STS 1074/2018, 25 de Junio de 2018

La representación procesal de la mercantil ELECTRA CALDENSE, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2660/2015 de referencia, mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2016, y por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2016 se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la cual, con estimación del presente recurso contencioso-administrativo:

[...] Declare la nulidad de los siguientes preceptos de la Orden IET/2660/2015 impugnada:

a) Anexo VI por el que se establecen los criterios de cálculo de la Vida Residual de las empresas distribuidoras por ser contrario a:

- A lo establecido en el art. 11 y concordantes del RD 1048/2013 que regula el cálculo de la retribución base teniendo en cuenta la vida útil regulatoria y no el valor contable.

-Los principios recogidos en el art. 13 , 14.3 , 40.3 y concordantes de la Ley 24/2013 relativo a la retribución de las actividades.

-Al principio recogido en el RDL 9/2103 que recoge el principio de suficiencia retributiva que establece que los regímenes retributivos otorgan para las instalaciones en servicio una retribución durante la vida útil regulatoria de ésta y que deben retribuirse todos aquellos costes necesarios para la actividad de retribución como empresa eficiente y bien gestionada.

b).- Del anexo VIII y IX de la Orden IET 2660/2015 por el que se establece el coeficiente de eficiencia de las inversiones para instalaciones de baja y alta tensión por ser contrario a:

- al art. 9 del RD 1048/2013 por el que se establecen las herramientas regulatorias para el cálculo de la retribución.

- al art. 11 del mismo RD 1048/2013 que regula el cálculo de la retribución base.

- al art.4 , 7 , 13 , 14.3 y 40.3a) de la Ley 24/2103 relativo a la planificación eléctrica.

c).- Artículo 4 y 5 de la OIET 2660/2015 por el que se establece el cálculo de la retribución de otras tareas reguladas de distribución por aplicación de los valores unitarios de referencia y los valores unitarios por cliente de cada una de las tareas reguladas respectivamente. Respecto de las tareas de planificación y retribución por costes de estructura contenidos en el Anexo IV letra D y Anexo IV letra E por ser contrarios a:

- a los artículos 9 , 11 y 13 del RD 1048/2013 por el que se establecen los cálculos del término de retribución por tareas de planificación y costes de estructura.

- al art. 4 , 14.3 , 30.5 , 40.1b ) y 40.3 de la Ley 24/2013 que regula la planificación eléctrica, su objeto y los aspectos que deberá contener.

Y todos ellos, por ser contrarios lo establecido en el art. 9.1 y 9.3 de la Constitución Española .

Por Otrosí solicita se acuerde el recibimiento del proceso a prueba, de conformidad a lo solicitado.

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Por diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2016, se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 16 de diciembre de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, solicitó: « [...] que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas. » .

Mediante diligencia de ordenación de 9 de enero de 2017, se tuvo por contestada la demanda por la representación de la Administración del Estado, y se dió traslado a la representación de las codemandadas Cide Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, SAU y Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. a fin de que contestaran la demanda en el plazo de veinte días, lo que efectuó la procuradora D.ª María Jesús Gutiérrez Aceves, en representación de la mercantil Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L.. en escrito de 8 de febrero de 2017, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho y solicitó:

Que tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulada, en tiempo y forma, la presente contestación a la demanda y, tras los trámites oportunos, desestime las siguientes pretensiones de la demandante:

a) en cuanto solicita la anulación del Anexo VI, por el que se establecen los criterios de cálculo de la vida residual de las empresas distribuidoras -apartado a) de la súplica de la demanda;

b) en cuanto solicita la anulación de los Anexos VIII y IX por el que se establecen los coeficientes de eficiencia -apartado b) de la súplica de la demanda.

c) en cuanto solicita anulación de los artículos 4 y 5 en relación con el Anexo IV letra D y Anexo IV letra E -apartado b) de la súplica de la demanda.

d) Anexo IV-D y del Anexo IV-E de la Orden -guión primero del apartado a) de la súplica del escrito de demanda.

Por Otrosí Primero dice que se tenga por fijada la cuantía en indeterminada.

Por Otrosí Segundo solicita la presentación de conclusiones escritas.

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QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2017, se tuvo por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda a las codemandadas Cide Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica e Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, SAU, al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

SEXTO.- La Letrada de la Administración de Justicia dictó decreto el 15 de febrero de 2017, por el que fijó la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

SÉPTIMO.- Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, por diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2018, se declararon conclusas las actuaciones, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 21 de marzo de 2018, se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de junio de 2018, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso ordinario, interpuesto por ELECTRA CALDENSE, S.A., la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

SEGUNDO.- Marco jurídico en el que se inserta la Orden impugnada.

En línea con lo expuesto en nuestra STS nº 1.681/2017, de 7 de noviembre (RC 1376/2016 ) , antes de abordar los concretos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/2660/2015 y para el adecuado enjuiciamiento de este recurso contencioso-administrativo, debemos referirnos al contenido del Preámbulo de la propia Orden. En éste -tal como señalamos en su momento en la STS de 23 de octubre de 2017 (RCA 1386/2016 ) - se indica que la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, dispone en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 de la propia Ley.

Cabe, asimismo, poner de relieve que la metodología de retribución fue aprobada por el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma recoge los principios retributivos establecidos en la nueva ley del sector eléctrico para la actividad de distribución de energía eléctrica y regula los siguientes aspectos:

a) El cálculo de la retribución de la operación y mantenimiento por aplicación de unos valores unitarios de referencia sobre las instalaciones en servicio.

b) Una valoración a coste de reposición de los activos en servicio no amortizados hasta el año que se toma como base (dos años antes del inicio del primer periodo regulatorio), empleando para ello unos valores unitarios de referencia de inversión.

c) Una valoración del inmovilizado con derecho de retribución a cargo del sistema de los activos puestos en servicio con posterioridad al año base. Para ello se ha recogido una formulación que pondera el valor de inversión en que ha incurrido la empresa y el valor del activo empleando valores unitarios de referencia de inversión.

El Real Decreto 1048/2013, regula en su Capítulo V el procedimiento de establecimiento de los valores unitarios de referencia y la actualización de los mismos. Así en el artículo 19 , dispone que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución ubicadas en la península. Los valores unitarios peninsulares de referencia se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema eléctrico peninsular. Prescribe también este artículo que los valores unitarios de referencia serán únicos para todo el territorio español.

La sala de supervisión regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobó con fecha 26 de junio de 2014 una «propuesta de valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica» y remitió dicha propuesta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo. El Ministerio solicitó información adicional a la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, que, en respuesta, remitió al Ministerio un informe aprobado por la sala de supervisión regulatoria con fecha 13 de noviembre de 2014.

A diferencia del transporte, en el caso de la distribución no existían valores unitarios. Por ello, la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había definido unas instalaciones tipo, asignándoles una serie de elementos constructivos. Una vez realizado este diseño de instalaciones tipo y asignados los elementos que constituyen cada una de ellas, se dio una valoración económica a estas partidas para obtener así los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de cada una de las instalaciones tipo.

Una vez realizado el trámite de audiencia y recibido el informe sobre esta propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la citada Comisión consideró adecuadas las medidas señaladas en los apartados precedentes si bien con algunos cambios.

El artículo 6 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , establece que el año anterior al del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el conjunto de parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante todo el periodo regulatorio. Entre los parámetros que podrán ser fijados por dicha orden ministerial, se recogen expresamente «los valores unitarios de referencia que se emplean en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas recogidas en el artículo 13».

En fin, procede recordar que el objeto de la Orden IET/2660/2015 lo delimita el artículo 1 de la propia Orden en los siguientes términos:

Artículo 1. Objeto.

1. Constituye el objeto de la presente orden:

a) El establecimiento para el primer período regulatorio de:

1.º Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de distribución de energía eléctrica.

2.º Los valores unitarios de referencia que se emplearán en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas.

b) El establecimiento de los valores o la formulación para el cálculo de determinados parámetros retributivos.

c) La definición de los conceptos de crecimiento vegetativo y por aumento relevante en la potencia del elemento a reforzar.

d) La fijación de la compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación.

2. El primer período regulatorio comprenderá desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con la disposición transitoria primera del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica

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Asimismo, conviene poner de relieve que esta Sala se ha pronunciado anteriormente sobre la legalidad de diversos aspectos de la Orden ahora impugnada -entre otras- en las siguientes sentencias:

STS nº 1.607/2017, de 25 de octubre (RO 1379/2016)

STS nº 1.608/2017, de 25 de octubre (RO 1386/2016)

STS nº 1.633/2017, de 30 de octubre (RO 1378/2016)

STS nº 1.635/2017, de 30 de octubre (RO 1216/2016)

STS nº 1.681/2017, de 7 de noviembre (RO 1376/2016)

STS nº 1.753/2017, de 16 de noviembre (RO 1370/2016)

STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (RO 1212/2016)

STS nº 620/2018, de 17 de abril (RO 1373/2016)

STS nº 677/2018, de 25 de abril (RO 1739/2016)

Por ello, a efectos de una mayor claridad expositiva y para asegurar el debido cumplimiento del principio de unidad de doctrina, trasunto de los de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, indicaremos en cada caso, con referencia a las distintas vulneraciones legales que la parte demandante imputa a la Orden recurrida, los pronunciamientos incluidos en las sentencias dictadas por esta Sala que han ido dando respuesta -desestimatoria en todos los casos- a cuestiones suscitadas en otros recursos que son sustancialmente asimilables a las que ahora se plantean.

Motivos de impugnación y de oposición a los mismos. Consideraciones sobre la prueba practicada.

1. La parte recurrente plantea los siguientes motivos de impugnación:

   1. - " Los parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la Vida Residual Promedio (VR) contenida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente".

   2. - "Los parámetros que se utilizarán para el cálculo del coeficiente de eficiencia para instalaciones de alta y baja tensión denominado Kinn que se establecen en los anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente".

   3. - "Los parámetros técnicos y económicos, valores unitarios, que se utilizarán para el cálculo de retribución por otras tareas reguladas y en concreto, por las tareas de planificación y costes de estructura establecido en la Orden IET/2660/2015 en sus Anexos IV-D y IV-E no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente".

2. Las partes demandada y codemandada se oponen en sus respectivos escritos a las pretensiones de la actora por las razones que indican y solicitan la desestimación del recurso. La Abogacía del Estado, además, solicita la condena en costas de la recurrente.

   Asimismo, la Abogacía del Estado precisa en su escrito de conclusiones que las cuestiones suscitadas por la recurrente han sido resueltas con anterioridad por esta Sala.

3. Por otra parte, conviene precisar que en este recurso se ha practicado, junto a la prueba pericial instada por la demandante y realizada por Don Francisco (quien ratificó su informe en sede judicial), la prueba pericial llevada a cabo por Don Jacobo , perito designado judicialmente, cuyas conclusiones, en esencia, son coincidentes con las de aquél.

   Sin embargo, una vez valoradas ambas pericias en función de las circunstancias concurrentes, la Sala ha alcanzado la conclusión de que las razones expresadas en ellas no son suficientes para apartarnos del criterio mantenido en sentencias anteriores, en las que expusimos razonadamente los motivos por los que no consideramos asumibles las referidas conclusiones, motivos a los que ahora nos remitimos expresamente.

Sobre el primer motivo de impugnación, referido a que los parámetros técnicos y económicos que se utilizan para el cálculo de la Vida Residual Promedio (VR) contenida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente.

La legalidad del Anexo VI ha sido ya analizada desde distintas perspectivas en sentencias dictadas por esta Sala.

Así, en la reciente STS nº 620/2018, de 17 de abril (Rec. 1373/2016 ) nos remitíamos a la doctrina sentada en la STS nº 1.635/2017, de 30 de octubre (Rec. 1216/2016 ) respecto del criterio y metodología utilizados para la determinación de la vida residual promedio para rechazar en aquel caso las alegaciones vertidas por la recurrente acerca de la ilegalidad del Anexo VI de la Orden. Decía esta sentencia lo siguiente:

«QUINTO.- Sobre el primer motivo del recurso: el criterio para la determinación de la "vida residual promedio" no garantiza la recuperación de la inversión, con infracción del artículo 14.2 y 8 de la Ley del Sector Eléctrico .

La demanda se basa en una supuesta ilegalidad en el procedimiento para el cálculo de la vida residual promedio regulada en el Anexo VI de la Orden. Alega, en primer lugar, que el cálculo de la vida residual promedio previsto en la Orden debería ser modificado ya que no garantiza la recuperación de la inversión vulnerando, pues, el artículo 14.2 y 8 de la Ley 24/2013 .

Se sostiene que el criterio al que se refiere el Anexo VI de la Orden que remite a la amortización contable para el cálculo de la vida residual promedio criterio que no garantiza la recuperación de la inversión realizada por el distribuidor.

Para la Asociación recurrente, el hecho de que la Orden aplique el criterio de amortización contable equiparando el periodo de vida útil regulatoria de estas instalaciones con su periodo de vida útil contable-fiscal implica que aquellas empresas que han considerado periodos de vida útil contable-fiscal inferiores a 40 años, percibirán una retribución sensiblemente inferior a aquellas que su amortización fiscal coincida con la vida regulatoria que está fijada en 40 años.

Y añade que el cálculo de la vida residual promedio por remisión a la amortización contable supone que el nuevo modelo retributivo conduce a un trato diferenciado y discriminatorio. Y tal circunstancia conllevaría una infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 y que, al mismo tiempo, no garantiza la recuperación de todos los costes necesarios para construir, mantener y operar las instalaciones de distribución.

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

.

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad ( carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Como pone de manifiesto la codemandada VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso nº 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura.

En relación con la práctica de la prueba, ésta se ha basado, esencialmente, en el expediente administrativo. La actora, además de apelar a la documentación obrante, ha aportado con su escrito de demanda un informe pericial elaborado por el catedrático D. Sebastián que fue objeto de ratificación. No aporta ningún argumento ni fundamentación adicional a los inicialmente empleados en su escrito de demanda. No siendo las pretensiones formuladas suficientes para que se declare la anulación de la Orden discutida, en cuanto a su regulación de la vida residual promedio impugnada en el presente recurso.

Se rechaza pues este primer motivo del recurso.

SEXTO.- Sobre los motivos segundo y tercero de la demanda: la nulidad del Anexo VI en cuanto al criterio de la amortización contable para la determinación de la vida residual promedio, por ser un criterio arbitrario e infringir el principio de igualdad.

En segundo lugar, la actora también deriva que el citado cálculo de la vida residual promedio resultaría arbitrario y discriminatorio vulnerando la Constitución. En concreto, la actora sostiene que la redacción del Anexo VI supone que empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En definitiva, supondría reconocer diferente retribución a compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que estaría vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Ya hemos adelantado al examinar el motivo anterior algunas consideraciones, de las que, en definitiva, deriva lo que diremos ahora.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: " La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos ". A lo que debe añadirse los principios de menor coste,coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14.

Deben por tanto rechazarse también estos motivos del recurso".»

Adicionalmente, en la STS nº 620/2018 señalábamos a este respecto:

Las consideraciones expresadas en las sentencias que hemos transcrito parcialmente serían suficientes, por sí mismas, para desestimar este motivo de impugnación.

No obstante, conviene precisar -adicionalmente- que la parte recurrente ha acompañado con su demanda, como documento nº 2, el informe emitido por el Sr. Sebastián , cuyas conclusiones deben ser parcialmente rechazadas en la medida en que se apartan de la realización de una "pericia técnica" para adentrarse en el terreno de los que constituiría una "pericia jurídica" (así ocurre, por ejemplo, con las conclusiones 3, 4, 9 e inciso final), lo que no resulta admisible conforme a reiterada jurisprudencia (véanse a este respecto, por todas, las SSTS nº 407/2016, de 24 de febrero y nº 1.324/2017, de 19 de julio ).

Y, por otra parte, dicho informe no aporta ningún argumento ni fundamentación adicional a los empleados inicialmente en el escrito de demanda, ni otros elementos relevantes y novedosos que pudieran justificar un apartamiento de las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en las referidas sentencias, por lo que, conforme a lo antes señalado, procede desestimar este motivo de impugnación

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Esta doctrina ha sido después reiterada en nuestra STS nº 677/2018 , antes mencionada.

En consecuencia, la aplicación al presente recurso de las razones expresadas en las referidas sentencias conducen a la desestimación de este primer motivo de impugnación, al no apreciarse que el Anexo VI contradiga la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente.

Sobre el segundo motivo de impugnación, referido a que los parámetros que se utilizarán para el cálculo del coeficiente de eficiencia para instalaciones de alta y baja tensión denominado Kinn que se establecen en los anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente.

Esta cuestión ha sido ya analizada por esta Sala en la STS nº 1.681/2017 antes mencionada (entre otras). En ella establecíamos al efecto:

(...) El motivo de impugnación formulado contra los apartados 4 y 5 del artículo 6 y los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, fundado en que la metodología de cálculo del valor del coeficiente de eficiencia de la inversión de las instalaciones de baja tensión y de kas instalaciones de alta tensión infringe el principio de empresa eficiente en un mercado similar, contenido en el artículo 11 del Real Decreto 1048/203 , de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla, con carácter sustancial, la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que las disposiciones impugnadas infringen el principio de empresa eficiente en un mandato similar, contenido en el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , en cuanto para el cálculo de la retribución base de la inversión, operación y mantenimiento de la empresa distribuidora, correspondiente a las instalaciones puestas en servicio hasta el año base (2014), no se tiene en cuenta las singularidades de aquellas empresas que desarrollan su actividad en un mercado que presenta un elevado grado de dispersión.

Cabe poner de relieve que la pretensión que subyace en la formulación de este motivo de impugnación trata de imponer unilateralmente al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que determine los coeficientes de eficiencia de la inversión para las instalaciones de baja y alta tensión, tomando en consideración, además de los vectores de cálculo utilizados (longitud de la red de baja tensión de la empresa distribuidora y el número de clientes de la empresa, la longitud media por cliente de la red de baja tensión a nivel sectorial y el factor de dispersión), otros factores específicos que a su juicio serían pertinentes (las condiciones orográficas de la zona donde se presta el servicio de suministro eléctrico, la tensión de alimentación de los usuarios, potencia demandada y grado de dispersión), eludiendo el margen de discrecionalidad técnica de que goza dicha autoridad administrativa en el desarrollo de las previsiones contenidas en la regulación del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, contenida en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Cabe subrayar al respecto que la petición que se formula en el suplico del escrito de demanda, relativa a que se modifiquen determinadas «expresiones» contenidas en el artículo 6 y en los Anexos VIII y IX de la Orden ministerial impugnada, relativas a las instalaciones de baja y alta tensión, la expresión (concretamente las expresiones "Si LiBT ‹ 0,5 ìBT-sector kdispiBT = 0,85", "Si LiBT = 0,5 ìBT-sector y LiBT = 1,5 ìBT-sector, "Si LiBT › 1,5 ìBT-sector kdispiBT = 1,15", "Si LiAT ‹ 0,5 ìAT-sector kdispiAT = 0,85", "Si LiAT = 0,5 ìAT-sector y LiAT = 1,5 ìAT-sector y "Si LiAT › 1,5 ìAT-sector kdispiAT = 1,15"), se fundamenta en que dicha regulación contraviene el principio de empresa eficiente en un mercado similar, en cuanto penaliza a las empresas distribuidoras con un elevado grado de dispersión.

Este alegato no tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, el Gobierno , en ejercicio de su potestad reglamentaria, debe fijar los parámetros retributivos de la actividad de distribución atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones, de acuerdo con el principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico, garantizando la percepción de una rentabilidad adecuada.

Y en este sentido, no resulta ocioso recordar la reiterada jurisprudencia de esta Sala acerca del alcance y límites del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, que se recoge entre otras muchas en sentencias de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002 ), 7 de octubre de 2008 (recurso 73/2007 ), 11 de noviembre de 2008 (recurso 76/2007 ) y 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2012 ) y 30 de octubre de 2017 (RCA 1378/2016 ), entre otras, que señalan que «además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( arts. 9.3 , 97 y 103 CE ), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno ; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( art. 52.2 de la Ley 30/1992 ); LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/97 . Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE , la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE . Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria ( art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno , Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción ( arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999 , 13 de noviembre , 29 de mayo y 9 de julio de 2001 , entre otras).

Y añadíamos:

(...) El motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/2660/2015, sustentado en la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución , así como del artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y el artículo 4 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , no puede ser estimado.

Cabe referir, que no resulta convincente el planteamiento en que se funda este motivo de impugnación que imputa a la Orden IET/2660/2015 impugnada «falta de motivación en el ejercicio de la potestad reglamentaria», y, específicamente, falta de justificación con la Memoria de análisis de impacto normativo, en lo que se refiere a la limitación introducida en el factor de dispersión, que evidenciaría la violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como de los principios de transparencia y buena administración.

En la sentencia de esta Sala jurisprudencial de 30 de octubre de 2017 (RCA 137/2016 ), ya hemos rechazado este argumento, sosteniendo que cuando a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la CNMC, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

LA Memoria del análisis normativo de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado un límite superior para el factor de ponderación de la dispersión en el valor de 1,15, del que discrepa la parte recurrente por considerar que ese límite debería ser más elevado, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009 ), indicaba que "Aun cuando ciertamente la Orden no contiene una explicación pormenorizada de esta variable singular, la omisión no vicia de nulidad a la propia Orden. Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos."

De acuerdo con los razonamientos y explicaciones anteriores, no cabe considerar que la Orden impugnada incurra en falta de motivación determinante de su nulidad en los aspectos a que se refiere la demanda.

Cabe añadir que consideramos que el dictamen pericial aportado a las actuaciones y ratificado en sede judicial, relativo a la aplicación de la metodología de cálculo del término Kinm (coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de alta y baja tensión) establecida en la Orden IET/2660/20915, de 11 de diciembre, no resulta determinante para apreciar que el Ministro de Industria, Energía y Turismo haya incidido en falta de objetividad, transparencia o en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al determinar la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de las instalaciones, por no ponderar los indicados factores diferenciadores de la empresa distribuidora demandante en este proceso.

La valoración del referido dictamen pericial, que considera que «la limitación del parámetro Kdisp entre 0,85 y 1,15 no contribuye al principio de que el coeficiente de eficiencia de la inversión debe ajustarse al inventario de instalaciones que debería tener una empresa eficiente que distribuyera energía eléctrica en un mercado similar, dado que una empresa en zonas rurales y semiurbanas con mayor dispersión siempre verá perjudicado el valor de su Kinm tal como está establecida la fórmula de cálculo en los Anexo VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, con independencia de si es más o menor eficiente en un mercado similar, y en consecuencia se verá penalizada su retribución, la cual debe garantizar adecuadamente los costes de inversión y mantenimiento de sus activos eléctricos», no permite deducir o inferir que sea irrazonable o carezca de objetividad y sea contrario a los principios de transparencia y de buena regulación que rigen la normativa reguladora del sector eléctrico y la fijación del valor del coeficiente de eficiencia de la inversión de las instalaciones de baja tensión y de las instalaciones de alta tensión, contenida en la Orden IET/2660/2015.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo (...)

.

Asimismo, en el Fundamento Tercero de nuestra STS nº 77/2017 , ya mencionada, dijimos:

(...) La parte dedica su segunda alegación a la crítica de la metodología de cálculo del coeficiente de inversión. En concreto, objeta dos factores: la aplicación de un kinm de valor inferior a 1 a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, y la imposición de un límite superior a dicho factor de dispersión para corregir la dispersión de las redes, por ser contrarios a los principios de una empresa eficiente y bien gestionada y de rentabilidad razonable.

Pues bien, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.017 (recurso 1/1378/2016 ) hemos señalado que el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 establece que para el cálculo del inmovilizado base bruto de las instalaciones de baja y alta tensión, debe tenerse en cuenta "un coeficiente de eficiencia de la inversión" (kinm i-BT y kinm i-AT), que "reflejará en cuanto se ajusta el inventario real de instalaciones al inventario que debería tener una empresa eficiente y bien gestionada que distribuyera energía eléctrica en ese mercado".

La metodología de cálculo de este coeficiente de eficiencia de la inversión, que se incluía en una primera propuesta de orden, se basaba únicamente en el número de clientes de la empresa distribuidora y de la media del sector, si bien este planteamiento fue criticado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en su informe de 16 de octubre de 2015, por no tener en cuenta las particularidades geográficas y de concentración de población de cada uno de los mercados de las empresas distribuidoras, considerando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que la metodología de cálculo debía contemplar "una caracterización adecuada de la red de distribución necesaria en la zona de distribución de cada empresa distribuidora, con los condicionantes físicos propios del mercado a suministrar".

Como consecuencia de estas consideraciones, se introdujeron modificaciones en el proyecto de orden, a fin de mejorar la metodología para el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, que introdujeron la dispersión como factor para caracterizar más adecuadamente los mercados de las empresas distribuidoras, y finalmente, la orden aprobada recogió este factor de dispersión en baja tensión y en alta tensión, si bien estableció en los Anexos VIII y IX, que son también objeto de impugnación, que el factor de dispersión de baja y alta tensión no podía tomar valores superiores a 1,15 ni inferiores a 0,85 en los casos que señala, y que el valor final del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja y alta tensión, "en ningún caso...podrá ser superior a 1,2 ni inferior a 0,8".

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la orden impugnada atiende la exigencia del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sobre la ponderación en el coeficiente de eficiencia de la inversión de las características del mercado en el que opere la empresa distribuidora, al tener en cuenta en la fórmula de cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, para las instalaciones de baja y alta tensión, las características de la zona en la que opera la empresa distribuidora mediante la incorporación de un factor de dispersión, sin que se haya acreditado la infracción del artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , que dispone que la metodología de cálculo de la retribución de esta actividad se establecerá en consideración a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español.

La crítica de la parte recurrente no se basa tanto en la falta de consideración de las características de la zona de distribución en la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de inversión, lo que sería contrario a derecho por desconocer la metodología establecida por el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sino que, en su criterio, el coeficiente fijado en la Orden no contribuye de forma suficiente al objetivo de compensar la dispersión de las zonas en las que desarrollan su actividad determinadas empresas distribuidoras. Entiende la Sala que la crítica no muestra sino una discrepancia con el alcance o la importancia del valor asignado al coeficiente de eficacia de la inversión y al factor de dispersión, pero sin que se justifique la existencia de vicios que, desde la perspectiva del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde ahora realizar, a que antes nos hemos referido, determinen la nulidad de la orden impugnada.

Por otra parte y en lo que respecta a la justificación de la orden impugnada en este punto hemos señalado también en la referida sentencia de 30 de octubre de 2017 que la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fue remitida acompañada de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN) a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe, y en dicho informe de 16 de octubre de 2015 (doc. 01.10 del expediente administrativo), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala (página 10) que "se realiza una valoración global positiva de la Propuesta de Orden que se informa, cuya aprobación permitirá aplicar la metodología retributiva de la actividad de distribución de energía eléctrica establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dando así comienzo en el año 2016 al primer período regulatorio".

No obstante esta valoración global positiva, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia advierte que hay partes relevantes del cálculo de la retribución que, a pesar de recogerse en la MAIN, no quedan reflejadas en el articulado de la propuesta de orden, por ejemplo, la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia al que nos referiremos más adelante, y otras cuestiones ajenas a las debatidas en este recurso, estimando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que por razones de transparencia sería necesaria su incorporación al texto de la Orden, lo que se llevó a cabo más adelante.

En relación con los valores unitarios de referencia de otras tareas reguladas, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado 5.2, páginas 14 y 15), explica la metodología seguida en la propuesta, en forma coincidente a como lo hace la MAIN, indicando que la misma se basa "en la segmentación y clasificación atendiendo al número de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, ello con la finalidad de efectuar un tratamiento para cada empresa acorde con sus economías de escala intrínsecas en el desarrollo de estas tareas".

También explica la MAIN (documento 04.03 del expediente, páginas 17, 21 y 22), que visto el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se introdujo en la propuesta de orden un factor común de eficiencia para todos los tramos, que se ha fijado en un valor del 3%, y se justifica dicho valor en que la retribución no puede ser simplemente un pago de los costes del sector, que finalmente recaen en el consumidor, sino que de acuerdo con el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , la retribución debe calcularse considerando "los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".

La Orden impugnada no acogió la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, incluida en el informe de 16 de octubre de 2015, de establecer unos límites superior e inferior frente a los costes que estas empresas pudieran declarar, y la MAIN justificó tal decisión en la misma consideración que se acaba de indicar, de que la retribución de una actividad no puede ser una mera traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores, de acuerdo con la referencia que efectúa el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 a la ponderación de los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada.

En cuanto a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

La MAIN de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado límites superior e inferior para el factor de ponderación de la dispersión de los que discrepa la parte recurrente, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009 ), indicaba que "Aun cuando ciertamente la Orden no contiene una explicación pormenorizada de esta variable singular, la omisión no vicia de nulidad a la propia Orden. Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos".

Así pues, hemos de desestimar la alegación fundada en que el coeficiente establecido de eficiencia de la inversión baje de 1 (hasta 0.8) o tenga el límite superior de 1.5

.

Por otra parte, conviene reiterar que esta Sala ha considerado insuficiente la pericial emitida por Don Francisco para apartarnos del criterio alcanzado al respecto (véase, a estos efectos el Fundamento Quinto de la STS nº 677/2018 ).

Por tanto, tras valorar la pericia aportada en este recurso, emitida por el Sr. Francisco -en esencia, coincidente con la ya analizada por la Sala anteriormente- y examinar las manifestaciones que al respecto realizó en el acto de ratificación, seguimos considerando -por las razones ya expresadas- que no existen motivos para apartarnos del criterio alcanzado.

Y este mismo razonamiento cabe aplicar a la pericia judicial emitida por el Sr. Jacobo , en la medida en que -como antes dijimos- viene a coincidir sustancialmente en sus conclusiones con las alcanzadas por el Sr. Francisco .

Por tanto, procede rechazar este motivo de impugnación.

Sobre el tercer motivo de impugnación, referido a que los parámetros técnicos y económicos, valores unitarios, que se utilizarán para el cálculo de retribución por otra tareas reguladas y, en concreto, por las tareas de planificación y costes de estructura establecido en la Orden IET/2660/2015 en sus Anexos IV-D y IV-E no respetan la metodología de retribución ni los principios retributivos fijados legalmente.

Alega la recurrente a este respecto, en esencia, que la metodología de cálculo establecida en la Orden por tareas de planificación y de costes de estructura de las empresas distribuidoras se basa única y exclusivamente en el número de clientes, sin tener en cuenta los costes reales de las empresas distribuidoras y sin añadir ningún factor de competencia referencial a efectos de una empresa modelo eficiente, invocando a este respecto " la conclusión del perito " (página 40 de la demanda), expresión que entendemos referida al dictamen pericial emitido por Don Francisco .

Esta alegación no puede ser acogida. Con anterioridad, esta Sala ha rechazado alegaciones sustancialmente asimilables a la ahora formulada por la actora e, incluso, hemos declarado que el dictamen pericial emitido por el Sr. Francisco resultaba insuficiente para apartarnos del criterio que habíamos alcanzado al respecto. Por tanto, ahora debemos remitirnos a la doctrina expresada en las siguientes sentencias:

STS nº 1.633/2017, de 30 de octubre (RO 1378/2016)

STS nº 1.753/2017, de 16 de noviembre (RO 1370/2016)

STS nº 620/2018, de 17 de abril (RO 1373/2016).

Y, a estos efectos, entendemos que es suficiente con reproducir lo que dijimos en el Fundamento Segundo de la mencionada STS nº 1.753/2017 :

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones relativas a la metodología de cálculo de la retribución de las tareas de planificación y de los costes de estructura de la empresa.

Se sostiene en el motivo I de impugnación que la retribución por las tareas de planificación y por los costes estructurales de la empresa ha de ser fijada a partir de los importes auditados fijados por las empresas y que, sin embargo, la Orden impugnada opta por la aplicación de valores unitarios para cada una de las partidas previstas en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 , incluidas las tareas de planificación y los costes de estructura. En consecuencia no se tienen en cuenta los costes reales declarados -y auditados- por las empresas en base a la información regulatoria de costes, por lo que la parte recurrente estima que la metodología prevista en la Orden impugnada para el cálculo de la retribución relativa a las tareas de planificación y costes de estructura infringe el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 y, por ende, el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución .

El artículo 10.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, incluye en la fórmula que determina la retribución de la actividad de distribución, además de los conceptos de retribución por inversión, operación y mantenimiento, nuevas instalaciones, incentivos o penalizaciones por calidad del servicio y por reducción de pérdidas e incentivos por reducción del fraude, la partida de retribución por otras tareas reguladas.

Este último término retributivo de otras tareas reguladas se regula por el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 , por el desarrollo de las siguientes tareas:

"1) Retribución por la lectura de contadores y equipos de medida de los clientes conectados a sus redes [...]. Esta retribución se calculará por aplicación de los valores unitarios de referencia por cliente que se determinarán a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos.

2) Retribución por las tareas asociadas a la contratación, facturación de peajes de acceso y gestión de impagos [...].Esta retribución se calculará por aplicación de los valores unitarios de referencia por cliente que se determinarán a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos.

3) Retribución por las tareas asociadas a la atención telefónica a los clientes conectados a sus redes [...]. Esta retribución se calculará a partir de unos valores unitarios de referencia por cliente que se determinarán a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos.

4) Retribución por tareas de planificación [...]. Su importe se determinará a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos y que refleje los costes de planificación de una empresa modelo eficiente.

5) Retribución por costes de estructura de la empresa de distribución eficiente [...].Su importe se determinará a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos y que refleje los costes de estructura de una empresa modelo eficiente.

6) Retribución en concepto de Tasas de ocupación de la vía pública percibida por la empresa distribuidora [...]."

Es cierto que el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 establece unos conceptos retributivos de retribución por lectura de contadores, por las tareas asociadas a la contratación y por las tareas asociadas a la atención telefónica, definidos en los apartados 1, 2 y 3 anteriores, que deberán calcularse por aplicación de los valores unitarios de referencia, mientras que respecto de los términos de retribución por tareas de planificación y por costes de estructuras, definidos en los apartados 4 y 5 anteriores, prevé que su importe se determine a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca.

Sin embargo, los costes auditados de las empresas pueden emplearse para determinar, a partir de ellos, valores unitarios de retribución, de modo que la formulación de valores unitarios y la toma en consideración de los costes de las empresas no son técnicas de retribución incompatibles, como parece defender la parte recurrente.

El artículo 13 del Real Decreto 1078/2013 lo que requiere es que la retribución por tareas de planificación y por costes de estructura se determine "a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca", y dicha exigencia es respetada si se fijan unos valores unitarios "a partir" de los costes auditados de las empresas, por lo que no cabe estimar que del citado precepto resulte una prohibición para acudir al cálculo de la retribución por valores unitarios.

En este sentido, el artículo 19.1 del Real Decreto 1048/2013 , dentro del Capítulo V del Reglamento sobre los valores unitarios y procedimiento de actualización, encomienda al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, el dictado de una orden que establezca los valores unitarios de referencia señalados en los artículos 11 y 12 (retribución por inversión y por operación y mantenimiento), y añade en su párrafo 3º que "esta orden ministerial también contendrá los valores unitarios por los conceptos señalados en el artículo 13, los cuales serán únicos para todo el territorio español"; y este mandato al establecimiento de los valores unitarios por las otras tareas reguladas del artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 , no prevé excepción alguna respecto de la retribución por las tareas de planificación y por costes de estructura a que se refiere la demanda, por lo que refuerza la tesis de que la retribución por las otras tareas reguladas descritas en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 puede calcularse -sin excepciones- por aplicación de los valores unitarios.

En cuanto a la falta de motivación que se denuncia en el motivo II, en reiteradas ocasiones hemos manifestado que no es posible exigir a una disposición general una motivación específica de todos sus aspectos, y menos aún una referencia expresa a todos los informes y alegaciones que puedan producirse a lo largo del procedimiento. Por lo demás, también es preciso tener en cuenta lo que expresamos más adelante en el fundamento de derecho tercero en relación con el procedimiento seguido para la elaboración de la Orden recurrida.

En consecuencia, este motivo de impugnación debe ser desestimado.

Conclusión y costas.

A tenor de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, al ser rechazados todos los motivos de impugnación, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 1381/2016 interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELECTRA CALDENSE, S.A. contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante, en los términos fundamentados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. José M. Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.