ATS 754/2018, 24 de Mayo de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:7099A |
| Número de Recurso | 3007/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 754/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 754/2018
Fecha del auto: 24/05/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3007/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: PBB/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3007/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 754/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 24 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, en Diligencias Previas nº 825/2017, se dictó auto de fecha 7 de julio de 2017 , acordándose la continuación de la tramitación de las Diligencias Previas contra Jose Antonio por un delito de atentado y contra los agentes con números profesionales NUM000 y NUM001 por un delito leve de lesiones. Decisión confirmada en la resolución que resolvía el recurso de reforma, el 31 de agosto de 2017. Recurrido el auto en apelación, la Audiencia Provincial dictó auto de fecha 22 de noviembre de 2017 por el que se estima el recurso de apelación y revoca parcialmente el auto de fecha 7 de julio de 2017 a los efectos de dejar sin efecto el delito de lesiones que se atribuía los agentes, sobre el que se acuerda el sobreseimiento libre, declarando de oficio las costas del recurso.
Contra el auto de la Audiencia Provincial de Madrid se interpone, por Jose Antonio , recurso de casación, mediante la presentación del correspondiente escrito por parte de la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Romero Muñoz. Se alega como primer motivo error de hecho, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como segundo motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.
El Abogado del Estado presentó escrito impugnando el recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Exmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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El recurrente designa como documentos que acreditan el error de hecho: 1) el parte médico de su asistencia, en el que se objetivan las lesiones que sufrió y el informe médico forense; 2) las declaraciones de los agentes y las suyas efectuadas en sede de instrucción. Sostiene que, de dichos documentos, quedó acreditada la existencia de indicios racionales de la causación del delito lesiones, por lo que no procedía decretar el sobreseimiento de la causa.
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Dispone el actual art. 848 LECrim , que: "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada)".
Recuerda la STS 202/2018, de 25 de abril que: «Según el precepto es posible acudir en casación:
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Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636 LECrim ) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim . Esos autos no obstante habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter antes transcrito.
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Cuando la Audiencia al resolver una apelación adopta ex novo , estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.
En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (solo art. 849.1º) aparece consagrada en el art. 848. Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del art. 849.2º LECrim (error facti) . La infracción de ley basada en el art. 849.2º LECrim no es viable porque en rigor no se ha practicado prueba: no ha existido juicio oral y, por tanto, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio : "...No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim , lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim ...".
En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación.
(...) Toda cuestión ajena al cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser expulsada de la discusión: ya se han pronunciado dos instancias en un delito no grave, y es voluntad del legislador que en esos casos el Tribunal Supremo solo conozca de las cuestiones de fondo de derecho penal sustantivo.»
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En el presente supuesto se formula recurso de casación contra el auto de la Audiencia Provincial en el que se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias por el delito leve de lesiones que se imputaba a los agentes.
La aplicación de la anterior doctrina ha de llevarnos a la inadmisión del motivo, al formularse de forma inadecuada por vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dicho cauce casacional no resulta aplicable al caso.
Además, los informes médicos, las declaraciones de los agentes y la del recurrente carecen de la condición de documentos a efectos casacionales; son pruebas personales, aunque se hayan documentadas, además, los documentos señalados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia, por sí mismos no acreditan que las lesiones sufridas por el acusado obedecieran a un actuar doloso de los agentes o a un uso desproporcionado de los medios utilizados para detener al recurrente.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .
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Sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al entender que en la causa existían indicios racionales de criminalidad y dos versiones contradictorias de los hechos, la suya y la de los agentes; cuestión que debía resolverse en el acto del juicio. Además, refiere que la apreciación del artículo 20.7 por la resolución recurrida debía de haberse resuelto en juicio.
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Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de acordar el sobreseimiento libre en sede de instrucción cuando concurra una causa de justificación. Afirmábamos en STS 202/2018, de 25 de abril que su resolución en sede de instrucción: «Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por «criminalidad» hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado -art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de «criminalidad».
La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad.
La jurisprudencia ha exigido para la aplicación de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho y la actuación de los agentes policiales lo siguiente: «La ley prevé la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que constituye, según lo señalado desde hace tiempo por la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales ( STS nº 1262/2006 ). La cuestión no puede resolverse para todo caso mediante una fórmula genérica, pero es claro que el uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de un deber impuesto legalmente no puede suponer la comisión de un delito, aunque el resultado sea el típico de una determinada figura delictiva. En consonancia con estas ideas, en primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo. En segundo lugar, que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente. En tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está el sujeto desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. En cuarto lugar, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto). Y en quinto lugar, que se aprecie proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención del sujeto en cumplimiento de sus obligaciones.» ( STS nº 46/2014, de 11 de febrero ).
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El motivo ha de inadmitirse.
En el presente caso, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado revocó el auto dictado por el Juez instructor, en el sentido de dejar sin efecto el delito de lesiones que se atribuía a los agentes con números profesionales NUM001 y NUM000 , sobre el que se acuerda el sobreseimiento libre.
La aplicación de la anterior doctrina nos aboca a concluir que no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente por el hecho de que la Audiencia Provincial hubiera decretado el sobreseimiento libre de las lesiones que se imputaban a los agentes, al entender que concurría la causa de justificación del artículo 20.7 del Código Penal . Si concurre una causa de justificación, en sede de instrucción, deberá denegarse el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de «criminalidad». En definitiva, la decisión de sobreseimiento no implica un cierre extemporáneo -por anticipado- del proceso, con la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.
Finalmente, ha de analizarse la decisión de la Audiencia Provincial de apreciar la concurrencia de eximente del artículo 20.7 del Código Penal .
La Audiencia Provincial consideró que, en el relato de hechos llevados a cabo por el Juez Instructor en el auto en el que se acuerda la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, no aparece ninguna conducta penalmente relevante que se pueda atribuir a los agentes. Así, afirma que en los mismos únicamente se describe una conducta agresiva del recurrente respecto a los agentes, consistente en lanzar una patada a uno de ellos y escupir al otro. Ante dicha actitud agresiva, los agentes procedieron a su detención, empleando la fuerza dada la oposición del recurrente a ser engrilletado. Como consecuencia de dichos actos el recurrente recibió varios golpes en la cara y el cuerpo al caer al suelo. La resolución recurrida afirma que las lesiones, tal y como se describen en el auto recurrido en apelación, obedecieron a la fuerza empleada por los agentes en el forcejeo producido para conseguir la detención del recurrente, y no a un actuar doloso de los agentes o a un uso desproporcionado de los medios utilizados para detener al recurrente.
Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. De los hechos recogidos en el auto en el que se acordaba la continuación por los trámites del procedimiento abreviado se constata que los agentes estaban actuando en el cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo; acudieron al lugar por un altercado de orden público. Al llegar al lugar uno de los implicados, el recurrente, salió corriendo del lugar; siendo perseguido por los agentes NUM000 y NUM001 . El recurrente al ser alcanzado por los agentes comenzó a insultarlos y a gesticular con gran agresividad; lanzó una patada contra el agente NUM000 y escupió al agente NUM001 . Ante dicho comportamiento los agentes procedieron a su detención, empleando fuerza dada la oposición del recurrente a ser engrilletado; por lo que recibió varios golpes en la cara y en el cuerpo al caer al suelo.
En semejante contexto, se dieron las circunstancias legalmente habilitantes de una intervención policial como la que se produjo, que llevó a los agentes, en el ejercicio de su deber, a utilizar una fuerza física de intensidad proporcional a la resistencia y oposición manifestada por el recurrente, para contrarrestarla. Así las cosas, solo cabe concluir que la actuación cuestionada fue congruente, por mantener una clara adecuación a la situación que la motivó. Fue, también, rigurosamente necesaria, por falta de alternativas practicables. Y es por ello que, con toda corrección, se la ha considerado justificada en los términos que exige el art. 20,7ª CP .
Por todo ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito si la recurrente lo hubiese constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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