STS 394/2018, 26 de Junio de 2018

Tramitación en primera instancia

1. El procurador José Miguel Ruiz Canales, en nombre y representación de Adriano y Celia , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, contra la entidad Bankinter, S.A., para que se dictase sentencia:

   por la que estimando íntegramente la demanda, se declare:

   - La nulidad/anulabilidad de los contratos Bono Estructurado Óptimo con código ISIN: NUM000 y Bono Gorbea con código ISIN: NUM001 , suscritos entre el representante legal de Bankinter y mi representado, al haber mediado vicio de consentimiento determinante de la nulidad.

   »- Subsidiariamente, la resolución de los contratos Bono Estructurado Óptimo con código ISIN: NUM000 y Bono Gorbea con Código ISIN: NUM001 .

   »- Condenar a la demandada a estar y pasar por tal declaración, retrotrayendo los efectos de los contratos al momento anterior a la celebración de los mismos, procediendo a la restitución íntegra de las cantidades entregadas, como consecuencia de la suscripción de los referidos bonos, más los intereses legales en los términos previstos en el art. 1303 del C.C ., así como a la indemnización por los daños y perjucios ocasionados.

   »- Condenar a la demandada al abono de las costas de este procedimiento».

2. La procuradora Pilar Ibáñez Bezanilla, en representación de la entidad Bankinter S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   íntegramente desestimatoria de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante

   .

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Parte Dispositiva: Estimar la demanda presentada por el procurador D. José Miguel Ruiz Canales en nombre y representación de D. Adriano y Dña. Celia y declarar:

   1º.- La nulidad radical por falta de consentimiento del contrato de compra del bono estructurado Gorbea con código isin: NUM001 y condenar a Bankinter a estar y pasar por tal declaración, retrotrayendo los efectos del citado contrato al momento anterior a su celebración, procediendo a la restitución de la suma de setenta mil euros invertida (70.000€), más los intereses legales desde el 5 de noviembre de 2007, y D. Adriano y Dña. Celia deberán reintegrar al banco en los importes que hubieran percibido como intereses o por cualquier otro concepto durante el tiempo de vigencia del contrato y hasta su vencimiento, con los correspondientes intereses legales.

   2º.- La anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de compra del bono estructurado Óptima con código isin: NUM000 y condenar a Bankinter a estar y pasar por tal declaración, retrotrayendo los efectos del citado contrato al momento anterior a su celebración, procediendo a la restitución de la suma de ciento cuarenta mil euros invertida (140.000€), más los intereses legales desde el 11 de julio de 2007, y D. Adriano y Dña. Celia deberán reintegrar al banco en los importes que hubieran percibido como intereses o por cualquier otro concepto durante el tiempo de vigencia del contrato y hasta su vencimiento, con los correspondientes intereses legales.

   3º.- Condenar a Bankinter al pago de las costas del procedimiento

   .

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación la entidad Bankinter S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Bankinter S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santander en juicio ordinario nº 1338/12 y con revocación de la misma debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la representación legal de D. Adriano y D.ª Celia contra Bankinter S.A. absolviendo al demandado de las pretensiones de la demanda. Sin hacer imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias

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Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El procurador José Miguel Ruiz Canales, en representación de Adriano y Celia , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Santander, Sección 4.ª.

   El motivo del recurso de casación fue:

   1.º) Infracción del art. 79 LMV en su redacción anterior a la trasposición de la normativa MiFID, del art. 16.2 del RD 629/1993, de 3 de mayo , en relación con el art. 5 del anexo del mismo Real Decreto , así como el art. 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995. También se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 460/2014, de 10 de septiembre

2. Por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2015, la Audiencia Provincial de Santander, Sección 4.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Adriano y Celia , representados por el procurador Domingo Lago Pato; y como parte recurrida la entidad Bankinter, S.A., representada por la procuradora Rocío Sampere Meneses.

4. Esta sala dictó auto de fecha 31 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano y Dª Celia contra la sentencia dictada con fecha 10 de septiembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 32/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1338/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santander

   .

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Bankinter S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, según deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

   En el marco de un contrato de gestión de cartera, el 11 de julio de 2007, Adriano y Celia suscribieron con Bankinter la adquisición de un bono, denominado Óptimo, emitido por JP Morgan, en el que los valores subyacentes eran de Allianz, Aviva y Acciones Axa, en el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 2007 y el 12 de noviembre de 2012. El importe de la inversión era de 140.000 euros.

   Y el 5 de noviembre de 2007, Adriano y Celia suscribieron con Bankinter la adquisición de otro bono, denominado Gorbea, emitido por BNP Paribas, en el que el valor subyacente era de BBVA, en el periodo comprendido entre el 29 noviembre 2007 y 29 noviembre 2012. El importe de la inversión era de 70.000 euros.

   La adquisición de estos bonos estructurados fueron firmados por el Adriano en su propio nombre y como apoderado de su hermana Celia .

   En los contratos se hace constar en negrita que el cliente, de producirse unas determinadas circunstancias que se describen después, podía perder el 100% del importe nominal de la inversión.

   Ambos contratos también mencionan en qué fechas cabía la cancelación anticipada y cómo se calcularía el coste. Explican en qué consiste y cómo se obtiene el precio inicial, el precio final y el precio de referencia de cancelación anticipada. También contienen un análisis de escenarios, donde se recogen no sólo los supuestos de existencia de ganancias sino también que a la fecha de cancelación existiesen perdidas.

   Encima justo de la firma de las partes, en negrilla y mayúsculas se hace constar:

   aviso importante sobre el riesgo de la operación. El producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también perdidas. El cliente manifiesta que es consciente que en determinadas circunstancias podría perder hasta el 100% del importe nominal de inversión siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final del subyacente

   .

   El empleado que llevaba la cartera desde el año 2005, con el que se reunía Adriano cuando venía a España, le dio información precisa de estos dos productos. Con anterioridad a su contratación, estos clientes habían invertido en otros bonos estructurados (en concreto Bono Alagon VII y Bono clip Eurotoxx). Fue cuando venció el bono Alagón, cuando se destinó parte de esta inversión y de los beneficios obtenidos a la suscripción del bono Gorbea.

   No consta acreditado que Adriano tuviera especiales conocimientos en inversiones financieras, sin perjuicio de que se hubiera dedicado a la compraventa de viviendas.

   En octubre de 2012, el bono Óptimo había perdido el 55,03% de la inversión, y el bono Gorbea el 37,82%.

2. En su demanda Adriano y Celia , no cuestionaban que hubieran suscrito los dos contratos de adquisición de los bonos Óptimo y Gorbea, pero pedían su nulidad por error vicio en el consentimiento, provocado por el incumplimiento de los deberes de información. Como consecuencia de la nulidad, la demanda pedía también la restitución de prestaciones. Subsidiariamente, los demandantes ejercitaron la acción de resolución de ambos contratos, basada en el incumplimiento de sus obligaciones por Bankinter, con la consiguiente restitución de prestaciones.

3. La sentencia de primera instancia declaró la nulidad por falta de consentimiento del contrato de adquisición del bono estructurado Gorbea, al entender que no había sido firmado por Adriano ; y la nulidad por error vicio del contrato de adquisición del bono estructurado Óptimo. Como consecuencia, Bankinter debía devolver el importe de las dos inversiones y los clientes las cantidades percibidas durante su vigencia.

4. Recurrida en apelación la sentencia, la Audiencia estima el recurso. En primer lugar, advierte que los demandantes no habían cuestionado en su demanda la firma de ambos contratos, esto es que se hubiera prestado el consentimiento, por lo que el primer pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, en el que se declara la falta de consentimiento en el contrato de adquisición del bono Gorbea, incurrió en un vicio de incongruencia.

   Luego analiza si existió error vicio y concluye que no. Después de exponer la doctrina sobre los deberes de información en la contratación de productos financieros complejos, examina la prueba y entiende probado que la información contenida en ambos contratos era muy clara y precisa sobre en qué consistía el producto y sus riesgos, y que el empleado de Bankinter que gestionaba la cuenta de los demandantes, informó a Adriano de los bonos y de sus riesgos.

5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por Adriano y Celia , sobre la base de un único motivo.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción del art. 79 LMV en su redacción anterior a la trasposición de la normativa MiFID, del art. 16.2 del RD 629/1993, de 3 de mayo , en relación con el art. 5 del anexo del mismo Real Decreto , así como el art. 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente dicho Real Decreto . También se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 460/2014, de 10 de septiembre , en relación con el alcance de los deberes de información en la comercialización de productos financieros complejos, que debe incluir los riesgos.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo . Normativa aplicable en relación con los especiales deberes exigibles al banco .

   Los dos contratos de adquisición de bonos estructurados, Óptimo y Gorbea, fueron concertados por Adriano y Celia los días 11 de julio y 5 de noviembre de 2007. Por lo tanto antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), mediante, en lo que ahora interesa, la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores , que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad.

   Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

   El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

   Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

   3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos

   .

   No se discute que los bonos estructurados que comercializó el banco a los recurrentes sean productos financieros complejos, sobre cuya comercialización por las empresas y entidades de inversión pesan los deberes de información expuestos.

   En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió una prestación de servicio de asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

3. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ).

   La valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

   La sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó de que Adriano había sido informado, en el marco del contrato de gestión de cartera, de las características de los dos bonos que contrató en nombre propio y de su hermana, así como del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión. Esta conclusión la extrajo, por una parte, de que se explicaban claramente en los propios contratos, que resaltan en negrita el riesgo de que pudiera perderse el 100% del capital invertido e incluyen unos escenarios que abarcan también las bajadas de los valores de referencia; y, por otra, que el empleado de Bankinter que llevaba la cuenta de estos clientes explicó a Adriano el producto y sus riesgos. Cuestión distinta es que el Sr. Adriano se fiara de que la inversión que acaba de realizar en otro bono estructurado le había dado buenos rendimientos y por ello no prestara mucha atención a los riesgos.

   A la vista de lo anterior, también en este caso es difícil contrariar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sobre la ausencia de error vicio, sin contradecir la base fáctica.

   En consecuencia, no encontramos razones para advertir en el enjuiciamiento de la Audiencia una vulneración de las normas legales sobre los reseñados deberes de información y sobre su incidencia en el error vicio, razón por la cual se desestima el motivo de casación.

Costas

1. Desestimado el recurso de casación, imponemos a la parte recurrente las costas ocasionadas con este recurso ( art. 398.1 LEC ).