ATS 774/2018, 10 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 18 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 37/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 95/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, por la que se condenó a Ceferino como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 249 y 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma de la LO 1/15, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas.

Asimismo, se condena a indemnizar a Justiniano en la cuantía de 1.000 euros y a Severiano en la suma de 1.000 euros, en ambos casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la sentencia anteriormente citada, Justiniano y Severiano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Zamora Bausa, formularon recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 250.1 y 74 del Código Penal .

La representación procesal de Ceferino , la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.6 del Código Penal .

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Los recurrentes no impugnan el recurso de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostienen que el acusado cometió un delito de apropiación indebida en la cuantía de 323.228,5 euros; equivocándose en este extremo la sentencia recurrida. Asimismo, afirma que la Sala de instancia se equivoca cuando afirma que carecían de facultades para actuar en nombre de los inversores del grupo Trading2you. En tercer lugar, cuestiona la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, sostienen que la instrucción fue lastrada por el propio acusado, al eludir la acción de la justicia hasta enero de 2016.

   A efectos de acreditar sus pretensiones designan los siguientes documentos:

   1. Contrato de colocación privada, obrante a los folios 14 al 19.

      Las partes y personas que intervienen en este documento y los hechos que refleja, contradicen lo afirmado en la sentencia recurrida sobre la ausencia de representación de los recurrentes respecto de los inversores perjudicados. Afirman que es evidente que actuaron en el nombre de los inversores.

   2. Transferencias realizadas al intermediario suizo por inversores del grupo por ellos representados (folios 20 al 33).

      Afirman que los documentos contienen justificantes de diversas transferencias al intermediario financiero suizo "United Global Investment Ltd", entidad con domicilio en Lugano (Suiza), que se encargaba de hacerlo llegar a la cuenta del denunciado. Con dichos documentos tratan de acreditar que el acusado recibió cantidades económicas de inversores finlandeses distintos de los recurrentes, y que ellos actuaban en representación de dichos inversores agrupados en Trading2You y que varias de las personas que efectúan transferencias figuran en la lista de inversores aportada por ellos.

   3. Contrato del intermediario suizo como "Agente de Transferencia de Dinero" con Severiano , gestor de las inversiones llamado "El Cliente". Afirman que el 19 de diciembre de 2007, Severiano firmó en nombre del grupo de inversores un acuerdo (Dcto. 3 de la denuncia) en virtud del cual la entidad suiza "United Global Investment Ltd" actuaba como primera receptora de las cantidades que los miembros del Trading2You iban a invertir; las ingresaban a través de la agencia Moneybookers o directamente en las cuentas del intermediario en el Banco UBS o en el Credit Suisse. Este se encargaba posteriormente de transferir los fondos a la cuenta del propio denunciado Sr. Ceferino en la oficina de la Caixa de Fuengirola (...). Así quedó estipulado en la cláusula 4ª del acuerdo adjunto donde expresamente se menciona al acusado como destinatario del dinero y encargado de llevar a cabo las inversiones del capital. Y ello en virtud del contrato de servicios de operaciones con el mismo (premisa 4 del Contrato). Sostienen que con dicho documento queda acreditada las facultades de los recurrentes para actuar en nombre de los inversores, la existencia de éstos y que el destinatario de su dinero fue el acusado, quien nunca lo devolvió.

   4. Transferencias de la entidad suiza a la cuenta del condenado (folios 41 a 45). Se tratan de dos transferencias de cuantía conjunta superior a los 50.000 euros procedentes de una de las cuentas donde el intermediario suizo recibía las inversiones, siendo el beneficiario de ambas el acusado.

   5. Movimientos de la cuenta del condenado en La Caixa (folios 151 a 154). Afirman que en dicha cuenta los apuntes se hacían en dólares, equivocándose la sentencia recurrida cuando afirma que el importe de las cuentas (417.349,8 euros) no coincide con los reclamados por ellos.

   6. Documento Anexo al escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, presentado el 9 de julio de 2013. En él se recoge la relación completa de los inversores con nombre, apellidos y cantidad aportada por cada uno de ellos. Las inversiones suman un monto de 323.228 euros, reclamados por ellos al acusado en concepto de responsabilidad civil.

   7. Burofax recibido por el condenado el 7 de noviembre de 2009 (folios 46 a 49), por el que se le requería para que informase sobre los fondos que le habían confiado. Días después se marchó sin dejar señas donde poder localizarlo. Extremo que unido a las incomparecencias del acusado a las citaciones judiciales y requisitorias acreditan para los recurrentes que la dilación del proceso es achacable al acusado.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LEcrim ., la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LEcrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que durante el año 2007 Ceferino se dedicaba a la intermediación financiera mediante la captación de capitales para su posterior inversión.

   Con fecha 15 de diciembre de 2007 firmó un contrato con Justiniano y Severiano , mediante el cual se comprometía a invertir la cantidad de 100.000 euros que habría de recibir de éstos con garantía personal de devolución de la cantidad invertida, no más allá del mes de marzo de 2008. Así, durante el mes de diciembre de 2007, el acusado recibió de Justiniano y de Severiano , en su cuenta bancaria de La Caixa, la suma de 1.000 euros por parte de cada uno de ellos, destinada a ser invertidas en operaciones financieras. Dichas cantidades fueron transferidas a través de la entidad "United Global Investment Ldt", dedicada a la intermediación financiera.

   El acusado dispuso de los 2.000 euros, incorporándolos a su propio patrimonio, sin invertirlos en operación financiera alguna.

   Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos el motivo deviene inadmisible, dado que los documentos que cita no son literosuficientes en el resultado de contradecir por sí mismos lo afirmado por el Tribunal de instancia en los hechos probados, sin que pueda prevalecer la propia interpretación subjetiva que realiza la parte recurrente en apoyo de sus intereses. Estos documentos además, resultan contradichos por otras pruebas.

   La sentencia considera acreditado, por el contrato obrante a los folios 14 a 19, que el 15 de septiembre de 2007 el acusado firmó un contrato con los ciudadanos finlandeses Justiniano y Severiano , mediante el cual se comprometía a invertir la cantidad de 100.000 euros que habría de recibir de éstos, con garantía personal de devolución de la cantidad invertida, no más allá del mes de marzo de 2008. Y de las declaraciones testificales de Justiniano y Severiano considera acreditado que cada uno de ellos invirtió 1.000 euros. Asimismo, considera que dichas declaraciones acreditan que el acusado no devolvió dichas sumas. El acusado manifestó que no devolvió el dinero por encontrarse bloqueado por la entidad Interbank, en la que lo invirtió, hasta que no se demostrara el origen lícito del mismo; a continuación, afirmó que no lo devolvió porque Interbank estaba quebrada. La Sala no otorga credibilidad a dicha afirmación al no acreditar el acusado la realidad de la inversión, ni haber justificado los extremos alegados como justificantes de la falta de devolución del dinero.

   A continuación, el Tribunal a quo considera que no ha quedado acreditado que la cantidad transferida al acusado, por parte de Justiniano y Severiano y objeto de apoderamiento ilícito, ascendiese a 323.228 euros. En primer lugar, la sentencia recurrida no duda, atendiendo a la documental existente en las actuaciones, que el acusado recibió una cantidad de dinero superior a los 2.000 euros, extremo que él mismo reconoce en juicio; sin embargo, la Sala a quo considera que no se ha acreditado que el empleo de dichas sumas tenga el carácter de ilícito. En este apartado, destaca que no se ha acreditado por Justiniano y Severiano el poder de representación que dicen ostentar respecto al grupo de 150 inversores perjudicados, que habrían entregado dicha cuantía al acusado, con la misma finalidad que los recurrentes. Se indica por Severiano que tenía poder verbal de representación, pero no se acredita de ninguna forma. A ello, añade la Sala que se desconoce quiénes son las 150 personas que formarían el grupo de inversores. Considerando insuficiente al objeto de acreditar dicho extremo los folios acompañados con el escrito de calificación provisional de la acusación particular, y ello en cuanto no acredita el acuerdo o pacto entre los señalados en esa relación y el acusado, que pueda inferirse que el acusado recibió cantidades económicas de estos con fines de inversión.

   Además, la Sala de instancia valora, aunque de forma diferente, los documentos señalados por el recurrente. Sostiene que de la documental aportada con el escrito de denuncia (folios 41 a 45) resulta la realización de diversas transferencias de la entidad United Global Investment Ltd, a la cuenta de La Caixa, titularidad del acusado por un importe total de 417.349,8 euros. Cantidad transferida que no coincide con los 323.228 euros reclamados por las acusaciones. Los recurrentes afirman que la Sentencia se equivoca al afirmar que la suma de 417.439,8 euros está expresada en euros; sin embargo, dicha cantidad fue fijada de forma correcta por la Sala atendiendo a las cifras contenidas en los folios 41, 42 y 43 de las actuaciones, documentos designados por la parte recurrente y que consisten en las transferencias realizadas por la entidad suiza a la cuenta del acusado, expresándose dichas sumas en euros.

   Finalmente, respecto a los documentos señalados por la parte recurrente para cuestionar la apreciación de las dilaciones indebidas, cabe señalar que las actuaciones judiciales no son documentos a efectos casacionales, y que, en todo caso dichos extremos han sido tomados en consideración por el Tribunal a quo para apreciar la atenuante, a los que se han añadido una serie de extremos que la parte recurrente ha omitido en el recurso. A tal efecto, la Sentencia recurrida destaca que por escrito de fecha 10 de noviembre de 2010 la acusación particular solicitó la emisión de una orden europea de detención, petición reiterada el 10 de octubre de 2011, no siendo acordada hasta el día 27 de octubre de 2011. Además, devuelta la comisión rogatoria y acordada la continuación de las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado el 10 de junio de 2013, no son calificadas las actuaciones hasta el día 19 de mayo de 2014, presentándose el escrito de defensa el 31 de mayo de 2016. La Sala de instancia considera que aun siendo cierto que se han tenido que librar sendas comisiones rogatorias, durante el procedimiento se han producido paralizaciones que no son imputables al acusado y que han producido un retraso indebido.

   En definitiva, los documentos señalados no se corresponden con los que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se trata de documentos que por sí mismos evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, pues carecen de la autosuficiencia y literosuficiencia necesarias para constatar que los recurrentes ostentaban el poder de representación que afirmaban y que la cantidad objeto de apoderamiento ilícito ascendió a 323.228 euros. Todos los documentos referidos fueron analizados por la Sala de instancia, quien los interpretó en sentido distinto al interesado por la parte recurrente. Cabe recordar que el presente motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional.

1. La parte recurrente afirma que se ha dejado de lado la protección de los defraudados por la actividad delictiva del acusado, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución Española . Infracción que entienden cometida por error en la apreciación de la prueba.

2. Esta Sala, en su sentencia 647/2016, de 14 de julio , ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre ).

   Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril , 246/2015 de 28 de abril o 859/2015 de 14 de enero de 2016 ).

3. Los recurrentes se limitan a enunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que existieron errores en la apreciación de la prueba.

   La pretensión ha de inadmitirse. Tal y como analizamos en el anterior razonamiento jurídico, la sentencia recurrida realiza un análisis pormenorizado de la prueba (documental, declaraciones de acusado y declaraciones de los querellantes); descartando la existencia de una pluralidad de perjudicados y que el importe de la apropiación indebida ascendiera a 323.228 euros. De ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   Y, de otro lado, que, como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas practicadas, lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza de las alegaciones formuladas, que no parten de la inmutabilidad del hecho probado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 250.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, y del artículo 74.1 del Código Penal .

1. Afirman los recurrentes que, atendiendo al error expuesto en el primer motivo, resulta acreditado que la cantidad apropiada excedió de los 2.000 euros fijados en la sentencia recurrida y que los actos de apoderamiento fueron numerosos, llegando a afectar a 150 inversores.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que fue resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

Desde el punto de vista de infracción de ley la calificación de los hechos es ajustada a Derecho. En los mismos se recoge que el acusado se apropió de la suma de 2.000 euros; cantidad que imposibilita la apreciación del tipo agravado por razón de la cuantía; tampoco se describe la existencia de ningún delito continuado, por cuanto -como destaca la sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero- no se ha acreditado la existencia de una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. A tal efecto, señala que no consta acreditado el momento en que el acusado dispuso a su favor de los 1.000 euros que le entregaron Justiniano y Severiano ; no pudiendo descartarse que la apropiación ilícita de las cantidades se realizara de forma simultánea.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Ceferino

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Sostiene que no ha quedado acreditado que Justiniano y Severiano le transfirieran cada uno de ellos la cantidad de 1.000 euros.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Consideró probados los hechos tras la práctica de las siguientes pruebas: declaración de los querellantes, declaración del acusado y documental.

La Sala de instancia, tal y como analizamos en el primer razonamiento jurídico, consideró acreditada la entrega de 1.000 euros por cada uno de los querellantes valorando su declaración. Ambos afirmaron que cada uno entregó al acusado la suma de 1.000 euros; fruto del acuerdo suscrito mediante contrato de fecha 15 de diciembre de 2007 (folios 14 a 19). Además, la Sala toma en consideración que el propio acusado reconoció que suscribió dicho contrato y que recibió dinero de diversas personas para realizar inversiones; y si bien afirmó desconocer si recibió los 2.000 euros de los querellantes, no niega dicho extremo.

El hecho de que no conste documentada la entrega de los 2.000 euros no significa que no haya quedado demostrado como pretende el recurrente, ya que ha resultado demostrado, principalmente, a través de pruebas de carácter personal, como es la prueba testifical de los querellantes. Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En definitiva, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a la apropiación indebida denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se interpone por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.6 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona que la Sala de instancia no haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada. Afirma que la causa se inició por medio de denuncia en fecha 2-12-2009; con fecha de 17-02-2010 se acuerda el archivo de las actuaciones por desconocimiento del paradero del acusado; y por escrito de 10 de noviembre de 2010, la acusación particular no facilita el domicilio del acusado hasta nueve meses después. Asimismo, en ese momento interesa una orden europea de detención; petición que debe reiterar por no ser atendida por el juzgado 11 meses después, mediante escrito de 10-10-2011. La solicitud de asistencia se lleva a efecto 1 año y 2 días después (folio 133). La siguiente actuación, petición de oficio a La Caixa, no se produce hasta 4 meses y 6 días más tarde, el 4-4-2013.

   Asimismo, refiere otro periodo de paralización de 9 meses y 5 días, que tiene lugar entre la remisión de las actuaciones a la Fiscalía para calificar el 14-8-2013 y su verificación el 19-5-2014 (folio 169 vuelta). Además, con fecha de 8-07-2014, se dicta auto de apertura de juicio oral (folios 172 y 173) que no es notificado al acusado hasta el 7-4-2016, es decir casi dos años después.

   De todo lo anteriormente expuesto, refiere que la causa acumuló un retraso de 64 meses y 2 días, lo que supone una demora de una entidad e intensidad que justificaría la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

2. La atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

   Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

   Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o súper extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ).

   Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

3. La Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero aprecia la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto el procedimiento estuvo paralizado por causas no imputables al acusado desde el 10 de noviembre de 2010 hasta el 27 de octubre de 2011, esto es, desde la fecha de la solicitud de emisión de orden europea de detención por la acusación particular y la resolución en la que se acuerda. Además desde que se acordó la continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado hasta que el Ministerio Fiscal presentó el escrito de conclusiones provisionales transcurre casi un año.

   La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. El tiempo invertido desde que se iniciaron las actuaciones, diciembre de 2009, hasta el dictado de la sentencia en abril de 2017 es extraordinario, lo que permite aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. Ahora bien, en el caso no concurren circunstancias de especial relevancia para justificar una consideración de muy calificada de la atenuación pues para ello sería preciso que la dilación hubiera producido una lesión cualificada al derecho fundamental del acusado.

   En el caso presente, el tiempo invertido en la tramitación y dictado de la sentencia es largo, pero hay que analizarlo desde la concreta situación. En primer lugar, no cabe conceptuarse como periodo de dilación en la tramitación indebida el tiempo que transcurrió entre la presentación de la denuncia y aquel en el que se le toma como declaración en calidad de imputado, en este caso a través de una comisión rogatoria el 29 de noviembre de 2012. Recordábamos en la STS 152/18, de 2 de abril que: «El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas».

   En segundo lugar, algunos de los retrasos son atribuibles al propio recurrente. Así, la comisión rogatoria remitida a Suecia, una vez calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y dictado el Auto de apertura del juicio oral, con el fin de darle traslado de dichos escritos de calificación, no pudo ser cumplimentada debido a que no pudo ser localizado el denunciado por no residir en el domicilio que constaba en su declaración judicial ante las autoridades suecas, sin que hubiera comunicado el cambio de residencia y es a raíz de una denuncia por malos tratos que interpone su mujer, con fecha 8 de enero de 2016, cuando la policía española tiene conocimiento de que se halla viviendo en Fuengirola (folios 254 y siguientes).

   En definitiva, si bien a la vista de los periodos señalados puede considerarse que existe una dilación en los trámites, no se aprecia una paralización súper extraordinaria, que justifique la aplicación cualificada de la atenuante. La mención al carácter extraordinario de la dilación que el recurrente invoca ya figura en el tipo de la atenuación "dilación extraordinaria e indebida del procedimiento" por lo que esa concurrencia no justifica por sí la consideración de especial cualificación que tampoco resulta de la dilación. En efecto si para la apreciación del atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá en tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 abril ).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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