2.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en la formulación de dos motivos de casación.

El primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruencia y en falta de motivación, con vulneración del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el desarrollo de este motivo de casación se aduce que la sentencia impugnada no explica de forma precisa las razones por las que acoge el dictamen del perito y porqué no son atendibles las objeciones que el Abogado del Estado expresó, ni tampoco clarifica que extremos del dictamen pericial deben ser considerados relevantes de los que se partió para determinar, en ejecución de sentencia, el PRCAI en lo que respecta a la Central de Guardo 2.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la infracción de las normas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, al haber llevado a cabo el juzgador de instancia los datos acreditados en autos, que es arbitraria e irrazonable, y vulnera, por ello, los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. se articula en la formulación de seis motivos de casación.

El primer motivo de casación, que se formula al amparo Al amparo del art. 88.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia que la sentencia impugnada vulnera el defecto en el ejercicio de la jurisdicción con vulneración del artículo 117.3 de la Constitución , el artículo . 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 1.1 y 25 de la citada Ley jurisdiccional .

Se aduce que como ya se sostuvo en la instancia, el apartado 4º de la resolución impugnada es ilegal, y esa ilegalidad pudo y debió haber sido revisada por la Sala a quo por mucho que el contenido de dicho apartado hubiera sido asumido por normas ulteriores de rango de ley, pues resulta excesivo considerar que la norma reglamentaria tiene rango legal simplemente porque dos Reales Decretos-Ley han modificado alguna de sus previsiones. Además la ilegalidad que se denuncia es posterior a tales Reales Decretos- leyes. En definitiva la Sala ha incurrido en un defecto de jurisdicción al negarse a declarar la nulidad del anexo II del Real Decreto 134/2010.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del art. 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia, con infracción de los artículos 33 y 67 de la citada ley jurisdiccional y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber resuelto nada sobre una cuestión concretamente planteada en este recurso, referida a si el importe satisfecho en concepto de impuesto especial sobre el carbón empleado para la producción de energía eléctrica forma o no parte de "los precios de adquisición del carbón autóctono para cada central".

El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración del Anexo II, apartado 3.2, del Real Decreto 134/2010 . Este motivo se relaciona con el anterior para el caso de que se entendiera que la sentencia sí dio respuesta a la cuestión ahí apuntada. EL impuesto mencionado se repercute en la factura de venta del carbón; asimismo, resulta del RD 134/2010 que el precio del carbón es uno de los elementos a considerar en la fijación del precio regulado, y está también aceptado que este impuesto (pese a figurar en las facturas de compra del carbón) no se ha incluido en el precio regulado.

El cuarto motivo de casación, se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la ilegalidad, por omisión, al no haber corregido el legislador la infracción del artículo 33 de la Constitución , del artículo 1 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y del artículo 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea producida tras la aprobación de la Ley 15/2012 .

Alega la recurrente que la sentencia infringe su derecho de propiedad, porque se le ha impuesto una obligación «de servicio público», y ello implica que Iberdrola debe poder recuperar los costes correspondientes, del mismo modo que debe quedar salvaguardada una retribución adecuada por la asunción de tal obligación, siendo así que el precio regulado fijado por la resolución impugnada en el proceso de instancia, no cubre esos costes, dañando, por ende, el contenido del derecho de propiedad de Iberdrola.

El quinto motivo de casación que se formula, se sustenta al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la ilegalidad, por omisión, al no haber corregido el legislador la infracción de los principios de objetividad y transparencia consagrados en el artículo 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico . No se puede imponer a los productores la obligación de producir a pérdidas.

El sexto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la ilegalidad, por omisión, al no haber corregido el legislador la infracción del principio de proporcionalidad postulado en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional, insiste en la necesidad de dar un precio regulado que permita a los productores cubrir los costes y obtener un beneficio razonable.

Sobre el examen de los motivos de casación formulados por el Abogado del Estado.

El primer motivo de casación formulado por el Abogado del Estado, basado en la infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede ser estimado, por las siguientes consideraciones jurídicas:

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla el Abogado del Estado, respecto de que la sentencia impugnada adolece del defecto de motivación, en cuanto no queda determinado el alcance de su fallo, pues no se puede comprender en su ratio decidendi que extremos de la pericial se acogen, en relación con el valor del parámetro PRCA (precio medio ponderado de las toneladas adquiridas a cada suministrador).

En la medida que la sentencia impugnada se remite al dictamen pericial elaborado por Oscar Arnedillo de la Consultora Nera, en el que se exponen con suficiente claridad las conclusiones obtenidas respecto del objeto de la pericia, no resulta cuestionable que el Tribunal de instancia incurra en déficit de motivación.

El Tribunal de instancia aprecia razonablemente el error que existe en la resolución de la Secretaría de Estado de Energía impugnada, respecto de la estimación de este componente del coste del combustible fijado en 80.689 €/t y acepta que debe corregirse para resultar un valor de 84,29 €/t. Ello constituye la premisa fáctica que determina el alcance del fallo dictado, que sería ulteriormente aclarado por Auto de 11 de mayo de 2016 , y justifica la condena a la Administración para que en ejecución de sentencia, y aplique la metodología de cálculo adoptada en el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

También descartamos que la sentencia impugnada incurra en incongruencia omisiva, pues observamos que en la denuncia de este vicio procesal, el Abogado del Estado insiste en el argumento de que la sentencia impugnada funda su pronunciamiento parcialmente estimatorio de las pretensiones deducidas en el recurso contencioso-administrativo, en la aceptación in integrum de la prueba pericial aportada por la parte demandante, al no haber sido objeto de crítica por la representación de la Administración demandada.

Consideramos que la crítica que se formula en estos términos a la sentencia impugnada por prescindir de las alegaciones esenciales formuladas por la parte en su escrito de conclusiones, carece de fundamento al formularse por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto apreciamos que se cuestiona, en realidad, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, en relación con la determinación del valor del parámetro PRCA asignado a la central de Guardo 2.

Al respecto, debe ponerse de relieve que en el escrito de conclusiones presentado por el Abogado del Estado en la instancia, se reconoce expresamente el error en que incurrió la resolución del Secretario de Estado de Energía, en la determinación del valor PRCA (partiendo de la admisión de que en cuanto que en el año 214 la central de Guardo no tenía asignada producción alguna procedente de indisponibilidades del ejercicio 2013 y que no existen cantidades de carbón adquiridas en 2013 y no consumidas, que se hayan tenido en cuenta en los cálculos realizados). También el Abogado del Estado en dicho escrito procesal, calificó de incorrecto «el cálculo del PRCA realizado por los peritos para el carbón procedente de UMINSA SUB en la resolución impugnada» (sic).

Ello determina -ante la falta de una crítica convincente a la pericial aportada por Iberdrola-, que sea plenamente coherente el pronunciamiento de la sentencia impugnada de estimar la pretensión formulada, relativa a que se declare no conforme a Derecho la resolución impugnada, en lo que concierne a la determinación del coste del PRCA asignado a la Central de Guardo 2, al ser inconsistente al valor reflejado con la metodología de cálculo establecida en el Real Decreto 134/2010.

Por ello, estimamos que el pronunciamiento del Tribunal de instancia es plenamente acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada respecto del significado y alcance del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo , 24/2010, de 27 de abril , 25/2012, de 27 de febrero , y 2/2013, de 14 de enero :

En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5).

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Cabe recordar, al respecto, que, en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se delimitan los presupuestos de vulneración del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones de orden sustancial deducidas por las partes, de los argumentos no relevantes planteados, en los siguientes términos:

Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley». » .

En último término, cabe poner de relieve para desestimar este motivo de casación, que, frente a la tesis formulada por el Abogado del Estado, respecto de las dificultades que pudiera encontrar el Secretario de Estado de Energía para ejecutar el fallo de la sentencia debido a su incongruencia y falta de motivación, Iberdrola Generación, S.A., en su escrito de oposición a este recurso de casación, pone en conocimiento de este Tribunal Supremo que la sentencia ya ha sido ejecutada y que dicha autoridad administrativa ha sabido perfectamente hacerlo.

El segundo motivo de casación, basado en la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , que denuncia que el Tribunal de instancia ha realizado una valoración de los datos obrantes en autos, que es arbitraria e incompatible con las reglas de la sana crítica, no puede ser estimado.

Esta Sala rechaza el reproche casacional que se formula a la sentencia impugnada «por haber acogido de plano y de forma acrítica» la prueba pericial propuesta por la mercantil Iberdrola, S.-A., tendente a demostrar el error padecido por el Secretario de Estado de Energía, en la determinación del valor del factor PRCA asignado a la Central de Guardo 2, teniendo en cuenta que lo que se pretende es alterar la convicción del juzgador de instancia mediante la alegación de hechos nuevos que fueron introducidos en el escrito de conclusiones y que no fueron objeto de acreditación alguna en la fase de prueba, dado que el Abogado del Estado ni siquiera solicitó el recibimiento del proceso a prueba.

Al respecto, debe significarse que la pretensión de revisión de la convicción del juzgador no es atendible en el seno de un recurso extraordinario de casación, salvo en supuestos limitados y excepcionales, porque, según sostuvimos en las sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 2001 (RC 295/1995 ) y de 3 de abril de 2002 (RC 2075/23002 ), la apreciación de la prueba queda al arbitrio y criterio de los tribunales de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, y el posible error de los órganos de instancia en dicha apreciación no constituye motivo casacional, salvo que su valoración fuese manifiestamente ilógica, arbitraria o contraria a las normas del razonar humano, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2008 (RC 4590/2004 ), dijimos:

La naturaleza de la casación, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, luego veremos con qué excepciones. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

No obstante, el acceso de las cuestiones relacionadas con la prueba podrían ser revisadas en casación únicamente por los medios que permite la jurisprudencia de esta Sala, desde sus Sentencias 2 de noviembre de 1999 y 20 de marzo de 2000 . Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a) cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b) por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte ( artículo 88.1.c/ LJCA ); c) mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e) si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g) mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia.

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En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 80/2014 .

TERCERO.- Sobre el examen de los motivos de casación formulados por Iberdrola Generación, S.A.

El primer motivo de casación formulado por Iberdrola Generación, S.A., sustentado al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , que denuncia que la sentencia impugnada ha incurrido en defecto en el ejercicio de jurisdicción, e infringe el artículo 117.3 de la Constitución , el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 1.1 y 25 de la citada Ley procesal , no puede ser estimado, por las siguientes consideraciones jurídicas:

Esta Sala considera, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2017 (RC 1808/2015 ), que este motivo de casación no puede tener favorable acogida, pues el Tribunal de instancia razona de forma motivada sobre la inviabilidad de la pretensión anulatoria deducida en la demanda, haciendo una serie de consideraciones sobre el rango de la norma, que en modo alguno han de interpretarse como un defecto de jurisdicción.

En la fundamentación de esta sentencia, la Sala entra a analizar la invocación de infracción del artículo 33 de la Constitución española y al examen detallado de las distintas alegaciones impugnatorias deducidas por Iberdrola en los extensos fundamentos jurídicos (séptimo a decimotercero) en los que se abordan de forma pormenorizada las distintas alegaciones de nulidad, sin que pueda advertirse la denegación de justicia a la que alude el motivo casacional, que debe ser desestimado.

Por tanto, estimamos que la formulación del motivo no tiene encaje en los supuestos de defecto de jurisdicción a los que se refiere el apartado a) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa invocado sobre el que la jurisprudencia ha declarado ( STS de 19 de julio de 2003 (RC 5679/2000 ) «este motivo que sirve para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, debe entenderse comprensivo de los supuestos de decisiones que desconozcan los límites de la jurisdicción respecto a otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado y existe defecto de jurisdicción cuando el órgano ante el que se ha producido el litigio deja de conocer del mismo en razón a la materia, por estar atribuido el conocimiento a otro orden jurisdiccional, cuando debió conocer de ello».

En el supuesto enjuiciado, es claro que el Tribunal de instancia se pronuncia en el ejercicio de la jurisdicción y dentro de los límites propios del orden contencioso administrativo, limitándose la mercantil recurrente a discrepar del pronunciamiento emitido, en un planteamiento que carece de fundamento. No cabe apreciar el defecto de jurisdicción que el recurrente invoca, sino el mero control jurisdiccional dentro del ámbito propio de actuación de los Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional ex artículo 117.3 de la Constitución española , revisando la legalidad de la actuación administrativa y llegando a una conclusión distinta a la propugnada por la recurrente.

Se aprecia, en definitiva, una clara falta de fundamento del planteamiento del motivo alegando el defecto de jurisdicción artículo 88.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el desarrollo del mismo, centrado esencialmente en denunciar una conclusión que alcanza la sentencia recurrida (en su fundamento noveno). Se intenta combatir los razonamientos en los que se apoya la decisión de la sentencia, expresando una crítica que responde a una discrepancia sustantiva con la conclusión alcanzada por la Sala, lo que aleja el motivo de los supuestos contemplados en el apartado a) de la citada ley jurisdiccional), y lo sitúa en la infracción de normas del ordenamiento jurídico que establece el artículo 88.1 d) de la LJCA .

El segundo motivo de casación, que se fundamenta en la infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede ser estimado.

Esta Sala considera que el reproche que se formula a la sentencia impugnada, de incurrir en incongruencia al no haberse pronunciado sobre uno de los motivos de impugnación que justificaba la pretensión de nulidad de la resolución del Secretario de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2013, referido a si el impuesto especial sobre el carbón forma parte del precio del carbón, a tenor de lo dispuesto en el apartado 3.2 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, carece de fundamento.

En efecto, observamos que en el fundamento jurídico tercero de la resolución judicial recurrida, se rechaza expresamente que proceda incluir los nuevos impuestos especiales sobre el carbón, porque el artículo 2.3 del Anexo II del Real Decreto 134/20120, no los contempla.

Por ello, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, la sentencia de instancia no adolece del vicio de incongruencia omisiva, porque da cumplida respuesta a las alegaciones que configuran la causa petendi.

Al respecto, cabe recordar que, según una consolidada jurisprudencia de esta Sala, la incongruencia omisiva de la sentencia se produce cuando la sentencia no resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), siendo procedente recordar aquí la doctrina reiterada de esta Sala, de la que son muestra la sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 23 de abril de 2015 (casación 2064/2012 ) y las demás sentencias que en ella se citan, que recogen, a su vez, la doctrina establecida en sentencia de esta Sección 3ª de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ). Esta sentencia mencionada en último lugar se expresa en los siguientes términos:

[...] desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

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El tercer motivo de casación, que se sustenta en la infracción del apartado 3.2 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, no puede ser estimado, por razones exclusivamente formales.

Observamos en su formulación que se omite toda crítica a la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, al limitarse a remitirse -incurriendo en una defectuosa aplicación de la técnica casacional-, a los argumentos expuestos en la formulación del precedente motivo de casación.

En lo que concierne al examen de los motivos de casación cuarto, quinto y sexto formulados por al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con un enunciado coincidente, lo que determina que los examinemos conjuntamente, que denuncian la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la «ilegalidad por omisión» al no haber corregido el legislador la quiebra de los artículos 33 CE , 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (motivo segundo), la infracción de los principios de objetividad y transparencia consagrados en el artículo 15.3 LSE (motivo tercero) y la infracción del principio de proporcionalidad postulado en la jurisprudencia del TJUE y del TC (motivo cuarto), no pueden ser estimados.

Como se advierte, desde distintas perspectivas, la recurrente censura la resolución del Secretario de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2013 impugnada, en cuanto, no se tienen en cuenta los costes soportados por IBERDROLA GENERACIÓN S.A. como consecuencia de las medidas tributarias incluidas en la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre. Los argumentos en que apoya su solicitud son diversos, pero radican en que la regulación del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, determina que IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U incurra en importantes pérdidas al no ser suficiente la retribución fijada para compensar el coste de producción de energía eléctrica en su instalación.

Aduce dicha mercantil que no es posible mantener una interpretación puramente rígida y estática de los parámetros de cálculo previstos en el Real Decreto 134/2010, que ha de interpretarse de acuerdo con la Constitución y con el Derecho Europeo y que debieron integrarse entre los conceptos económicos relevantes para el cálculo de la retribución las medidas tributarias derivadas de la mencionada Ley 15/2012, que tienen un impacto directo e inmediato en el ejercicio de la actividad empresarial.

Los motivos así formulados no pueden tener favorable acogida, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en nuestras precedentes sentencias de 15 , 19 y 26 de Junio de 2017 que antes hemos reseñado. Debemos así remitirnos a la primera de las Sentencias recaídas de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ) en las que descartamos que la resolución impugnada vulnere las invocadas disposiciones del ordenamiento jurídico español y del derecho de la Unión Europea, por no incluir en la retribución calculada por la resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013 los costes resultantes de las medidas tributarias implantadas por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Dijimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ) cuya doctrina reiteramos en las posteriores sentencias de 19 de junio de 2017 (RC 163/2015 y RC 393/2015 ) y 26 de junio de 2017 (RC 2686/2015 ), en sus fundamentos jurídicos cuarto a séptimo, lo siguiente:

El tercer motivo denuncia la vulneración de la Decisión CE 178/2010. La sentencia recurrida debió acordar la nulidad de la resolución recurrida y obligar en su caso a la administración al desarrollo reglamentario necesario que permitiera el reconocimiento de los mayores costes de generación.

El desarrollo del motivo refiere la infracción, que luego conecta con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010. Parte de una premisa que no es discutible, el tenor literal del apartado 3 del Anexo II citado. Seguidamente, añade que los impuestos creados por la Ley 15/2012 no estaban incluidos en los costes del citado Anexo, cuestión también obvia. Transcribe luego la Decisión CE/178/2010, de la que infiere que presta un servicio de interés económico general que debe ser adecuadamente retribuido y de esa conclusión colige que deben incluirse los controvertidos "mayores costes". Añade una crítica subsidiaria de la sentencia que, a su juicio, podría, tras anular la resolución, obligar a que se ejerciese la potestad reglamentaria para incorporar dichos costes y cita luego la doctrina de esta Sala sobre la Orden IET/221/2013.

El caso de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, en relación con la inclusión del suplemento territorial no es trasladable al presente caso. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio , si bien no examina el tema de fondo, sino la justificación de la urgencia y la motivación de las medidas adoptadas, pero destaca que se pretendió crear la obligación de aplicar ese suplemento territorial en caso de que existan tributos autonómicos, informando asimismo a los consumidores sobre los que recae que ese sobrecoste se debe a una medida adoptada en el ámbito autonómico.

El supuesto de hecho sobre la posibilidad, luego obligación, de incluir el suplemento territorial en los peajes poco tiene que ver con el caso aquí tratado. Tal motivo supone que los tributos en cuestión deben estar incluidos en el tenor literal del Anexo II, apartado 3, del Real Decreto 134/2010, y recurre para justificar esta inclusión a que, económicamente, se trata de mayores costes que no debe soportar quien presta un servicio de interés general, trayendo a colación la Decisión CE que autoriza la ayuda para amparar ese presunto sobrecoste.

La sentencia de instancia resolvió dicha cuestión en estos términos en su fundamento de derecho octavo, con un puntual examen de la normativa aplicable, que reproducimos:

OCTAVO.- El artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema".

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro» -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro, serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa

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Ninguno de estos argumentos pierden su valor frente al motivo casacional. Por el contrario, en el motivo subyace una apuesta de que se complemente el apartado 3 del Anexo II incluyendo los tributos controvertidos. Esa apuesta merece esta crítica de la sentencia ahora recurrida, fundamento de derecho noveno, respecto de cuyos argumentos nada dice el motivo:

NOVENO.- La parte actora lo que pretende, en realidad, es que la Sala realice una interpretación amplia del RD 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Tal pretensión no puede ser estimada, por cuanto implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla, lo que no puede realizar esta Sala. Menos aún cuando, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010. (...)

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La sentencia utiliza un argumento muy consistente para rechazar la alegación que ahora se hace a través de este motivo de casación y añade otro no cuestionado en el motivo, la asunción de las disposiciones por normas ulteriores de rango superior.

A modo de síntesis:

1) El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

2) Ese coste unitario de generación incluirá los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

3) La resolución impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

4) La parte actora pretende que la Sala realice una interpretación amplia del Real Decreto 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica.

5) Tal pretensión implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla.

6) Tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior: Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

7) Los recursos contra el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, y el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, han sido desestimados por esta Sala en sendas sentencias de 22 de mayo de 2013 -recursos núms. 470/2010 y 524/2010 , 24 de mayo de 2013 -recurso núm. 529/2010 - y otras dos de 29 de mayo de 2013 -recursos núms. 193/2010 y 520/2010 -.

8) Como ha dicho esta Sala «incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad-que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto». En este sentido, las sentencias mencionadas en el apartado anterior.

[...] La vulneración del principio de proporcionalidad.

El cuarto motivo de casación alega infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , de la sentencia Federutility y de la Directiva 2005/89/CE, sobre el principio de proporcionalidad.

En realidad, el artículo 3 de la primera Directiva citada y el 3.4 de la segunda permiten al recurrente alegar infracción del principio de proporcionalidad y glosar la pericial de parte practicada en el proceso de instancia para señalar que las medidas tributarias de la Ley 15/2012 suponen una disminución de beneficios, de la que resulta, en alegación de la recurrente, pérdidas. La tesis esencial es que el establecimiento de una obligación de carácter público exige una retribución de los costes generados por dicha obligación que, en este caso, se habría visto vulnerada por no incluir los presuntos sobrecostes causados por la Ley 15/2012.

La recurrente alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica.

Pues bien, como quiera que la recurrente cuestiona la sentencia recurrida arrancando desde una situación económica de sus Centrales térmicas afectadas por la resolución impugnada en la instancia que pondría en riesgo su continuidad al incurrir en pérdidas, hay que recordar lo que dice la sentencia recurrida sobre esta cuestión en su fundamento de derecho duodécimo:

(...) Y en cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación este impuesto, así como el impuesto sobre el carbón, cabe señalar que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. La Decisión de la Comisión que autorizó la compensación financiera a esas centrales, que implicaba la medida, señaló que "La compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono".

De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014

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En resumen, debemos concluir en este punto:

1) Se reitera la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

2) El cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada que, no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014.

3) Sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables.

4) Para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que, sin el mismo, la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

5) Es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado.

Sentado lo anterior, aborda también la sentencia la alegación de infracción del principio de proporcionalidad que subyace ahora en este motivo de casación y responde de la siguiente manera sobre las dos cuestiones planteadas.

1. - Respecto del abono del coste unitario de generación, dice en el fundamento de derecho decimocuarto:

   (...) Pues bien, la Decisión de la Comisión analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el RD 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias, y concluye que estas categorías de costes corresponden a los costes habitualmente soportados en la generación de electricidad por una central de carbón; considerando, en base a los distintos elementos que analiza, que estos costes se calcularán de manera precisa y objetiva y se corresponderán de hecho a la prestación de un servicio de interés económico general.

   Y en cuanto al beneficio integrado en la compensación por servicio público, señala que "tendrá en cuenta, de conformidad con el punto 18 del Marco sobre la compensación por servicio público, el bajo nivel de riesgo atribuido a la actividad de las centrales de carbón autóctono en el marco del servicio de interés económico general, puesto que se tratará de la misma tasa que la que se utiliza para la retribución de la producción de electricidad regulada en los sistemas insulares y extrapeninsulares, que también cuentan con un riesgo limitado".

   Precisa que "Además, esta tasa se ha establecido sobre la base de una metodología estándar basada en el coste medio ponderado del capital (WACC) de las empresas eléctricas. Esta tasa de retribución antes de impuestos estimada al 7,86%, corresponde a una tasa de retribución de 5,5% libre de impuestos. Las autoridades españolas han presentado cálculos detallados que muestran que dicha tasa es inferior al WACC observado para el sector eléctrico español entre 2003 y 2009. Además esta tasa es también inferior al WACC de las operaciones de red de transmisión y distribución que son actividades reguladas con un riesgo comercial muy reducido, como la producción de electricidad a partir de carbón autóctono bajo la obligación de servicio público prevista en el real Decreto modificado".

   Y concluye, habida cuenta de estos elementos, que "el beneficio previsto por España puede considerarse razonable".

   Por lo que ha de concluirse que los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir. Que ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir costes como los pretendidos en este recurso, por lo que tampoco pueden incorporarse en la resolución impugnada. Y que el beneficio que se establece se considera razonable. En consecuencia, no puede afirmarse que resulte vulnerado el principio de proporcionalidad

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2. - Sobre los nuevos tributos cuya incorporación al coste unitario de generación se postula, dice el mismo fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia que:

   (...) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial, como se deduce de los informes que se han aportado con la demanda, pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. Y, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de estos impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra carga tributaria

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   Ninguno de los argumentos utilizados por la sentencia es rebatido en el motivo de casación porque, por un lado la Comisión consideró razonable la retribución y, por tanto, ajustada a las Directivas mencionadas; y, por otro, es evidente que la disminución de beneficios por efecto de los impuestos no se produce para las Centrales térmicas de la recurrente por el hecho de estar sujetas al sistema de restricciones por garantía de suministro, sino que es consecuente a la condición de sujeto pasivo del impuesto determinada para la recurrente y para otras competidoras de la misma, respecto de sus Centrales térmicas y otras distintas, independientemente de que estén incluidas o no en la selección realizada para el sistema regulado por el Real Decreto 134/2010.

   En definitiva, para sintetizar estos dos últimos apartados:

   1) Los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir.

   2) Ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir o incorporar costes como los ahora pretendidos. Tampoco puede hacerlo la resolución cuestionada.

   3) El beneficio que se establece se considera razonable, a la luz de la Decisión de la Comisión que analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el Real Decreto 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias.

   4) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial. Pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro".

   5) El abono de los mencionados impuestos no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley.

   6) El Real Decreto trata de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

   Así se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo establecido.

   7) No se vulnera el principio de proporcionalidad. » .

   Con arreglo a la transcrita fundamentación jurídica plenamente trasladable al presente recurso contencioso procede, en suma, desestimar los motivos de casación cuarto, quinto y sexto, pues bajo la supuesta infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la «ilegalidad por omisión» al no haber corregido el legislador la quiebra de los distintos artículos que se invocan en cada uno de los motivos se suscita la disconformidad de la resolución del Secretario de Estado de Energía impugnada con las normas nacionales y europeas derivadas de la no inclusión de los costes tributarios reseñados, cuestión que ya hemos analizado y resuelto en nuestras precedentes sentencias.

   Los argumentos esgrimidos a lo largo de la demanda sobre la quiebra del derecho de propiedad ex artículo 33 CE, CEDH y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al no haberse garantizado una rentabilidad razonable en sus instalaciones, no resultan atendibles por los razonamientos antes expuestos y tampoco se advierte la quiebra de los principios de objetividad, transparencia del articulo 15.3 LSE , ni el de proporcionalidad con arreglo a la jurisprudencia del TJUE y del TC, por las razones que ya fueron expuestas de forma motivada en la sentencia de instancia, con una argumentación jurídica detallada y plenamente razonable que se explicita en los fundamentos jurídicos séptimo a decimotercero de la sentencia recurrida, sin que, en fin, las diferentes críticas vertidas en la demanda alteren nuestra conclusión sobre la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

   En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los seis motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 80/2014 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a ninguna de las partes, al posicionarse tanto la Administración del Estado como la mercantil Iberdrola, S.A., a la vez, como partes recurrentes y partes recurridas.

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 80/2014 .

Segundo.- Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 80/2014 .

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, en los términos fundamentados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.