STS 264/2018, 31 de Mayo de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:2408
Número de Recurso10489/2017
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución264/2018
Fecha de Resolución31 de Mayo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION (P) núm.: 10489/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 264/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  3. Luciano Varela Castro

  4. Antonio del Moral Garcia

  5. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 31 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 10489/2017 interpuestos por D.ª Pilar Benita , D. Roque Gines , D. Edmundo Cornelio , D. Armando Horacio , Justa Sagrario y D. Demetrio Efrain representados por los procuradores Sres. María Paula Carrillo Sánchez, Francisco Miguel Redondo Ortiz, María Natalia Martín de Vidales Llorente, María del Mar Gómez Rodríguez y Domingo José Collado Molinero, bajo la dirección letrada de D.ª Mercedes López Marín, D.ª Cristina Rodríguez Orriols, D. José Luis Bravo García, D. Alejandro Ribó Bonet, y D.ª Ana Claret Disdier, respectivamente, contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 dictada por la Sección 21ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida contra los recurrentes por delito contra la salud pública y grupo criminal organizado. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Tarragona incoó PA en virtud de las DP nº 2929/2014-D que fue inhibido a favor de los Juzgados de Barcelona, correspondiendo el reparto al Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, contra Armando Horacio , Justa Sagrario , Edmundo Cornelio , Demetrio Efrain , Pilar Benita y Roque Gines . Una vez conclusa la investigación remitió la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) que con fecha 22 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Se considera probado y así se declara que:

A) Desde al menos el 12 de agosto de 2014, el acusado Armando Horacio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, ha venido dedicándose de forma permanente, tanto a la adquisición como a la venta de sustancias estupefacientes, colaborando con los acusados que se dirán y con otras personas de identidad ignorada, manteniendo frecuente contacto telefónico y de mensajería móvil mediante chat de mensajería instantánea Blackberry, a través, entre otros, del usuario Calixto Heraclio asociado al PIN NUM000 , así como del usuario Chili asociado al PIN NUM001 y de la línea n° NUM002 , para la coordinación de las distintas operaciones a que igualmente se hace referencia.

Asimismo desde al menos el 18 de marzo de 2015, la acusada Justa Sagrario mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, ha venido colaborando con su pareja, el acusado Armando Horacio en la distribución de cocaína y recaudación de beneficios. Para la anterior labor utilizo el PIN NUM003 con el nombre de usuaria UffiffffIff.

Justa Sagrario fue detenida, como consecuencia de los hechos que a continuación se expondrán, siendo de significar que en el momento de la detención se intervino a la acusada un papel manuscrito en el que figuraba la anotación de " Teodulfo Ismael 10.000, entendiendo que dicha anotación se refiere a la cantidad que Teodulfo Ismael le debía a Justa Sagrario por la entrega de sustancias estupefacientes. Asimismo, en el referido papel manuscrito se encontraba la anotación " Rogelio Raul 3.000", entendiendo que dicha cantidad es la que " Rogelio Raul " debía a Justa Sagrario por la entrega de sustancias estupefacientes.

En poder de la acusada también fue encontrada una libreta bancaria a nombre de su hija donde constaban numerosos ingresos entre el 20 de agosto de 2014 y el 24 de abril de 2015, que arrojaban la cantidad total de 10.170 euros, procediendo dichas cantidades de la venta de la droga a que se dedicaba la acusada.

Finalmente, el 12 de mayo de 2015, Armando Horacio , contactó con el usuario Ganso a fin de adquirir una partida de cocaína, quedando ambos a las 9:00 horas del día siguiente.

Así, el 13 de mayo de 2015, Armando Horacio y su pareja, la acusada Justa Sagrario , se encontraban en el interior de la peluquería "Nuevo Estilo" sita en la calle Sepúlveda n° 131 de Barcelona, esperando al vendedor, según el contacto de 1111AS del día anterior, acudiendo a este lugar el acusado Edmundo Cornelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente Causa, portando un maletín. En el momento en que entró en el establecimiento para hacer entrega del mismo a los otros dos acusados referidos, Agentes de la Guardia Civil procedieron a la detención de los tres acusados, incautándose del repetido maletín en cuyo interior alojaba un paquete con 1.213 g. (mil doscientos trece gramos) brutos de cocaína, con peso neto de 1.002,4 (mil dos gramos y cuatrocientos miligramos) gramos y riqueza del 78%. Asimismo, en el interior del vehículo conducido por Edmundo Cornelio , un Citroen. C-2 matrícula ....RDQ se encontró, escondido en el doble fondo del airbag del acompañante, una bolsa con 127.290 euros en fardos.

Uno de los proveedores habituales, del acusado Armando Horacio , de sustancias estupefacientes desde al menos agosto de 2014, es una persona en ignorado paradero que utiliza el nombre de usuario Santo a través del PIN NUM004 .

B) Desde al menos el 26 de septiembre de 2014, se vino introduciendo en España cocaína procedente de República Dominicana a través de envíos postales, utilizando, o bien repartidores, quienes, a cambio de una remuneración económica, se encargaban de la interceptación y entrega de los paquetes, o bien, destinatarios de los mismos que tras recibir los envíos los entregaban inmediatamente, a: cambio de una remuneración económica. La cocaína era enviada en el interior de carpetas y en estado líquido.

Para lo anterior, Santo colaboró con el acusado Demetrio Efrain , mayor de edad y con antecedentes penales (ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Santander, Seccion 1ª, de 20 de marzo de 2015, PA 50/2014, por un delito de tráfico de drogas a la pena de un año y seis meses de prisión, pena suspendida, al amparo del art. 80.5 CP antes 87.1 CP , por Auto de 27 de marzo de 2015 por tres años, (Ejecutoria 8/15), encargándose éste de captar a los receptores de algunos de estos paquetes, como la acusada Pilar Benita , mayor de edad y sin antecedentes penales, y otra persona no enjuiciada en esta causa, así como al repartidor de CACESA-ENVIALIA, el acusado Roque Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales. Para lo anterior utilizó la línea telefónica NUM005 .

Así, el acusado Demetrio Efrain y el usuario Santo consiguieron introducir en territorio nacional los siguientes envíos:

1. Envío n° NUM006 de la empresa DHL, remitente Gutiérrez Electric Servi, Augusto Leoncio , con domicilio en CALLE000 n° NUM007 Ensanche Espaillat. Santo Domingo (República Dominicana), destinatario Oscar Virgilio , domicilio AVENIDA000 , n° NUM008 NUM009 NUM009 , Revilla de Camargo 39600. Autorizada judicialmente mediante Auto, de fecha 17 de Octubre de 2014 la interceptación y apertura del mismo se encontraron dos sobres, en uno de ellos se alojaban cuatro carpetas en cuyo lomo, por su parte interior, se localizó una bolsita que contenía una sustancia líquida y el otro sobre contenía, cuatro carpetas en cuyo lomo, por su parte interior, se localizó una bolsita que contenía una sustancia líquida que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, 255,7 g. (doscientos cincuenta y cinco gramos y setecientos miligramos), peso neto, de cocaína con riqueza del 41%.

2. Envío n° 3791013892 de la empresa DHL, remitente Altagracia Durán Mejía, Caracoles n° 32, Corales del Sur, Sant Domingo (República Dominicana), destinatario Diana Alicia , CALLE001 NUM010 NUM011 NUM012 CP 08905 Barcelona, Hospitalet de Llobregat, España, teléfono NUM013 . Autorizada judicialmente mediante Auto de fecha 21 de octubre de 2014 la interceptación y apertura del mismo se encontraron dos sobres, en cada uno de ellos se alojaban tres archivadores en cuyo interior se hallaba una sustancia líquida que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 20,3 g. (veinte gramos y trescientos miligramos) y riqueza del 6,8 %.

Desde al menos el 12 de diciembre de 2014, el acusado Demetrio Efrain colaboró con una persona no enjuiciada en esta causa, quien, a cambio de una compensación económica, procedería a recepcionar dos paquetes en cuyo interior se alojaba cocaína, concretamente:

El paquete enviado por la empresa de Transporte con n° NUM014 , remitente Edmundo Modesto , dirección AVENIDA001 n° NUM015 - NUM016 , Gen-SDQ, República Dominicana, destinatario Candido Oscar dirección CALLE002 NUM017 - entresuelo NUM018 , Revilla de Camargo, Cantabria, España y el paquete NUM019 de la empresa de paquetería "Cacesa", con igual remitente y destinatario.

Autorizada judicialmente la interceptación y apertura de los mismos mediante Auto de fecha 12 de diciembre de 2014 se encontró:

en el primero, de ellos ( NUM014 ) cuatro carpetas que ocultaba un envase de plástico dividido en veinticinco celdas termo selladas conteniendo en su interior una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 'cocaína, con peso 'neto del 166,4 g. (ciento sesenta y seis gramos y cuatrocientos miligramos) y riqueza del 47%.

-En el envío NUM019 se encontraron tres carpetas que alojaban veinticinco celdas termoselladas conteniendo en su interior una sustancia líquida que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso neto de 127,6 g (ciento veintisiete gramos y seiscientos miligramos) y riqueza del 43%.

Al día siguiente 13 de diciembre de 2014, la persona no enjuiciada en las presentes actuaciones acudió a las instalaciones de Envialia en Guarnizo (Cantabria), quien, mediante exhibición de su NIE, recogió los referidos paquetes postales, los cuales, tras ser analizados, fueron reintegrados en circulación. Desde al menos el 2 de diciembre de 2014, la acusada Pilar Benita colaboró con el acusado Demetrio Efrain , para que, a cambio de una compensación económica, recepcionara los paquetes de cocaína que procedían de República Dominicana y eran trasladados hasta territorio nacional a través de la empresa de transporte "Cacesa-Envialia" utilizando ésta, como receptores de los mismos a sus familiares, concretamente, a su hermano Donato Urbano y su pareja sentimental Leon Blas , desconocedores, ambos, de la finalidad ilícita de la operatoria.

El 12 de diciembre de 2014, Demetrio Efrain llamó a Pilar Benita y, en relación al envío postal n° NUM020 . Autorizada judicialmente mediante Auto de fecha 14 de Diciembre de 2014, la interceptación y apertura del referido envío de la empresa "Cacesa¬Envialia", con remitente Cacesa Contado .Santo Domingo VII con domicilio en Avda. Winston Churchill- n° 5A República Dominicana y destinatario Leon Blas , con domicilio en CALLE003 n° NUM021 NUM022 NUM016 39009 Santander Cantabria, España, se descubrió que portaba dos sobres conteniendo, cada uno de ellos, dos carpetas que alojaban una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso neto de 196,2 g. ( ciento noventa y seis gramos y doscientos miligramos) y riqueza del 45%. Tras ser analizado, el paquete fue puesto nuevamente en circulación y el día 15 de diciembre de 2014, a las 10:42 horas, Leon Blas lo recibió en su casa, entregándolo a Pilar Benita y dándosela ésta al acusado Demetrio Efrain .

El día 23 de diciembre de 2014, eI día 23 de diciembre de 2014, Demetrio Efrain llamó a Pilar Benita preguntándole si había alguna novedad e informándole que iba a llegar otro paquete entre ese día y el siguiente, al mismo nombre y a su domicilio, donde siempre. Dicho paquete es el NUM023 de la empresa de paquetería UPS EXPRESS, siendo remitente Mail Boxes Etc de Avenida San Vicente de Paul, esq. Carretera Mella Plaza Megacentro 2do. Nivel Santo Domingo República Dominicana y destinatario

Leon Blas , CALLE003 n° NUM021 NUM022 NUM016 39009 de Santander Cantabria,

España. Autorizada judicialmente mediante Auto de fecha 30 de diciembre de 2014, la interceptación y apertura del mismo se encontraron dos sobres que contenían, cada uno de ellos, dos carpetas que alojaban oculto un líquido amarillento que, debidamente analizado, resultó ser cocaína con peso bruto de 137,1 g (ciento treinta y siete gramos y cien miligramos), peso neto de 132,4 g. (ciento treinta y dos gramos y cuatrocientos miligramos) y riqueza del 58%.

Desde al menos el 26 de febrero de 2015 el acusado Roque Gines colaboró con el acusado Demetrio Efrain , como repartidor de la empresa de transporte Envialia, quien, a cambio de una compensación económica, debía entregar a Demetrio Efrain los paquetes que éste le reclamaba y en cuyo interior, se había transportado desde República Dominicana, cocaína en estado líquido.

El acusado Demetrio Efrain llamó el 26 de febrero de 2015 a la empresa Cacesa preguntando por el envío NUM024 . Dicho envío correspondía al paquete remitido por Maximiliano Bruno de AVENIDA001 n° NUM015 - NUM016 Gen-SDQ, República Dominicana y destinatario Mauricio Antonio , AVENIDA002 portal NUM025 piso NUM011 NUM026 , 39600 Maliaño (Santander) Cantabria. Autorizada judicialmente la Interceptación y apertura del mismo mediante Auto de fecha 2 de marzo de 2015 , se encontró una sustancia que debidamente analizada, resultó ser 9,3 g (nueve gramos y trescientos miligramos), peso neto, de cocaína con riqueza del 41%, 70 g. (setenta gramos), peso neto, de cocaína, riqueza del 32%, 2,339 g. (dos gramos y trescientos treinta y nueve miligramos) de cocaína, con riqueza del 15% y 52,3 g. (cincuenta y dos gramos y trescientos miligramos) de cocaína con riqueza del 35%.

Asimismo, se procedió al envío del paquete NUM027 remitente Carlota Pilar , AVENIDA001 n° NUM015 - NUM016 República Dominicana, destinatario Antonio Herminio , CALLE004 , portal NUM011 NUM011 39600 Maliaño (Santander) Cantabria, España. Autorizada judicialmente la interceptación y apertura del mismo, mediante Auto de fecha 4 de marzo de 2015 se encontró un paquete de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 87,8 g. (ochenta y siete gramos y ochocientos miligramos) y riqueza del 38%. Una vez analizados, los paquetes fueron reintegrados nuevamente para su reparto.

Finalmente, habiéndose detectado el envío del paquete NUM028 , en el que figuraba como remitente Fernando Gaspar , con domicilio en AVENIDA001 n° NUM015 NUM016 . Santo. Domingo (República Dominicana) y destinatario Marino Jeronimo , con domicilio en CALLE005 NUM022 piso NUM009 NUM029 CP 39600 Maliaño (Santander) del que fue autorizada mediante Auto de 15 de junio de 2015 la entrega controlada y por Auto de 18 de junio de 2015 la apertura del mismo, encontrándose en el mismo cuatro envases plastificados con un contenido líquido que resultó ser cocaína, con un peso neto de 113,5 g..(ciento trece gramos y quinientos miligramos) y riqueza del 45%, por Agentes de la Guardia .Civil se comprobó que el acusado Roque Gines , sobre las 8:00 horas del día 16 de junio de 2015, acudió a las instalaciones de la empresa Envialia sita en Polígono Industrial de Guarnizo (Cantabria) para iniciar su reparto habitual y se procedió a su detención a las 20:30 horas, encontrando en su poder el referido paquete, constando en la empresa Envialia que, tras finalizar su jornada laboral, el acusado Roque Gines entregó albarán correspondiente a dicho paquete como si hubiese sido entregado el mismo a su destinatario.

El precio de la cocaína en el mercado ilegal se sitúa en torno a 60 euros el gramo.

No se halla acreditada la existencia entre los acusados de una escala jerarquizada como tampoco de reglas rígidas de funcionamiento y asignación de tareas o roles específicos, siendo que cada uno de ellos aportó en cada caso su esfuerzo criminal según la conveniencia de cada momento.

El acusado Demetrio Efrain padece adicción a la cocaína desde hace cinco años, lo que provocaba que en la fecha de los hechos tuviera levemente afectadas sus facultades tanto intelectivas, de comprensión, como volitivas de contención, en relación con los mismos, habiendo iniciado tratamiento de deshabituación el día 26 de enero de 2015 en la Unidad Ambulatoria de Drogodependencias de Santander.

Armando Horacio está en prisión provisional por esta causa desde el 16 de mayo de 2015, siendo prorrogada mediante Auto de fecha 7 de abril de 2017 de esta sección .

Edmundo Cornelio está en prisión provisional por esta causa desde el 16 de mayo de' 2015, siendo prorrogada mediante Auto de fecha 7 de abril de 2017 de esta Sección .

Demetrio Efrain está en prisión provisional por esta causa desde el 20 de junio de 2015, siendo prorrogada mediante Auto de fecha 7 de abril de 2017 de esta Sección .

Roque Gines estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de junio de 2015 hasta el 21 de junio de 2015

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Armando Horacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del art. 368 y 369.1.5 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN y multa de CIENTO CUARENTA MIL EUROS.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Justa Sagrario como autora criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del art. 368 y 369.1.5 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de SETENTA MIL EUROS.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Edmundo Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del art. 368 y 369.1.5 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN y multa de CIENTO CUARENTA MIL EUROS.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Demetrio Efrain como autor criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , y la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con la 21.7 del CP a la pena de. CUATRO AÑOS de prisión, y multa de CIENTO CUARENTA MIL euros, con responsabilidad personal subsidiaria de OCHO MESES DE PRISIÓN.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pilar Benita como autora criminalmente responsable de un delito de

delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave

daño a la salud, del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de VEINTE MIL euros, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES DE PRISIÓN.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Roque Gines como autora criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de Ia responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de TREINTA MIL euros, con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES DE PRISIÓN.

Así como al pago de las costas procesales por partes iguales.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y de los efectos intervenidos a los acusados, entre los que se incluye el vehículo C2 con matrícula ....RDQ , dándole el destino legalmente previsto.

Procédase a la devolución del vehículo Opel Astra, matrícula K-....-RF , a Manuel Estanislao , una vez que acredite su titularidad.

Dese a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.

Expídase testimonio de la presente sentencia y remítase a la Sección la de la Audiencia Provincial de Santander a los efectos de la Ejecutoria 8/15.

Procédase al abono de la prisión preventiva.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Armando Horacio , Justa Sagrario , Edmundo Cornelio , Demetrio Efrain , y Roque Gines de los demás pedimentos deducidos en su contra

.

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Pilar Benita

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP .

Motivos aducidos en nombre de Roque Gines .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 por inaplicación indebida del art. 16.1 CP en relación con el art. 368 y vulneración del precepto constitucional ex art. 849.2 y 852 LECrim y art. 24 CE . Motivo segundo. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 en relación con el art. 120 CE .

Motivos aducidos en nombre de Edmundo Cornelio .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3. CE Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE

Motivos aducidos en nombre de Armando Horacio .

Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim en relación con los arts. 785 y 786.2 LECrim por denegación de pruebas. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 º, 66.1.6ª y por indebida inaplicación de los arts. 368.1 º y 16.1 y 62 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 º, 66.1.6ª y por indebida inaplicación de los arts. 368.1 º y 16.1 y 62 CP .

Motivos aducidos en nombre de Justa Sagrario .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 º y 14 por indebida inaplicación de los arts. 368.1 , 29 y 63 CP .

Motivos aducidos en nombre de Demetrio Efrain .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida apreciación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por indebida aplicación del art. 368 CP .

CUARTO

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos apoyando el motivo segundo de Roque Gines solicitando la inadmisión del resto de motivos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de abril de 2018.

SEXTO

Con fecha 4 de mayo de 2018 se dictó auto de prórroga por quince días más.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los arts. 901 bis a ) y b) de la LECrim conducen a priorizar la resolución del primer motivo del recurso de Armando Horacio . Denuncia la indebida denegación de cuatro pruebas que propuso en su escrito de defensa (folios 4503 a 4515) y lo hace al amparo del artículo 850.1 LECrim .

Las pruebas consistían en un análisis de su cabello con el fin de acreditar el consumo de sustancias vasoconstrictoras de intenso efecto droga (sic); en un examen forense de su persona a fin de que se pudiese acreditar su grado de toxicomanía o dependencia a las drogas y estupefacientes; en la aportación de los documentos originales sobre la titularidad de los teléfonos que le fueron intervenidos; y, por último, la práctica de un dictamen pericial contradictorio sobre el análisis de la droga intervenida el día 13 de mayo de 2015.

Como puede advertirse, la finalidad de las pruebas difiere. Las dos primeras persiguen los beneficios de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción (así lo reclama, además, en el motivo quinto de su recurso al amparo del artículo 849.1 LECrim ).

La tercera persigue demostrar no ser titular de las líneas telefónicas judicialmente interceptadas y, por ello, que tampoco fue él quien mantuvo las conversaciones detectadas y cursadas a través de la aplicación de mensajería BlackBerry.

La última, quiere contradecir el informe de análisis de la droga que consta en las actuaciones, que revela que la droga ocupada tenía un peso neto levemente superior a 750 gramos. Sostiene que el contraanálisis podría haber evidenciado que la droga ocupada era inferior a 750 gramos y, por ende, excluir el subtipo de notoria importancia (369.1.5º CP).

Examinaremos de forma separada cada una de las pruebas denegadas. Antes, es obligado recordar la doctrina de esta Sala sobre esa materia. Sirve de guía la STS 44/2016, de 3 de febrero :

Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (...).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014 de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )

.

Expuesta la doctrina general, volvamos al caso concreto.

Dando por supuesto el cumplimiento de los requisitos formales por parte del recurrente, es la concurrencia de los requisitos de fondo lo que se debe examinar, es decir, la pertinencia de las pruebas propuestas, la posibilidad de su práctica; y su indispensabilidad en el sentido que acaba de exponerse en un juicio a posteriori.

  1. En relación con las pruebas que persiguen acreditar la drogadicción del recurrente (la prueba de análisis del cabello y el informe pericial) hemos de negar su necesidad ex post, e incluso su pertinencia ex ante . Pretendía acreditarse el consumo previo de drogas o estupefacientes con el fin de demostrar que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado a causa de su adicción a las drogas y justificar la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

    No nos hallamos ante un supuesto de venta esporádica de drogas para satisfacer el autoconsumo o de un comportamiento que puede venir justificado por el consumo habitual del recurrente. Nos encontramos, como dice el relato de hechos probados, ante una conducta reiterada en el tiempo de tráfico de estupefacientes en el marco de la cual aquél participó de forma personal, en la transacción de más de 750 gramos netos de cocaína, último eslabón de una dedicación persistente con otras operaciones.

    Esta realidad permite afirmar que las pruebas que se propusieron eran innecesarias conforme a la doctrina jurisprudencial. No puede alegarse afectación derivada del consumo de estupefacientes en los casos de grandes transacciones de droga previamente concertadas. No puede sostenerse, conforme a las reglas de la praxis y la lógica, ni que ese comportamiento criminal estuviese movido o influenciado por el previo consumo de estupefacientes, ni condicionado por una situación de esporádica crisis carencial, dada su necesaria planificación; ni es pensable que el objetivo fuese exclusivamente obtener medios para satisfacer la propia adicción: hay un ánimo de lucro prevalente evidente. Cuando se maneja esa cantidad de droga y de dinero durante un tiempo prolongado el carácter funcional de la actividad delictiva respecto de la adicción que exige el art. 21.2 se diluye.

    La jurisprudencia es reiterada en este sentido. Valga como ejemplo la STS 265/2015, de 29 de abril :

    Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 936/2013, de 9 de diciembre , para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

    Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de tráfico de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento

    .

    Por otra parte, aun cuando se admitiese la concurrencia de la circunstancia atenuante que se pretende demostrar con las pruebas denegadas (la drogadicción), su estimación carecería de relevancia en el fallo de la sentencia pues la pena impuesta al recurrente (7 años de prisión) se fijó dentro de los límites punitivos previstos por la ley para el caso de apreciación de una circunstancia atenuante en el delito de tráfico agravado de drogas del artículo 369.1.5º CP . Valga el argumento como mero refuerzo de la idea anterior. Nada puede reprocharse al Tribunal de instancia.

  2. Examinemos ahora la corrección de la inadmisión de la prueba (que se pretendía como anticipada) consistente en la consulta de la titularidad de las líneas de teléfono utilizadas por el recurrente.

    Tampoco era necesaria. En el acto del plenario se practicaron múltiples pruebas tendentes a acreditar aquello que se pretendía demostrar con la denegada (la titularidad de las líneas telefónicas). El Tribunal de instancia concluyó que el recurrente era quien utilizaba los teléfonos móviles intervenidos previa valoración de las declaraciones de los agentes actuantes -quienes afirmaron que la persona identificada como " Gotico " o " Calixto Heraclio " en la aplicación BlackBerry era el recurrente-; la diversa prueba documental obrante en las actuaciones, en la que constan las transcripciones y resúmenes de las conversaciones interceptadas y, en particular, una en la que se advierte que el recurrente contactó con un bufete de abogados (por razón de su divorcio) y se identificó como Armando Horacio (folio 111 de las actuaciones); la coincidencia existente entre el teléfono móvil desde el que se realizó esa llamada y el elocuente dato de que ese mismo teléfono tenía asociado el Pin BlackBerry utilizado por " Gotico "; el hecho de que desde ese Pin BlackBerry el recurrente mantuvo múltiples conversaciones relativas a la transacción de sustancias estupefacientes y, en particular, la que debía tener lugar en fecha 13 de mayo de 2015; y, finalmente, el hecho de que él se hallaba en la peluquería donde había de producirse esa transacción.

    Hemos de reiterar la falta de necesidad ex post de la prueba interesada. La eventual falta de titularidad "nominal" de las líneas de teléfono usadas por el recurrente no afectaría a la valoración dada a las pruebas expuestas. Lo determinante no es quién era el titular de la línea telefónica, sino quién la usaba.

  3. Por último, debemos examinar la rectitud de la denegación de la prueba consistente en el contraanálisis de la droga intervenida el día 13 de mayo de 2015.

    La resolución del problema planteado precisa de tres parámetros: el primero, la fijación del iter procesal atinente a la cuestión planteada; el segundo, la concreción de la prueba propuesta por el recurrente en su escrito de defensa (esto es esencial); y, por último, la determinación de la normativa vigente al tiempo en que se propuso la referida prueba atinente a la conservación de la sustancia estupefaciente ocupada.

    En relación con el primer parámetro (el iter procesal) debemos destacar los siguientes estadios relevantes:

    (i) En fecha 16 de mayo de 2015 se tomó declaración en calidad de imputado (hoy investigado) al recurrente. Se acogió a su derecho a no declarar. Estuvo asistido por letrado que, desde ese momento, tuvo pleno acceso a la totalidad de las actuaciones (folios 2979 y 2980).

    (ii) En fecha 10 de septiembre de 2015 se emitió el informe de análisis de la droga en el que se comunica a la autoridad judicial (Nota 2) que se dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 367 ter LECrim (destrucción de la droga, conservándose muestras para contraanálisis). Este informe fue incorporado a las actuaciones mediante providencia de fecha 30 de septiembre de 2015, de la que se dio traslado al procurador del recurrente el día 6 de octubre de ese mismo año (folios 4022 a 4026).

    (iii) El recurrente propuso la práctica del contraanálisis en su escrito de defensa, que tuvo acceso al Juzgado de instrucción en fecha 20 de abril de 2016 (folios 4503 a 4515); es decir, más de 6 meses después de haberse emitido e incorporado a las actuaciones el informe de análisis.

    En relación con el segundo parámetro (la concreción de la prueba propuesta en el escrito de defensa) conviene destacar un fragmento que transcribimos: «Este análisis deberá realizarse de nuevo sobre la totalidad de la sustancia contenida en la tableta identificada con el precinto GC-H207577» (folio 4510 de las actuaciones).

    Esta era la prueba reclamada: un contraanálisis de la "totalidad" de la droga intervenida.

    El tercer presupuesto afecta a la normativa aplicable sobre conservación de la droga ocupada. Nos referimos al artículo 367 ter.1, párrafo segundo, de LECrim . Indica lo siguiente:

    Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones y previa comunicación al Juez instructor, procederá a su inmediata destrucción si, trascurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquella, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias. En todo caso, lo conservado se custodiará siempre a disposición del órgano judicial competente

    .

    Una vez expuestos los parámetros precedentes podemos dar respuesta al reproche planteado.

    El recurrente pretendía con la diligencia propuesta que se realizase un nuevo análisis de la "totalidad" de la droga ocupada, que a tal fecha ya se había destruido de acuerdo con lo anunciado en el informe de análisis de fecha anterior, en aplicación estricta de lo dispuesto en el referido precepto legal. La obligación de conservación de la droga ocupada se fija durante un plazo concreto desde la comunicación a la autoridad judicial de que se va a proceder a la destrucción (en el caso concreto, tiene lugar desde que se incorpora al procedimiento el referido informe), salvo que ésta acuerde su conservación por más tiempo. El recurrente tuvo conocimiento de la incorporación al procedimiento del referido informe, sin que solicitara contraanálisis alguno hasta 6 meses después de tener acceso al informe.

    La prueba tal como era pretendida devenía imposible. Solo se conservaba una muestra de la droga ocupada a efectos de contraanálisis (15,9 gramos netos) y, por ello, el contraanálisis de la totalidad de la droga nunca podría haberse llevado a efecto. No puede reprocharse al Tribunal de instancia la denegación de la práctica de una prueba imposible.

    La STS 594/2010, de 18 de junio , en un supuesto semejante, lo zanjaba así:

    Con los datos antecedentes se comprueba que desde el momento inicial (5 octubre de 2005) el recurrente dispuso de medio de defensa que tuvo la posibilidad de actuar en todas las diligencias y se encargó de velar por sus intereses. En 4 de noviembre de 2005 (folios 497 y ss) se realiza el informe del Laboratorio y desde ese momento pudo comprobar si existía algún error que justificase de manera inmediata la petición de un contraanálisis. El descuido, la negligencia o la estrategia defensiva, le hicieron optar por la inactividad. Un profesional del derecho debe conocer cuáles son las normas legales que regulan la recogida de la droga, su entrega a la policía, su cadena de custodia y la lógica decisión de seleccionar muestras y proceder a la destrucción del resto por el riesgo que conlleva su depósito hasta que exista sentencia firme.

    La Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo las pautas procedentes de los organismos internacionales dedicados a la lucha contra el narcotráfico, introduce un Capítulo II bis que se dedica a la destrucción anticipada de efectos judiciales que regula en cuatro apartados del artículo 367 bis. Establece la toma de muestras y la decisión de destruir el resto por los riesgos que entraña su custodia, por la inexistencia o dificultad de lugares seguros para su conservación y por la posibilidad de que sea sustraída y puesta nuevamente en el mercado. Por tanto, la demora en formular la petición se presenta como una táctica dilatoria que hace inviable la práctica de un contraanálisis, incluso sobre las muestras, ya que el paso del tiempo altera su composición, lo que impide reflejar u obtener un resultado fiable

    .

    Desestimado el reproche (por la imposibilidad de su práctica en los términos propuestos por el recurrente) sería innecesario realizar un examen sobre la pertenencia o necesidad de la prueba. No obstante, el Tribunal de instancia justificó su inadmisión al acoger las explicaciones dadas por los peritos actuantes. Merece ser destacada. Dice así:

    En el presente caso, el análisis obrante al fol. 4023 del Torno lX, arroja un resultado de cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 782 g +- 30 g (peso neto 1002,4 gr. riqueza en cocaína-base: 78% ± 3%) (...). Los peritos en el juicio oral, a cuyo acto comparecieron ratificándose en el informe (análisis, fol. 4022 y 4023 Torno IX) señalaron que la concentración de cocaína era del 3%, lo que indica un margen de error más amplio para concentraciones de cocaína elevadas. Añadiendo que tenían dos muestras por duplicado y tomaron la de valor más bajo, la de 78% +-3% (entre 75 y 81%) 81 y la otra era de 80% (entre 77 y 83%), concluyendo que se solapaban las riquezas, que es el mismo valor (752- 812).

    (...) En este caso (el margen de error) está establecido en un 3%. Porcentaje que se hace en base a unos estudios estadísticos refrendados en el cálculo de la incertidumbre o en la suma de incertidumbres o por la caja negra, estando establecidos unos protocolos para hacerlo. Hay varios grados de concentración, así en función del grado de concentración de la cocaína tienen un margen de error u otro. Cuanto más pequeño es el grado de concentración de cocaína más pequeño es el margen de error. En este caso es el 3%, ya que es el margen más amplio que dan a concentraciones de cocaína más elevadas (...). En este caso, al ser notoria importancia, realizaron el análisis de muestra por duplicado y tomaron el valor más bajo

    .

    La prueba pretendida, en el caso concreto, no merece el calificativo de indispensable en un juicio ex post. En efecto, no solo se propuso 6 meses después de que se hubiese realizado el informe que se pretendía cuestionar (lo que la hacía imposible), sino que al acto del plenario asistieron los peritos actuantes quienes explicaron, previa ratificación de su informe, el análisis realizado, las técnicas empleadas y los resultados obtenidos. Incluso afirmaron que realizaron dos análisis y optaron por aquel que ofrecía un resultado más beneficioso para el investigado.

    En definitiva, la prueba era imposible en los términos planteados e innecesaria en el caso concreto. La Audiencia procedió conforme a Derecho.

    En realidad estamos ante la solicitud de repetición de una prueba ya efectuada, que además, había de ser introducida en el acto del juicio oral, como así se hizo, mediante la comparecencia de las peritos para ser sometidas al interrogatorio de todas las partes, de forma exhaustiva, y para aflorar dudas si las había, explicar protocolos y criterios en virtud de los cuales fijan el margen de error, forma de realizar los análisis...y con la posibilidad, en caso de necesidad, de nuevas analíticas ( art. 725 LECrim ). Pero en la forma en que se pedía no era una prueba novedosa, sino la pretensión de que se repitiese el mismo análisis, de una partida de droga ya destruida en su mayor parte. En este extremo se introducía una variante: había de ser sobre toda la sustancia y no sobre unas muestras. En esa única novedad el análisis resultaba imposible por razones materiales amparadas legalmente según se ha expuesto. No se ofrece ninguna razón para entender que el anterior análisis no era fiable. Podría haber tenido algún sentido prueba encaminada a demostrar que pericialmente los protocolos de actuación, la forma de realizar la analítica, o los criterios manejados por ese laboratorio pueden cuestionarse (no hay razón alguna para entenderlo así). Pero no es ni operativo ni lógico exigir que repitan sus operaciones (¿cuántas veces?) para verificar de nuevo que la sustancia es cocaína, que su peso es el señalado (ya se supone que el pesaje se hace con precisión: no es necesario repetirlo más veces), y que el grado de pureza es el que resultó.

    Y al margen de otras cuestiones (no parece que sea muy operativa la presencia del letrado en la práctica de los análisis tal y como reclamaba) es menos admisible aún que se imponga al laboratorio que maneje el margen de error que el letrado considera (un 5%). Si estima que ese es el ajustado, basta con recalcular Pero no es pretensión asumible variar los criterios del laboratorio sustituyéndolos por los de la parte.

    La fijación del margen de error forma parte de la propia pericial. Se establece con arreglo a criterios que solo los expertos conocen. Pueden explicarlos y los explicaron en juicio. Pueden ser refutados con otras opiniones periciales o incluso alegando los propios conocimientos experienciales (márgenes manejados en otras ocasiones). Pero lo que no es factible es decirle a un perito que abdique de sus criterios y se ajuste a otros.

    Ese 5% no es un criterio jurisprudencial como insinúa en algún momento el recurso. Los Tribunales asumimos o no -siempre razonadamente o razonablemente- las opiniones periciales que ni siempre son coincidentes ni permiten estándares unificados en una materia como esa (lo explicaron los peritos: el margen de error establecido depende de circunstancias y factores y no necesariamente ha de ser fijo). Por eso no podrá la jurisprudencia establecer un criterio pericial de forma generalizada y absoluta.

    Por fin, nótese que aquí no se limitaba a esa cantidad intervenida la droga manejada. La sentencia en su hecho probado afirma la existencia de otras operaciones previas de tráfico y de una dedicación permanente, desde al menos nueve meses antes, a la adquisición y venta de sustancias estupefacientes. La cantidad ocupada estuvo por encima del dintel fijado por esta Sala para establecer, con un deseable objetivo de ofrecer seguridad jurídica y menguar el riesgo de decisiones desiguales, la separación entre el tipo básico y el tipo agravado (dintel que es de 750 grs y no 751 gr ó 755 ó 760 gr. siempre hay algo de voluntarista en esa fijación. Igual de razonable sería 725 gr, como 790 ó 500 ó 1000). Fijar una cifra milita en favor de la seguridad jurídica. No es lógico ir subiéndola conforme nos encontramos con cantidades que sobrepasan en poco esa frontera. A esa cantidad habría que sumar la manejada en anteriores operaciones que, por baja que fuese, alejaría de forma mucho más clara e incuestionable el monto de ese límite jurisprudencial para sobrepasarla más holgadamente.

    La forma de acreditar el total de droga manejado no es en exclusiva el pesaje. Es ese método ineludible cuando se ocupa la droga. Pero cuando no se incauta la droga o no se incauta en su totalidad no pueden excluirse otras estimaciones. El art. 369.1º.5 habla de cantidad objeto de tráfico , no de cantidad ocupada. Otro tipo de pruebas distintas del pesaje (testifical, inferencias, escuchas...) permiten acreditar esa circunstancia. El relato fáctico apoyado en prueba que se refiere en los fundamentos, examinados desde una perspectiva pro reo impide imaginar grandes cantidades; pero indiciariamente resulta irrebatible que se trataba de cantidades no desdeñables. Sumadas a la intervenida se disipa cualquier eventual duda.

    Las alegaciones decaen.

SEGUNDO

Pasamos al resto de cuestiones distribuidas en seis recursos y un total de diecinueve motivos diversificados a veces en múltiples submotivos. La mayor parte se solapan en varios puntos lo que convierte la transversalidad temática en la mejor opción metódica. Así se evitarán tanto reiteraciones y redundancias como remisiones, siempre engorrosas.

Como es casi "norma consuetudinaria" en los asuntos seguidos por delitos contra la salud pública investigados a través de intervenciones telefónicas, esta materia se convierte en la protagonista de un nutrido grupo de motivos. Tres de los recurrentes ( Armando Horacio , Justa Sagrario y Edmundo Cornelio ) dedican al menos uno de sus motivos (cada uno con varios submotivos) a criticar las intervenciones telefónicas reclamando su nulidad y, como consecuencia, la inutilizabilidad de las pruebas derivadas, lo que llevaría a un desierto probatorio.

Son diversos los argumentos blandidos para postular la ilicitud probatoria. Algunos son comunes a todos los recurrentes, que los enfatizan más o menos. Otros, solo son invocados por alguno de ellos. Con un esfuerzo de síntesis, pero sin omitir ninguna de las razones hechas valer por aquellos, podemos distribuir en seis cuestiones los alegatos referidos a las escuchas, que analizamos de forma específica en los siguientes razonamientos.

TERCERO

Es cuestión abordada por los recurrentes Armando Horacio y Justa Sagrario la nulidad de la autorización judicial de intervención telefónica de fecha 18 de julio de 2014 al haberse acordado fuera de un procedimiento penal en curso, pues el auto de incoación de diligencias previas tuvo lugar en fecha 22 de julio del mismo año.

La cuestión radica en si es válido el auto de intervención telefónica acordado sin que previamente se hubiese incoado el procedimiento judicial (1ª cuestión).

Esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse sobre el asunto planteado, si bien en relación con la incoación de diligencias indeterminadas que carecen de soporte normativo.

Puede destacarse la STS 706/2014, de 22 de octubre : « Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 83/2009, de 28 de enero , que las resoluciones judiciales que autorizan injerencias en derechos fundamentales deben adoptarse en el curso de unas diligencias previas o de un sumario ordinario, pero no en el seno de unas diligencias indeterminadas, si bien ello no pasa de ser una mera irregularidad procesal no afectante a derechos fundamentales. Y en sentencias posteriores, como se recoge en la Sentencia de esta Sala 301/2013, de 18 de abril, se recuerda que el Tribunal Constitucional estimó inicialmente que el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas diligencias indeterminadas no implica, per se, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control, tanto de un control inicial (ya que, aun cuando se practiquen en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE ), como de otro posterior (esto es, cuando se alza la medida, control por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla) ( SSTC núm. 49/1999, de 5 de abril ; 126/2000, de 16 de mayo ). Y se añade que ha de tenerse en cuenta que el problema de las diligencias indeterminadas es, precisamente, que su incoación no se notifica necesariamente al Ministerio Fiscal, a diferencia de las diligencias previas, lo que impide el ejercicio por éste de la relevante función de control que le corresponde desempeñar, y a la que específicamente se refiere el Tribunal Constitucional, por lo que en aquellos casos en que las diligencias indeterminadas no se transforman de inmediato en diligencias previas o no se incorporan a un proceso legal ya incoado se está vulnerando el derecho constitucional.

Como ha quedado antes expuesto, en la resolución judicial que autorizaba las intervenciones telefónicas consta que se notificaba al Ministerio Fiscal y queda perfectamente acreditado que era unas diligencias que estaban destinadas a incorporarse, inmediatamente, a las Diligencias Previas que se seguirían, como así sucedió de forma inmediata, en el Juzgado que correspondió por turno de reparto una vez recibidas en el Juzgado Decano, con intervención del Ministerio Fiscal».

Puede proyectarse la referida doctrina al supuesto que nos ocupa. Antes es obligado exponer el iter procesal que concluyó con la intervención de las comunicaciones del recurrente Armando Horacio .

El día 17 de junio de 2014, en el marco de las Diligencias Previas 2259/2014-D, los agentes actuantes presentaron oficio en el que solicitaron al titular de Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona la intervención de las comunicaciones de la persona que presuntamente entregó 102 gramos de cocaína a Bernardino Simon (folios 4 a 10 de las actuaciones). Por ello el referido Juez dictó providencia de fecha 17 de julio de 2014, disponiendo que «a la vista de la solicitud contenida en el oficio se acuerda: la incoación de nuevas diligencias previas y la resolución en las mismas de la petición contenida en el oficio, previa declaración del secreto». En este punto, se debe advertir que las Diligencias Previas que nos ocupan (2929/2014-D seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona) se iniciaron mediante testimonio de la providencia antes señalada (folio 3 de las actuaciones). Después, en fecha 18 de julio de 2014, se dictó auto de intervención de las comunicaciones (folios 12 a 19) y en fecha 22 de julio el auto de incoación formal de las Diligencias Previas 2929/2014-D.

Se debe hacer una precisión temporal de suma relevancia: por oficio de fecha 23 de julio de 2014 (folios 31 a 33 de las actuaciones) los agentes actuantes comunicaron al Juzgado de Instrucción que en el oficio previo de fecha 17 de julio de 2014 habían identificado de forma errónea el PIN BlackBerry de la persona que se comunicaba con Bernardino Simon (denominado " Gotico ") cuya intervención se solicitó del Juez de instrucción. Los agentes, a través del oficio, comunicaban a la autoridad judicial que no habían procedido a la observación de las comunicaciones de aquel y, por ello, solicitaban la intervención del Pin debidamente identificado. Ello conllevó que el Juez de instrucción dictase nuevo auto de fecha 23 de julio de 2014 (un día después del auto de incoación formal de las Diligencias Previas 2929/2014-D) en el que, esta vez sí, autorizó la intervención del Pin BlackBerry utilizado por la persona que presuntamente entregó 102 gramos de cocaína a Bernardino Simon , identificada como Calixto Heraclio o " Gotico ".

De acuerdo con lo expuesto y la jurisprudencia invocada, son dos las razones que impiden acoger la protesta de los recurrentes.

En primer lugar, por una razón de fondo y consecuente con la jurisprudencia de esta Sala antes expuesta.

De acuerdo con los hitos procesales referidos se evidencia que el Juez instructor acordó la incoación de Diligencias Previas en fecha 17 de julio de 2014 (folio 3 de las actuaciones), si bien no se documentó en forma hasta el día 22 de julio de 2014 (folio 11). Por ello, aunque el primer auto de intervención telefónica se dictó con anterioridad al de la incoación formal de diligencias previas, en aquél se relataron los hechos por los que se acordó la medida restrictiva de los derechos fundamentales del entonces investigado, se acordó el secreto de sumario y, por último, se acordó dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal, con lo que se garantizó el control de la medida, la rectitud de la resolución acordada y, en definitiva, del procedimiento judicial iniciado. Es patente que el Instructor decidió incoar una causa penal, aunque irregularmente no se documentase y formalizase tal acuerdo hasta unos días después ninguna indefensión causa esa irregularidad material.

Asimismo, se advierte en el testimonio de la providencia de fecha 17 de julio de 2014 y en el auto de intervención telefónica (en atención a los antecedentes de hecho contenidos en la referida resolución) la voluntad inequívoca del Juez instructor de desarrollar la investigación en el marco de un procedimiento judicial cuya incoación formal se realizó de forma prácticamente inmediata (3 días después de dictarse el referido auto de incoación de intervenciones telefónicas).

El auto de intervención telefónica no se dictó extramuros de un procedimiento judicial debidamente incoado, sino solo en un procedimiento judicial cuya incoación formal no se había, todavía, documentado . Se trata de una irregularidad procesal no afectante a derecho fundamental alguno.

La segunda de las razones es de naturaleza temporal. Si, como hemos dicho, el auto de incoación de Diligencias Previas es de fecha 22 de julio de 2014 y el auto de intervención de las comunicaciones, capaz de afectar materialmente al secreto de las comunicaciones del investigado, según lo razonado, es de fecha 23 de julio del mismo año, es obvio que este último auto se dictó en el marco de unas Diligencias Previas formalmente incoadas un día antes. Desde esta perspectiva, el reproche, de nuevo, carece de sustento.

Por todo ello, la alegación debe decaer.

CUARTO

Una segunda cuestión que plantean los recurrentes Armando Horacio y Justa Sagrario parte de una circunstancia: la investigación que se dirigió contra ellos tuvo su origen en la información obtenida del volcado del teléfono móvil de Bernardino Simon (quien estaba siendo investigado en el marco de las Diligencias Previas 2259/2014-D seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona).

En relación con esa información, los recurrentes denuncian la infracción de su derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las Diligencias Previas que han concluido con la sentencia que recurren (2929/2014-D) se iniciaron mediante oficio policial de fecha 17 de julio de 2014 y no por testimonio judicial del contenido del referido volcado ni del auto autorizante del volcado dictado en el marco de las Diligencias Previas 2259/2014. Asimismo, afirman que el testimonio no fue incorporado al procedimiento, con infracción del Acuerdo No jurisdiccional de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2009.

Como colofón, sostienen que no consta que la ocupación del referido teléfono se hubiese realizado conforme a lo exigido en el artículo 284.3 LECrim tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, pues no consta testimonio del acta de aprehensión ni la identificación de quienes fueron los agentes que procedieron a la ocupación del referido teléfono (2ª cuestión).

El Acuerdo invocado que dice así:

Asunto: (Habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio).

Acuerdo:

En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba

.

La denuncia parte de una premisa errónea. Equipara los supuestos de obtención del volcado de datos de un terminal telefónico a los supuestos de conversaciones telefónicas observadas previa "habilitación de escuchas telefónicas", que es la materia a la que se refiere el Acuerdo antes expuesto.

Los supuestos son diferentes y su tratamiento también debe serlo.

En el caso que nos compete nos hallamos ante una información obtenida mediante el volcado de los datos de un teléfono móvil previamente aprehendido por los agentes actuantes, bajo la fe del entonces Secretario Judicial, a presencia de la autoridad judicial, de la persona investigada Bernardino Simon y de su defensa. Por ello, como refiere el Tribunal de instancia «no se inician las presentes diligencias de deducción de testimonio de prueba de indicios obtenidos en una intervención de comunicación precedente, sino del examen de la. información obtenida por la apertura de los terminales móviles».

Los recurrentes también denuncian la irregularidad de la obtención de tales datos al suponer que fueron los agentes actuantes quienes lo hicieron, si bien, lo hacen de forma genérica sin aportar un solo indicio de tal irregularidad. Tales denuncias infundadas han merecido la atención de esta Sala en numerosas ocasiones, para desestimarlas.

En este punto viene bien evocar la STS 286/2016, de 17 de abril : «(...) en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas».

No existe razón alguna para dudar de que el volcado de la información del teléfono de Bernardino Simon se hubiese producido en forma distinta a la expresada en los oficios de fechas 17 y 23 de julio de 2014 y, por ello, tampoco existe razón alguna que permita acoger la denuncia de los recurrentes.

Una razón más justifica la desestimación del reproche. De acuerdo con la jurisprudencia imperante al tiempo en que se produjo el volcado del teléfono (que, insistimos, se llevó a cabo a presencia de la autoridad judicial, del usuario entonces detenido y de su defensa letrada) los datos obtenidos en el volcado y a los que se refiere el oficio (tanto la agenda telefónica como el contenido de los mensajes) no afectan al secreto de las comunicaciones del investigado, sino al derecho a su intimidad, sin que fuera preciso, en tales supuestos y en todo caso, la previa autorización judicial. La STS 41/2010, de 26 de enero , explica como «la jurisprudencia ha venido considerando que no existe intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones (sino intervención en el derecho a la intimidad) en los supuestos de acceso por la Policía a una carta abierta que el detenido llevaba consigo en el momento de la detención ( STC 70/2002, de 3 de abril ); examen por la Policía de la pantalla de un teléfono fijo para identificar una llamada entrante o comprobación de la memoria del aparato ( STS 3-3-2000 ); examen de los mensajes SMS registrados en un teléfono móvil intervenido ( SSTS 27-6-2002 , 30-11-2005 ); examen del registro de llamadas de un teléfono móvil ( SSTS 25-9-2003 , 25-7-2003 y 30-11-2005 ; STC 56/2003, de 24 de marzo ).

(...) A todo ello tan sólo cabe añadir que la actuación policial se produjo en el contexto de una investigación policial que tenía por objeto la averiguación de un delito de especial gravedad, como es un delito contra la salud pública, que el examen de los teléfonos era una diligencia imprescindible para su esclarecimiento y corroboración de las declaraciones efectuadas, con lo que era necesaria y proporcionada para el lícito fin perseguido, y se encontraba además habilitada legalmente, conforme a los arts. 282 LECr ., 11.1 LOFCS , 14 LO 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana (Cfr. SSTS de 27-6-02 , 25-9-03 ó 30-11-05 )».

En definitiva, aun cuando se admitiese como mera hipótesis que fueron los agentes actuantes quienes accedieron al contenido de los mensajes almacenados en el terminal intervenido de Bernardino Simon (cosa que, insistimos, no tuvo lugar), tampoco se habría infringido su derecho al secreto de las comunicaciones pues habrían actuado en el marco de una investigación judicial de tráfico de estupefacientes (concretamente cocaína), en calidad de policía judicial, donde el examen policial del teléfono constituiría una diligencia imprescindible para la prosecución de la investigación, necesaria y proporcionada a tal fin, y legalmente amparada a tenor de lo dispuesto en el artículo 282 LECrim al estado de la jurisprudencia.

Finalmente, los recurrentes denuncian (en este motivo y en otros muchos a lo largo de sus recursos) la infracción de distintos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma operada por Ley 41/2015. En el caso concreto, denuncian la infracción de su artículo 284.3 , ya que no consta en las actuaciones el acta de aprehensión del teléfono móvil.

La alegación carece de fundamento. De nuevo se extiende una sombra de irregular e inadmisible comportamiento ilícito de los agentes actuantes carente de todo sustento. Por ello no puede prosperar.

En todo caso, esta denuncia y cualquier otra con el mismo fundamento merece ser desatendida por razón de la ausencia de vigencia de la ley que se dice infringida. La reforma entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015 ) y sus disposiciones solo son exigibles a los procedimientos incoados con posterioridad a tal fecha, pues la Disposición Transitoria establece que la referida reforma se aplicará «a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor».

La vigencia de la norma no es electiva. Si las actuaciones que nos atañen se incoaron materialmente en fecha 18 de julio de 2014 y formalmente el día 22 de julio de ese mismo año, obvio resulta que en ningún caso puede denunciarse la infracción de cualquier norma procesal cuya vigencia es posterior a tal fecha, de acuerdo con lo dispuesto en referida Ley 41/2015.

Las alegaciones, también en este caso, fenecen.

QUINTO

Los recurrentes Armando Horacio y Justa Sagrario denuncian, en relación con la infracción de su derecho al secreto de las comunicaciones, la excesiva duración del secreto del sumario y que, en al menos dos periodos de tiempo, se mantuvieron las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas sin estar amparadas por el señalado secreto ( artículo 302 LECrim ). Sostienen que en esos periodos de tiempo se les debió haber comunicado la existencia del procedimiento y que al no hacerlo se vulneró su derecho de defensa y su derecho al proceso debido

En concreto señalan dos momentos. Uno, el habido entre el 23 de julio de 2014 -fecha en que se acordó el secreto de sumario durante un mes- y el día 21 de octubre -fecha en que se dictó auto renovando el secreto-. Y otro, entre el auto de fecha 16 de enero de 2015 -por el que se renovó el secreto del sumario durante un mes más- y el auto de fecha 4 de marzo de 2015 -por el que, de nuevo, se renovó el secreto del sumario- (3ª Cuestión).

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre denuncias similares en múltiples ocasiones. También lo ha hecho el Tribunal Constitucional. Es destacable la STS 291/2010, de 24 de marzo :

(...) no podemos acoger la postura de los recurrentes, que pretenden que tal infracción procesal determina la nulidad por inconstitucionalidad de las citadas intervenciones telefónicas, simplemente porque se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional: 1º, respecto del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE , hubo autorización judicial como exige esta norma y 2º, por otro lado, no existió indefensión material para las personas afectadas (art. 24.1) que, cuando en calidad de imputados tomaron contacto con las actuaciones judiciales practicadas, pudieron conocer la medida adoptada en secreto contra ellos, su alcance y contenido habiendo tenido oportunidad para solicitar al respecto lo que hubieran considerado conveniente a la defensa de sus intereses, no sólo en las calificaciones provisionales, trámite legalmente previsto para pedir la prueba a practicar en el juicio oral, sino incluso durante las diligencias previas, antes de su conclusión.

Hemos de recordar aquí la STC 100/1.995, de 11 de junio , que niega indefensión en caso de infracciones sumariales, cuando existió posibilidad de pedir diligencias en la fase de instrucción, esto es, antes de que el proceso hubiera entrado en una fase preclusiva. Véanse los Fundamentos de Derecho 1º y 2º de la Sentencia de esta Sala de 7-12-96 relativa al conocido caso "Nécora".

Tampoco podemos acoger la postura opuesta que considera implícita la declaración de secreto cuando se acuerda una intervención telefónica, so pena de entender ésta inútil y absurda, pues la Ley procesal está para cumplirse y el adecuado juego de los arts. 118 y 302 de la LECr , antes explicado, no deja otra opción que la obligatoriedad de su cumplimiento: no cabe excluir la comunicación de la existencia del procedimiento penal a los imputados, impuesta por el art. 118 si no se adopta al mismo tiempo la medida de secreto permitida por el 302. Esta es la postura mantenida por esta Sala (sentencia de 25-6-93 , citada por el recurrente).

Así pues, entendemos que la omisión de la preceptiva declaración de secreto de las diligencias correspondientes, que necesariamente ha de acompañar a la autorización de intervención telefónica, cuando esta autorización, como aquí ocurrió, revela la imputación de un delito a determinada persona, en el caso presente no produjo indefensión alguna a quienes aquí recurren. El escrito de recurso y su exposición oral en el acto de la vista se limitó a poner de relieve la realidad de esa infracción procesal y a pedir con especial énfasis la mencionada nulidad, pero no pudo precisar en qué punto concreto se vieron menoscabadas sus posibilidades de defensa por haberse omitido esta declaración de secreto. Ciertamente, si el Juez, que tenía facultades y justificación para acordar el secreto de la instrucción, no lo hizo por olvido, o por creer que no era necesario (una vez más hemos de poner de manifiesto la escasa regulación que sobre las intervenciones telefónicas nos ofrece el art. 579 de la LECr ), o por cualquier otra razón, en nada perjudicó las mencionadas posibilidades de defensa

.

En el caso que nos compete, los recurrentes se limitan a denunciar el hecho de que durante dos plazos concretos no se acordó la prórroga del secreto de sumario. Tal circunstancia merece una doble aclaración.

En primer lugar, el Juez de instrucción en todas las resoluciones por las que acordó la intervención o la prórroga de las comunicaciones de los diferentes investigados advirtió de la existencia del secreto sumarial, de modo que, aun cuando durante los periodos expresados no existió resolución formal de secreto, tales autos evidenciaban la voluntad del instructor de mantener y prorrogar el mismo (en este sentido, a título de ejemplo, es destacable el auto de intervención de las comunicaciones de fecha 12 de septiembre de 2014 - folios 163 a 181 de las actuaciones- en el que, después de analizar la solicitud de intervención realizada por los agentes actuantes, el Juez de instrucción acuerda que «se proceda a lo ordenado con especial advertencia del secreto de las actuaciones»). La voluntad, de mantener el secreto era tan inequívoca como lógica en esos plazos intermedios y, aunque no existió resolución específica que así lo justificase, sí existieron otras (todos los autos de intervención telefónica) donde se advierte de la pervivencia del secreto. Se trata, en definitiva, de una mera irregularidad procesal no determinante de nulidad. Es absurdo pensar en una prórroga de las escuchas después de advertir a los afectados.

En segundo lugar, se debe examinar si tal irregularidad procesal supuso algún tipo de indefensión concreta para los recurrentes pues, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, solo en ese caso podría declararse la nulidad de los autos cuestionados. La respuesta es negativa. Los recurrentes no especifican en qué medida tal irregularidad afectó a su derecho de defensa, limitándose a evidenciar la misma y la imposibilidad de acceder al procedimiento en esos plazos. De acuerdo con la jurisprudencia antes expuesta, solo habría existido una limitación relevante del derecho de defensa en el caso de que, levantado el secreto de sumario, se hubiese limitado el acceso a las actuaciones a los investigados o limitado su derecho para proponer diligencias de prueba. Ninguna de esas circunstancias se ha producido en el caso concreto. Desde que se les tomó declaración en calidad de investigados pudieron ejercer su derecho de defensa de forma amplia, tuvieron acceso a la totalidad de las actuaciones y propusieron cuantas diligencias de prueba estimaron pertinentes, en particular, a través de sus escritos de defensa. Por ello, no existió indefensión ni, mucho menos, la nulidad de lo actuado durante el secreto sumarial.

Los recurrentes plantean una segunda cuestión en relación con el secreto sumarial. Reprochan que la declaración del secreto fue excesiva en el tiempo y, con ello, de nuevo, que se vulneraron sus derechos de defensa y al proceso debido.

El reproche difiere del precedente, si bien merece igual respuesta desestimatoria.

También esta cuestión ha sido objeto de examen en numerosas ocasiones en esta sede. Por todas, la STS 584/2015, de 8 de octubre , enseña:

Hay que convenir con el recurrente en que el secreto interno del sumario ha de ser una medida excepcional. La reforma procesal de diciembre de 1978 inauguró una nueva concepción de la fase de investigación ( arts. 118 y 302 LECrim ) trayendo a ella algunas consecuencias de una mayor vigencia del principio de contradicción. Una investigación verificada en su integridad a espaldas de las partes pasivas no es compatible con el proceso penal de un estado democrático de derecho. La operatividad del derecho de defensa no puede quedar arrinconada al acto del juicio oral.

Es verdad que hace también muchos años que el Tribunal Constitucional convalidó la práctica habitual de considerar que el plazo de un mes al que se refiere el legislador (art. 302) consentía prórrogas (vid. el temprano ATC 860/1987, de 8 de julio o la STC 176/1988, de 4 de octubre ). Pero eso no puede llevar a situaciones que de facto comporten retroceder a épocas pretéritas legislativamente superadas. El Alto Tribunal desconecta el secreto interno del sumario del derecho a un proceso público, vinculándolo al derecho de defensa ( STC 174/2001, de 26 de julio ). Por eso en todo caso se fija un límite temporal insoslayable: el secreto ha de alzarse antes de finalizar la investigación, con una antelación de al menos diez días. Sólo así se abre a las partes el conocimiento de lo actuado y la posibilidad de enriquecer la investigación con su propia perspectiva o de neutralizar los indicios que puedan militar en su contra. Esa previsión legal (art. 302) situada en sede de procedimiento ordinario es de aplicación supletoria en el procedimiento abreviado (art. 758). Eso explica la incompatibilidad de esta medida con un juicio rápido (art. 795.3).

La prolongación excesiva del secreto más allá de su estricta necesidad; o la inobservancia, como sucede en este caso, de esa prescripción legal (levantamiento con una antelación de diez días al auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779) pueden vulnerar el derecho de defensa. Aquí ambas resoluciones -levantamiento del secreto y auto de conclusión de las diligencias- llevan la misma fecha: 9 de mayo de dos mil once (folios 1019 y 1022). No se ajusta esa práctica a la legalidad pues supone en contra de la voluntad del legislador haber expulsado totalmente de la fase de investigación la publicidad interna y toda dosis de contradicción.

Sin embargo, siendo ello cierto, no puede derivarse de ahí sin más un efecto anulatorio. Vinculada la garantía al derecho de defensa, será necesario un plus: constatar que en efecto se han disminuido de manera relevante las posibilidades de defensa, no en abstracto y por vía de principios, sino en concreto. Hay que preguntarse si se ha privado a las partes de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante la nulidad y consiguiente retroacción. En esa dirección nada razona el recurrente porque ciertamente no cabe imaginar ninguna línea de defensa apta. Ni al hacer tal alegación en la instancia, ni al formalizar el recurso, ni al contestar a la impugnación del Fiscal apunta el recurrente ninguna prueba o diligencia que hubiese planteado en la instrucción y que no propuso precisamente por esa declaración de secreto.

Es decir, si bien la indebida prolongación puede tener consecuencias lesivas para el derecho de defensa, deben justificarse tanto el uso abusivo del secreto, como y muy especialmente, cuál es el perjuicio sufrido.

El Tribunal Constitucional -por todas SSTC 174/2001, de 26 julio y 176/1988, de 4 de octubre - declara la constitucionalidad de esta medida y su compatibilidad con los derechos fundamentales, añadiendo que el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar si se ha producido o no indefensión. Así, ésta se producirá con independencia del tiempo más o menos prolongado de duración de la medida si su adopción no fue razonable o si no aparece debidamente justificada y, en todo caso, si no se concede la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas -sic- que en el sumario y bajo la vigencia del secreto hayan sido practicadas (en el mismo sentido la SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 11 de julio de 2003 y otras muchas).

Lo esencial no es si el secreto se prolongó más o menos tiempo sino si estaba justificado y si se produjo o no indefensión, lo que dependerá de que pudieran o no pedir diligencias de investigación, diligencias que son admitidas o denegadas por el instructor mediante auto susceptible de recurso ante la Sala, de modo que si denegadas por el instructor no se recurre la resolución correspondiente tampoco habrá indefensión.

Por lo tanto, habrá de examinarse si teniendo en cuenta la fecha de alzamiento del secreto pudieron o no las partes interesar nuevas diligencias y si solicitadas fueron denegadas, en cuyo caso sólo si fue recurrida la resolución denegatoria del instructor cabría potencialmente la producción de indefensión, pues si la parte se aquietó con la negativa no puede luego alegar el defecto como causa de nulidad.

Por último, aun dándose todos los presupuestos anteriores potencialmente productores de indefensión, habrá de comprobarse si esta en efecto se produjo a la vista de la prueba propuesta, admitida y practicada por la Sala, pues sólo la vulneración del derecho de defensa en la extensión dicha despliega efectos anulatorios del proceso, constituyendo cualquier otra limitación indebida del derecho fundamental, un defecto o una irregularidad, reprochable o no, pero con alcance limitado no productor de nulidad

.

Apliquemos esta doctrina al caso que nos ocupa.

Los recurrentes se limitan a denunciar el exceso de la duración del secreto del sumario, ya que, sostienen, las diligencias practicadas al amparo del mismo revelaron la ausencia de indicios sobre las actividades ilícitas investigadas. No obstante, en ningún caso expresan en qué medida tal duración afectó de forma concreta a su derecho de defensa ni cuáles fueron aquellos indicios irrelevantes para la investigación. En este punto debe reiterarse la idea antes referida: no existe infracción del derecho de defensa cuando los interesados no concretan en qué medida se produjo indefensión en los casos en que, alzado el secreto de sumario, hubiesen tenido oportunidad de conocer la totalidad de las actuaciones y proponer cuanta prueba estimen pertinente al efecto. Esto es, como ya hemos dicho, lo que sucedió en el caso que nos ocupa y lo que justifica la denegación del reproche.

Por otra parte, afirman los recurrentes que los indicios justificativos del secreto de las actuaciones y de sus prórrogas fueron irrelevantes. Tales indicios serán examinados de forma concreta cuando demos respuesta a la denuncia de falta de motivación de los autos de intervención del secreto de las comunicaciones. En todo caso y, con carácter general, se debe anticipar que las actuaciones estuvieron declaradas secretas unos 10 meses. En el marco de ellas conforme al relato de hechos probados de la sentencia, se interceptaron diversos envíos postales de cocaína y, en concreto, se evitó la transacción de más de 750 gramos puros de cocaína, en la que iban a participar de forma directa y personal los recurrentes.

Las alegaciones decaen.

SEXTO

Los recurrentes Armando Horacio , Justa Sagrario y Edmundo Cornelio denuncian que se produjo la interceptación de sus comunicaciones de forma indebida desde el momento en que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona asumió la competencia del procedimiento, ya que dictó auto de fecha 5 de mayo de 2015 por el que denegó la prórroga de las interceptaciones en curso, solicitadas por oficio policial de fecha 25 de marzo de 2015.

Afirman que, en ese auto, el Juez deniega la prórroga de la intervención solicitada (correspondiente a una línea Pin BlackBerry) y realiza una crítica general a la intervención de las comunicaciones adoptadas con anterioridad por el Juez de instrucción que le precedió, por lo que, en realidad, pretendió dejar sin efecto, al menos, la intervención telefónica del recurrente Armando Horacio . Eso les permite sostener que las comunicaciones intervenidas con posterioridad al día 5 de mayo fueron nulas al no tener cobertura judicial y, con ello, las demás diligencias dimanantes de las mismas, en concreto las conversaciones intervenidas en fecha 12 de mayo de 2015 (4ª cuestión).

La resolución del problema pasa por determinar qué es lo que se acordó en el auto de fecha 5 de mayo de 2015 : si el cese de la intervención del Pin BlackBerry antes señalado o la denegación de la prórroga de la intervención.

El examen del oficio policial y del auto cuestionado ofrecen la respuesta. En el oficio de fecha 26 de marzo de 2015 (folios 1955 a 2136) los agentes actuantes solicitaron del Juzgado de instrucción nº 3 de Barcelona el cese y alta de diversas intervenciones telefónicas y también «la prórroga de la intervención, observación y grabación de la mensajería instantánea BlackBerry del Pin NUM001 utilizado por Armando Horacio » (intervención que se encontraba respaldada por auto de fecha 2 de marzo de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona por un periodo de 3 meses -es decir, hasta el día 2 de junio de 2015-). En el auto de fecha 5 de mayo de 2015 el Instructor, acuerda no haber lugar a la prórroga antes señalada, así como el cese de la intervención de otros teléfonos y el alzamiento del secreto de las actuaciones.

La cuestión, como advierte el Tribunal de instancia en su sentencia clara, ordenada y bien sistematizada y argumentada, no presenta complejidad alguna. El Juez de instrucción deniega nuevas intervenciones, acuerda el cese de unas y deniega la prórroga respecto de la mensajería instantánea antes aludida. Por tanto, las comunicaciones de mensajería intervenidas a aquel gozaron de plena legitimidad y amparo legal en virtud de lo acordado en el auto de fecha 2 de marzo de 2015 (folios 1923 a 1935) -que la había acordado durante tres meses- y el auto de 5 de mayo de 2015 -que declaró no haber lugar a la prórroga, pero sin cesar la medida-.

El reproche decae.

SÉPTIMO

Los recurrentes denuncian asimismo que el auto de fecha 18 de julio de 2014 incumplió los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente debidos para la adopción de la medida. Denuncian, por ello, la nulidad de toda diligencia posterior. Por último, de forma subsidiaria, advierten que, si no se acordase la nulidad del referido auto y, por ello, de todo lo actuado, cada auto de prórroga o nueva intervención también sería nulo por sí solo.

Las alegaciones de los recurrentes son difusas y solapadas. En ocasiones parecen discutir la falta de motivación de los autos referidos; en otras su irrazonabilidad; y, con carácter general, el incumplimiento de los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

Antes de examinar los autos cuestionados (en particular, el auto inicial de fecha 18 de julio de 2014 y su inmediato posterior y corregido de fecha 23 de julio de 2014) es conveniente recordar la doctrina de esta Sala sobre las garantías y presupuesto que ha de rodear esa medida. De los centenares de sentencias que tratan el tema elegimos la STS 500/2016, de 9 de junio . Dice así:

Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010 de 27.4 o 197/2009 de 28.9 ) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 ), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 5/2010 de 7 de abril ).

Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 689/14 de 21 de octubre ), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial

.

Procede aplicar la doctrina expuesta al caso que nos atañe con expreso examen de la concurrencia de los requisitos de proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida.

El auto cuestionado de fecha 18 de julio de 2014 (y su inmediato posterior y corregido de fecha 23 de julio de 2014, cuyo contenido es prácticamente el mismo), está motivado de forma modélica. Así lo destaca el Tribunal de instancia. Describe los persuasivos indicios facilitados por los agentes actuantes: en primer lugar, la vigilancia realizada sobre Bernardino Simon (quien estaba siendo investigado en el marco de las Diligencias Previas 2259/2014 por un delito de tráfico de drogas) el día 19 de junio de 2014, en el marco de la cual se le ocuparon 103 gramos de una sustancia que, sometida al reactivo coca-test, dio positivo a cocaína, así como la ocupación de dos teléfonos móviles que portaba en ese momento; y en segundo lugar, la diligencia practicada (a presencia judicial) de volcado de datos de los referidos teléfonos móviles, lo que permitió observar la existencia de diversas conversaciones mantenidas por aquel con una tercera persona identificada como " Calixto Heraclio " o " Gotico ", en las que pudo advertirse que Bernardino Simon había acudido a la ciudad de Barcelona para que " Gotico " le entregase la droga que le fue ocupada.

A continuación, el referido auto declara satisfechas las exigencias derivadas del cumplimiento del principio de proporcionalidad por la gravedad del delito investigado (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud); en particular, por la forma en que se produjo la ocupación de la droga.

Asimismo, declara la idoneidad de la medida, a fin de identificar a la persona que facilitó la droga a Bernardino Simon , su participación en los hechos y, en su caso, la de otras personas.

Proclamó igualmente la necesariedad de la medida, con base en los indicios antes expuestos, al considerarla como el único medio de investigación capaz de permitir la identificación de la persona que facilitó la droga, así como acreditar la comisión de los hechos investigados. En este punto, debe recordarse que al tiempo en que se dictó el auto de intervención telefónica no se conocía la identidad de la persona identificada como " Gotico ", si bien se sabía que había suministrado cocaína a Bernardino Simon y que utilizaba un Pin BlackBerry para concertarse con este. Por ello, se debe compartir con el Tribunal de instancia que cualquier otro método de investigación distinto de la intervención de su teléfono carecería de eficacia a fin de identificar al suministrador y, ante todo, descubrir su participación en los hechos. Difícilmente se puede seguir, por ejemplo y como proponen los recurrentes, a quien no se conoce para acreditar una entrega de droga que ya se había producido.

En este sentido es trasladable una observación contenida en la STS 747/2017, de 10 de octubre (aunque referido a un delito de robo con violencia), que: «(...) algunas hipótesis imaginables (seguimiento permanente, continuo y sistemático) o son materialmente irrealizables o merecen un pronóstico sobre su posible éxito muy próximo al nivel "cero". En trance de calibrar cómo averiguar qué dos personas habían cooperado en el robo con violencia realizado es difícil imaginar una medida de probable eficacia distinta a la acordada. Por el contrario, es lógico suponer que el investigado quiera ponerse en contacto con sus compañeros para intercambiar opiniones o diseñar una estrategia común o planificar otras eventuales acciones. Es una medida que ex ante era idónea y congruente con el fin perseguido» .

El Juez de instrucción también cumple el denominado principio de especialidad, aun sin mencionarlo de forma concreta. Es decir, como refiere el Tribunal de instancia, identifica el delito concreto que se investiga y la persona (en los términos expuestos) contra quien se sigue la instrucción. Por ello, la medida de investigación no puede ser calificada de prospectiva.

Se patentiza, en definitiva, que la intervención aquí acordada se ajusta no solo a los nuevos requisitos legales, sino también a las pautas jurisprudenciales vigentes en el momento en que se acordó.

Por ello, de nuevo, debe denegarse el reproche.

OCTAVO

Tampoco puede reprocharse nada en esta línea a las sucesivas prórrogas y, en particular, la acordada por auto de fecha 2 de marzo de 2015 , cuya regularidad es cuestionada con empeño por el recurrente Edmundo Cornelio (6º cuestión) .

No tiene por qué reiterarse cada vez el marco general reflejado en los autos anteriores. Las prórrogas recaen en un contexto. Si había indicios y se razonó así ya y las escuchas no los han disipado no es necesario en cada prórroga reproducir tediosa, repetitiva y cansinamente los indicios iniciales o los que han justificado cada nueva intervención. La sentencia de forma tan meritoria como elaborada y ordenada va reflejando la secuencia de autos que daba lugar a cada nueva prórroga o ampliación, respecto de los que destacó (y se comprueba en esta instancia) que «no eran autos estereotipados que se limitaban a autorizar aquello que se les interesaba, sino que, por el contrario, fueron ampliando de forma motivada la investigación a aquellos elementos que resultaban de las actuaciones policiales que se iban practicando».

A ello añadimos que todos los autos de prórroga ofrecen el mismo modelo formal que el ofrecido en el auto de fecha 18 de marzo de 2014 y exponen un examen específico de cada uno de los requisitos habilitantes de la eventual nueva interceptación o concesión de prórroga. Si aquel auto era adecuado lo mismo cabe decir de los sucesivos (incluido el de fecha 2 de marzo de 2015 ).

De acuerdo con lo expuesto en la totalidad de las cuestiones planteadas y resueltas debemos concluir con la afirmación de que no se produjo intromisión ilegítima en el secreto de las comunicaciones de los recurrentes. Por ello, tampoco se produjo una conexión de antijuridicidad sobre cualquier otra diligencia de prueba. Si no es nula la intromisión, tampoco lo será, lo revelado gracias a la misma.

NOVENO

Finalmente, daremos respuesta a un concreto reproche formulado por el recurrente Edmundo Cornelio , quien afirma que el Juez de Instrucción nº 3 de Barcelona no ejerció el debido control judicial de las intervenciones telefónicas (en particular de las habilitadas por auto de 2 de marzo de 2015 ), dado que desde que se le presentó el oficio de fecha 25 de marzo de 2015 hasta que dictó el auto de fecha 5 de mayo del mismo año, no recibió ningún otro oficio policial en el que se le informase del resultado de las intervenciones en curso.

De nuevo, esta Sala ha resuelto la cuestión en múltiples resoluciones. Es destacable la STS 86/2018, de 6 de febrero , que dice así:

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización (...).

Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga".

El puntual incumplimiento de los plazos fijados para la aportación de las cintas o las transcripciones de las conversaciones no supone por sí solo inexistencia del control judicial, si el juez tuvo conocimiento en todo caso de los resultados (STS 986/20011 de 4 de octubre). En este sentido las SSTS 485/2012 de 13 junio , 849/2013 de 12 noviembre , precisaron que el que las cuotas aportaran con retraso sobre el exigido con sus transcripciones, carece de trascendencia constitucional

.

La jurisprudencia expuesta adelanta el resultado desestimatorio de la denuncia.

Los agentes actuantes informaron en fecha 25 de marzo de 2015 al Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona de la situación de la investigación y del resultado de las intervenciones telefónicas, en particular, de las mantenidas por Armando Horacio , y, en atención a ese resultado, solicitaron la prórroga de la intervención de su teléfono. El referido Juez, en fecha 5 de mayo de 2015 (1 mes y 10 días después de presentado el oficio), denegó la prórroga en el ejercicio de su función de control de la medida injerencial. No existió ausencia de control judicial, al contrario, el auto evidencia el ejercicio concreto de ese control, máxime cuando fueron denegadas la totalidad de las solicitudes policiales (ya de nuevas altas, ya de prórrogas).

Todos los motivos relativos a las escuchas han de ser desestimados.

DÉCIMO

Armando Horacio dedica el segundo de los motivos de su recurso a reivindicar el amparo del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Haremos una aclaración previa. En este segundo motivo y al amparo de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente realiza otras alegaciones que repite después por el cauce del artículo 849.1 LECrim . Así:

(i) Denuncia la infracción del deber de motivación en la determinación de la pena de prisión impuesta y de la pena de multa.

(ii) Denuncia que su conducta debió haber sido considerada como tentativa o complicidad.

(iii) Denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

A estas cuestiones, acogiéndonos a razones de sistemática casacional y para evitar redundancias, daremos respuesta con ocasión del examen de aquel cauce casacional (infracción de ley). A ese momento posponemos nuestra respuesta.

Examinemos ahora la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Como es bien conocido, tal derecho se configura como una regla de juicio que impide una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas, revestidas de las garantías esenciales, referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto-; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Al alegarse en casación la presunción de inocencia esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia, pero esmerándose para no suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación.

Achaca la sentencia al recurrente su participación continuada en operaciones de tráfico de drogas y, en concreto, en la de fecha 13 de mayo de 2015 , abortada policialmente.

El recurrente trata de rebatir la suficiencia del bagaje probatorio recabado. Niega la participación en los hechos por los que fue condenado; niega también ser la persona a quien se intervinieron las comunicaciones interceptadas; rechaza ser la persona a quien Edmundo Cornelio iba a entregar la droga ocupada el 13 de mayo; y repudia conocer la cantidad de droga concreta (y con ello, la aplicación de la agravación por notoria importancia).

Frente a ese alegato se levanta como un muro infranqueable la sólida motivación fáctica de la Audiencia Provincial, realizada previo examen preciso de las declaraciones plenarias de los agentes actuantes, del contenido de las conversaciones interceptadas, de sus transcripciones documentadas y del informe pericial de análisis de la droga ocupada en fecha 13 de mayo de 2015.

El Tribunal de instancia justificó que el recurrente Armando Horacio es quien se hace identificar como " Calixto Heraclio " o " Chili ", en virtud de las declaraciones de los agentes actuantes, de la conversación intervenida (a la que ya hemos hecho referencia) en la que el propio recurrente se identifica al dar su nombre cuando llama a un despacho de abogados y al hecho de que el recurrente se encontraba en la peluquería el 13 de mayo de 2015, esperando a un tercero, lo que coincidía con la conversación que mantuvo el día antes con otra persona sobre la entrega de droga que habría de tener lugar en la misma peluquería. La prueba es bastante y el razonamiento del Tribunal de instancia lógico. No existe duda: el recurrente era el usuario del pin BlackBerry identificado como " Calixto Heraclio ".

También justifica el Tribunal de instancia que el recurrente se dedicaba de forma habitual al tráfico de estupefacientes, al menos, como reza el relato de hechos probados, desde agosto del año 2014 y hasta el día de su detención. A ello responden las diversas comunicaciones interceptadas de los teléfonos utilizados por " Calixto Heraclio " (debidamente seleccionadas por el Tribunal de instancia en sentencia). No es cuestionable tal razonamiento. Había prueba bastante para declarar razonable la conclusión del Tribunal de instancia.

El razonamiento precedente nos basta, también, para convenir con el Tribunal de instancia que el recurrente era conocedor del contenido y cantidad del paquete de cocaína que iba a recibir. En concreto, el Tribunal de instancia destaca que " Calixto Heraclio " mantuvo diversas conversaciones con el suministrador de la droga (" Ganso ") demostrativas de que aquel había encargado la cocaína ocupada (en concreto, le dijo al suministrador la frase "boy a necesitarlo"). A ello añade el Tribunal de instancia un razonamiento: la actividad ilícita del recurrente consistía en adquirir grandes partidas de droga para después venderlas, a su vez, a otros compradores. Es lógico que supiese la cantidad de droga que iba a adquirir. Y hay que insistir que no es esa una operación aislada. El hecho probado con base acreditativa holgada habla de dedicación persistente y de cantidades adeudadas a su pareja sentimental por operaciones previas.

Puede destacarse la STS 555/2013, de 28 de junio : «es de toda lógica que se aplique (la referida circunstancia agravante) a quienes son los autores principales de la transacción comercial y que precisamente fue el acuerdo entre ellos, el que determinó la droga a entregar y la cantidad a pagar. Si alguien conocía los pormenores de la operación ilícita realizada fueron comprador y vendedor, y es elemental que a éstos se les aplique la agravatoria».

Es manifiesta la concurrencia de prueba sobrada. El motivo decae.

UNDÉCIMO

Es igualmente la presunción de inocencia el tema abordado en el primero de los motivos de Justa Sagrario .

La recurrente comparte defensa con el recurrente Armando Horacio (de quien era pareja) y, por ello, comparte también el mismo defecto expositivo advertido en el recurso de este. Al amparo de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, vierte alegaciones que repite después por cauce del artículo 849.1 LECrim : denuncia la infracción del deber de motivación en la determinación de la pena de prisión impuesta y de la pena de multa; y denuncia que su conducta debió haber sido considerada como tentativa o, incluso, complicidad. De nuevo anunciamos que tales cuestiones serán respondidas con ocasión del examen de aquel cauce casacional (infracción de ley). A ese momento posponemos la respuesta.

Examinemos la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La recurrente niega haber participado en los hechos por los que fue condenada y, en todo caso, niega conocer la cantidad de la droga ocupada el día 13 de mayo de 2015.

Como en el motivo anterior, en el ahora analizado el razonamiento de la Audiencia se convierte en refutación convincente del alegato, así como demostración de que la base indiciaria sobre la que se edifica la convicción de la Sala es lógica y razonable.

El Tribunal de instancia concluyó que la recurrente colaboraba con su pareja en la distribución de sustancias estupefacientes, distribuyendo de forma directa la droga y recaudando los beneficios (al menos, desde el día 18 de marzo de 2015), después de valorar racionalmente el contenido de diversas conversaciones telefónicas mantenidas con su pareja, acreditativas de que realizaba las referidas operaciones. Además, el día de la detención se le ocupó una libreta bancaria a nombre de su hija, donde se advirtieron unos ingresos fraccionados y periódicos de pequeñas cantidades hasta alcanzar un activo de 10.170 euros. Y, finalmente, al tiempo de la ocupación de la droga la recurrente estaba en compañía de Armando Horacio .

Todos estos elementos probatorios permitieron al Tribunal de instancia concluir tanto su participación en el delito de tráfico de drogas por la que fue acusada, como el conocimiento de que el día 13 de mayo ella y su pareja iban a recibir de un tercero la droga intervenida en poder de Edmundo Cornelio . El razonamiento es impecable. La recurrente participó de forma directa en la comisión del delito por el que fue condenada.

Conviene traer a colación la STS 901/2009, de 24 de septiembre , por su proximidad con el caso que nos atañe. Dice así:

Su intervención no puede calificarse como de casual o de mera acompañante de su marido, carece de toda lógica pensar que una persona que se mantiene al margen de las actividades ilícitas de su cónyuge acuda junto a éste a todas las citas y reuniones que éste mantiene con tal motivo, lo que lleva a la Sala a concluir, de forma lógica y racional, que si lo hace es porque está al corriente de la operación de compraventa de droga que se va a llevar a cabo y porque va a colaborar con su marido en materializarla

.

No hay vulneración de la presunción de inocencia pues hay prueba de cargo sólida, practicada con todas las garantías y razonada de forma impecable por el Tribunal. Las escuchas señaladas cimentan de forma definitiva lo que podía deducirse de los hechos externos no discutidos.

El motivo decae.

DUODÉCIMO

El recurrente Edmundo Cornelio en el segundo de los motivos de su recurso denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Afirma que, aunque acudió al lugar de los hechos, lo hizo con la intención de conocer las condiciones económicas del local y niega que portase la droga que le fue ocupada.

El relato exculpatorio esgrimido decae ante la prueba de cargo expuesta por el Tribunal de instancia y su racional valoración: el recurrente fue detenido al entrar en la peluquería portando un maletín, en cuyo interior se ocupó más de un kilogramo bruto de cocaína. Así lo afirmaron los agentes actuantes en el plenario. Lo hizo, de acuerdo con las conversaciones intervenidas y destacadas por el Tribunal de instancia en sentencia, cuando el usuario de Pin BlackBerry conocido como " Ganso " convino con Armando Horacio las circunstancias de la transacción, de forma que el recurrente actuó de forma concertada con el primero. Por último, la Audiencia valoró el hecho de que en el vehículo que inmediatamente antes condujo el recurrente los agentes actuantes hallaron 127.290 euros en fardos (dentro del compartimento del airbag del acompañante, en un doble fondo). El recurrente no ofreció explicación alguna en el plenario sobre el origen del dinero.

La prueba de cargo fue bastante y la conclusión del Tribunal de instancia lógica. No existió infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo decae.

DÉCIMO TERCERO

La recurrente Pilar Benita también denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Lo hace en el motivo primero de su recurso de forma genérica, sin especificar en qué consiste la infracción.

Sin perjuicio del defecto advertido, examinaremos la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para condenarla y la racionalidad de su valoración.

El Tribunal de instancia destacó las siguientes pruebas de cargo para atribuir a la recurrente la efectiva participación en los hechos por los que fue condenada que, debe recordarse conforme al relato de hechos probados de la sentencia, consistían en la recepción de paquetes de cocaína enviados a su nombre desde República Dominicana y que debía entregar a Demetrio Efrain , a cambio de una compensación dineraria.

De nuevo, la prueba de cargo se integra, en primer lugar, por las distintas conversaciones intervenidas judicialmente y destacadas por el Tribunal de instancia en sentencia. En ellas se advierte que la recurrente colaboraba habitualmente en la recepción de tales paquetes con el acusado Demetrio Efrain quien, en numerosas ocasiones y con ocasión de envíos concretos de droga por mensajería desde República Dominicana, le llamaba para saber si había recibido ya los paquetes dirigidos a su piso o para concertar el precio por su colaboración. Consta, asimismo, que ella era la destinataria de dos paquetes que recibió, en los que había cocaína en su interior (así se acreditó porque que las entregas se hicieron de forma controlada por la autoridad judicial). Por último, el Tribunal de instancia destacó que la recurrente reconoció que había recibido los paquetes y que fue compensada económicamente por ello.

La prueba de cargo, también en este caso, es sólida y la conclusión del Tribunal de instancia racional y conforme a las máximas de experiencia.

Este motivo y todos los demás fundados en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia deben decaer.

DÉCIMO CUARTO

Nos corresponde examinar, por último, las alegaciones formuladas al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . De nuevo, razones de sistemática casacional invitan a dar respuesta conjunta a las denuncias convergentes, cualquiera que sea su proponente, evitando redundancias innecesarias.

Debemos recordar una premisa. Elemento común a cualquier motivo fundado en el artículo 849.1 LECrim constituye el respeto al hecho probado de la sentencia.

Descendamos ya a las concretas denuncias.

DÉCIMO QUINTO

Los recurrentes Armando Horacio y Justa Sagrario alegan en diversos motivos de sus recursos la infracción de los artículos 368 y 369.1.5º CP . Las denuncias oscilan desde la pretensión de que se les absuelva sobre la base de la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, hasta la mera denuncia nominal de infracción de preceptos sustantivos (motivo sexto del recurso de Armando Horacio ).

La cuestión debe reconducirse a la eventual corrección o falta de ella de la calificación típica realizada por el Tribunal de instancia.

El Tribunal de instancia acertó con la calificación de los hechos enjuiciados. En el relato de hechos probados se describe que los recurrentes se venían dedicando de forma continuada a la realización de actos de tráfico de estupefacientes. En concreto, describe la transacción que acordaron con el usuario de BlackBerry conocido como " Ganso " que debía tener lugar el día 13 de mayo de 2015.

Todos los elementos del delito por el que fueron condenados están presentes: primero, la conducta de típica consistente no solo en la compra de más de un kilogramo bruto de cocaína, sino en las demás operaciones reveladas con las escuchas telefónicas; y, segundo, el tipo subjetivo inferido de forma racional de la conjunta valoración de los diferentes medios de prueba ya examinados al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

También debe declararse ajustada a Derecho la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia ( artículo 369.1.5º del Código Penal ). Así lo afirma el relato de hechos probados de la sentencia y así consta acreditado en el informe pericial obrante en las actuaciones. La cantidad ocupada excedió de 750 gramos netos de cocaína. A ella habría que sumar las correspondientes a otras operaciones previas no abortadas pero que se consideran acreditadas. Por ello la calificación se ajustó a la jurisprudencia de esta Sala y al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001. Sobre esta cuestión ya inidimos en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución anticipando este debate.

Los motivos claudican.

DÉCIMO SEXTO

La recurrente Pilar Benita , en el motivo segundo de su recurso, reclama la aplicación del tipo privilegiado previsto en al artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

Recordemos la jurisprudencia al respecto, con invocación de la STS 28/2013, de 23 de enero que dice así:

La actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...). Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes (...).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado

.

La aplicación de la referida doctrina al caso que nos compete conduce a la desestimación del reproche.

El Tribunal de instancia dio debida respuesta a la misma pretensión deducida en el plenario. La conducta por la que fue condenada la recurrente debe ser considerada como grave. Participó, al menos, en la recepción de dos paquetes postales de cocaína a cambio de una compensación dineraria. Había cierta habitualidad y la cantidad de sustancia ocupada fue relevante. Por ello el Tribunal de instancia inaplicó de forma correcta el tipo pretendido.

El motivo debe denegarse.

DÉCIMO SÉPTIMO

Los recurrentes Armando Horacio , Justa Sagrario y Roque Gines (este último en el motivo primero de su recurso) denuncian que el Tribunal de instancia debió considerar sus conductas bien como tentativa , bien como complicidad.

Dado que los hechos por los que fueron condenados difieren daremos respuesta específica a cada uno de ellos en atención a los actos concretos.

Los dos primeros sostienen que en ningún momento tuvieron contacto con el paquete que fue intervenido a Edmundo Cornelio y que no existe prueba alguna de que se dedicasen de forma habitual al tráfico de estupefacientes.

Su pretensión es tributaria del relato de hechos probados. En este se describe el concierto de los recurrentes para adquirir la droga ocupada, así como que se venían dedicando en fechas anteriores al tráfico de estupefacientes. La descripción fáctica conduce a la consumación del delito. La apreciación de formas de ejecución imperfectas en el delito que nos ocupa es complicada.

Así lo hemos declarado de forma reiterada en numerosos supuestos semejantes. Por su similitud, destacamos la STS 931/2013, de 14 de noviembre , que dice así:

Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; y 565/2011, de 6 de junio , y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Al proyectar los criterios precedentes al caso que se enjuicia es claro que no cabe degradar la calificación jurídica de los hechos a una mera tentativa de delito. Pues, una vez que hemos ratificado los hechos declarados probados, debe ponderarse que en ellos se afirma que la recurrente y su compañero habían ya pactado con anterioridad la compra de la droga a L., quien la transportó hasta el establecimiento de El Corte Inglés de Alcalá de Henares (desde el piso de Madrid donde la tenía depositada), siendo detenido cuando se disponía a introducir el paquete con la cocaína en el vehículo de los dos compradores.

Así pues, la droga fue transportada por L. hasta el lugar de entrega que había convenido con la recurrente y su pareja. Viajó por tanto desde Madrid hasta Alcalá de Henares debido a la operación de compra convenida con los dos ocupantes del vehículo Toyota, uno de los cuales era la ahora impugnante. Al ser la acusada destinataria de la cocaína que trasladó aquel, no cabe cuestionar que cuando se iba a producir la entrega de lo previamente adquirido ya era coautora del delito contra la salud pública. Sin que para ello se precise que llegue a detentar la posesión inmediata o material de la sustancia estupefaciente

.

DÉCIMO OCTAVO

También se debe denegar la pretensión de que la conducta llevada a cabo por los recurrentes sea considerada como complicidad . El Tribunal de instancia apreció conforme a Derecho, y de acuerdo con el relato de hechos probados, que ambos recurrentes eran destinatarios del paquete de droga que les debía entregar Edmundo Cornelio (el relato de hechos probados utiliza la expresión "para hacer entrega del mismo (el maletín con droga en su interior) a los otros dos acusados "). No estamos ante un supuesto en el que la recurrente auxiliase de forma excepcional y con actos intrascendentes a su pareja, sino en el específico caso de que ambos ( Armando Horacio y Justa Sagrario ) iban a recibir de un suministrador más de un kilogramo bruto de cocaína. Ambos fueron autores del delito. No cabe la complicidad.

Refrenda tal conclusión una doctrina jurisprudencial reiterada de la que constituye buen botón de muestra la STS 679/2016, de 26 de julio :

En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre ; 207/2012 de 12 de marzo ; y 401/2014 de 8 de mayo ).

Se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", ha optado por permitirla, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga o en el solo acompañamiento a ese lugar

.

DÉCIMO NOVENO

Descartada la aplicación de la tentativa y de la complicidad en las conductas desarrolladas por los recurrentes Armando Horacio y Justa Sagrario , queda por ver si tales figuras son aplicables a Roque Gines .

Su caso es diferente. Según el relato de hechos probados su conducta consistió en la entrega a Demetrio Efrain , a cambio de dinero y en su condición de repartidor de la empresa Envialia, de distintos paquetes enviados desde República Dominicana a nombre de diferentes personas. En dos de ellos, la sustancia estupefaciente fue sustituida por los agentes actuantes previa autorización judicial. Y el tercero de los paquetes fue ocupado en poder del recurrente cuando estaba en el interior de la furgoneta de reparto.

Dos son las alegaciones formuladas por el recurrente a fin de que le sea aplicada la tentativa o la complicidad. Una primera, consistente en que él no era el destinatario nominal de los paquetes. Y una segunda, consistente en que dos de los paquetes no contenían droga alguna y el tercero fue ocupado en poder del recurrente, sin que se lo hubiese entregado al receptor final.

Se parte de una premisa errónea: la creencia de que es un mero receptor. No es así. Como advierte el Tribunal de instancia se trata de una persona inserta en la operación de transporte. Trabaja en la empresa de reparto y no recibe el paquete para entregárselo a Demetrio Efrain , sino que lo lleva a este en el ejercicio de su función de repartidor y, además, lo hace en tres ocasiones.

Esta premisa permite descartar la complicidad. No nos hallamos ante un mero "favorecimiento del favorecedor", no se trata de una colaboración de segundo orden. Nos encontramos, por el contrario, con una conducta esencial de transporte sin cuya actuación la droga nunca podría haber llegado a su destinatario final. El recurrente debe responder a título de autor.

Recordemos, en este sentido la STS 115/2014, de 25 de febrero , que, sintetiza esta idea. Afirma lo siguiente: «Cualquier acto relativo a la actividad de transporte en cuanto que lleva consigo el acercamiento a la sustancia tóxica al destinatario final se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga».

La segunda de las cuestiones (ausencia de la droga en los paquetes al haber sido sustituida por orden judicial) ha sido reiteradamente resuelta por nuestra jurisprudencia. Merece ser destacada la STS 523/2017, de 7 de julio , donde, en su caso semejante, dijimos lo siguiente:

El hecho de que se hubieran acordado la entrega vigilada con sustitución de la droga no evita la tipicidad de la conducta objeto de la investigación de sus autores. El cambio de la sustancia objeto del tráfico no afecta a la tipicidad de la conducta, sino apartar del mercado la peligrosidad del objeto, pero la conducta sigue siendo la misma con la peligrosidad de su intervención respecto al favorecimiento en el consumo de sustancias tóxicas. El hecho de la sustitución de la sustancia para asegurar que no llega al mercado, no supone la desaparición del objeto sobre el que se actúa sino solamente el aseguramiento en la evitación del peligro

.

La conducta del recurrente no puede ser calificada como intentada. Dispuso de la droga materialmente con la finalidad de transportarla y entregarla al destinatario final. Su cooperación al acto típico era necesaria, esencial y voluntaria y estaba prefijada. El delito se encontraba consumado desde la remisión de la droga, de modo que cualquier acto tendente a hacer posible la entrega final forma parte de la fase de agotamiento del delito.

Los motivos decaen.

VIGÉSIMO

Demos respuesta ahora a las denuncias relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Son dos. La primera la formula Armando Horacio quien pretende que le sea aplicada la circunstancia atenuante analógica de drogadicción ( artículos 21.2 y 21.7 del CP ). La segunda la formula, en su motivo primero, el recurrente Demetrio Efrain quien considera indebidamente aplicada la circunstancia agravante de reincidencia.

El primero de los reproches, el realizado por Armando Horacio , ya ha sido respondido cuando examinamos la denuncia de indebida denegación de pruebas. No cabe hablar de circunstancia atenuante de drogadicción en los supuestos de operaciones de tráfico de drogas de cantidades relevantes donde el móvil de la acción no reside en la adicción a sustancias estupefacientes, sino en el lucro.

La drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, lo que no está acreditado aquí; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional). Si no se ha apreciado la atenuante es porque, con razón, se considera a) que no revestía la intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, presupuesto del art. 21.2 CP ; y b) que tampoco existía una estricta relación de funcionalidad.

La atenuante analógica no puede servir para recoger los supuestos en que no concurren algunos de los requisitos que se exigen para las atenuantes ordinarias construyendo una especie de atenuantes incompletas. Esa técnica supondría burlar la voluntad del legislador al traducirse pura y simplemente en la supresión de ese requisito expresamente querido por la Ley.

VIGÉSIMO PRIMERO

La segunda de las denuncias, la formulada por Demetrio Efrain , tampoco puede admitirse.

Sostiene que le fue aplicada de forma indebida la circunstancia agravante de reincidencia, pese a que el delito por el que fue condenado se había consumado con la primera operación de droga en la que participó, de fecha 26 de septiembre de 2014. Afirma que si la sentencia firme determinante de la reincidencia es de fecha 20 de marzo de 2015 no debió aplicarse tal circunstancia.

La cuestión no radica en cuál es el momento de la consumación del delito, sino en su naturaleza. Estamos ante un delito permanente. En efecto el delito se consuma desde que se realiza la primera operación de importación de droga, pero sus efectos son permanentes hasta que tiene lugar la última, el día 15 de junio de 2015. En esta fecha el recurrente se encontraba condenado ejecutoriamente y, por ello, la circunstancia agravante de reincidencia fue aplicada conforme a Derecho. Sería absurdo que la agravante fuese operativa si solo se le reprochase el último hecho y no lo fuese justamente por haber intervenido en más operaciones.

Los motivos decaen.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Por fin, los recurrentes Armando Horacio , Justa Sagrario , Roque Gines y Demetrio Efrain se refieren a la penalidad concretamente impuesta, entendiendo bien que la duración de la pena de prisión no está suficientemente justificada ni es proporcionada, bien que la pena de multa no está debidamente motivada.

Antes de examinar la eventual regularidad de cada una de las penas impuesta a los recurrentes debemos realizar una advertencia, que por conocida no deja de ser pertinente: no es necesaria la presencia de un dictamen pericial específico sobre el precio de la droga ni su ratificación en el plenario. Lo hemos reiterada en numerosas ocasiones: la determinación del precio de la droga no exige estar en posesión de conocimientos científicos. El referido precio es de conocimiento general, máxime cuando se trata de un Tribunal entre cuyo cometido se encuentra el enjuiciamiento de delitos de tráfico de tal sustancia. Se trata además del precio de venta de la sustancia en el mercado ilícito de consumo, no de la cantidad reducida a pureza. Asimismo, hemos admitido que su precio pueda fijarse en consideración al importe ofrecido por el Ministerio Fiscal ( STS 947/2007, de 12 de noviembre ).

A tal efecto conviene recordar la STS 1072/2012 , donde puede leerse:

La no constancia de esas valoraciones o tablas puede suplirse con estimaciones razonables que tomen como base elementos probatorios aportados a la causa. La ausencia de un informe reflejando esas valoraciones oficiales no desembocará ineludiblemente en la imposibilidad de cuantificar la multa y en su consiguiente condonación (pues siempre por mínimo que sea algún valor tendrá la sustancia). Puede acudirse a estimaciones edificadas sobre datos objetivos obrantes en la causa: en algunos casos, el precio efectivamente percibido o prometido; o, dentro de unos amplios márgenes cuantitativos, unas mínimas cifras de las que no puede bajar en ningún caso una valoración atendiendo a criterios de notoriedad

.

Hecha la aclaración, descendamos a los concretos reproches.

La sentencia dedica su fundamento de derecho séptimo a motivar las penas impuestas de forma individual para cada recurrente.

Respecto a Armando Horacio destaca su dedicación habitual al tráfico de estupefacientes y el volumen de droga ocupado. Es correcta la decisión de la Sala. Dentro del marco posible se opta por una duración de la pena de prisión que es razonable. No es el máximo posible. La pena podía llegar hasta nueve años.

La pena de multa también es proporcionada y se ha fijado dentro de los límites legales. El relato de hechos probados de la sentencia (aunque lo niegue el recurrente) expresa que el valor de cada gramo de cocaína es de 60 euros y lo hace de conformidad con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, sin que tal circunstancia hubiese sido contradicha por los recurrentes. El precio no es irracional, es conforme a la experiencia. La multa impuesta asciende hasta los 140.000 euros, 100.000 euros inferior al máximo posible (la multa del cuádruplo tendría un importe de 240.120 euros, al ser la cantidad bruta ocupada de 1002 gramos). La pena es procedente.

La sentencia también razona las penas impuestas a Justa Sagrario . Le impone las penas de prisión y de multa en los límites mínimos. Justifica la imposición de tales penas porque su participación en los hechos en calidad de autora no tenía la relevancia de la de su pareja. De nuevo se confirman las penas impuestas. Son proporcionadas a las circunstancias del hecho y de la recurrente e inatacables al haber sido fijadas en los límites mínimos.

Demetrio Efrain reclama una reducción de la pena de multa proporcional y de la pena de prisión sustitutoria, al afirmar que el precio del gramo de cocaína que debió tenerse en cuenta por el Tribunal de instancia para la fijación de la multa debía ser inferior a 60 euros (pues ese es el precio del gramo bruto). Estima que el precio del gramo debió ascender a 34,9 gramos, pues el importe de la multa debe determinarse en atención al valor de la droga reducida a pureza.

No es así. Ya hemos dicho que la cuantía de la multa no se determina en atención a la droga reducida a pureza sino a la cantidad bruta ocupada (en el caso que nos ocupa, 1.233,839 gramos) . La multa impuesta al recurrente ascendió a 140.000 euros, lo que equivale a una cantidad inferior al duplo del precio de la droga ocupada (147.960 euros). La pena fue correcta y proporcionada. También la pena de prisión sustitutoria, dada la naturaleza proporcional de la pena de multa.

Por último, el recurrente Roque Gines denuncia que el Tribunal de instancia debe reducirle la responsabilidad personal subsidiaria.

Su pretensión tiene como antecedente y apoyo el auto de corrección de errores materiales de fecha 12 de junio de 2017. En él, el Tribunal de instancia reconoce la antinomia existente entre los razonamientos jurídicos y el fallo. En concreto, en el razonamiento jurídico estimó que el recurrente debía ser condenado a la pena de 3 años de prisión, multa de 20.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión. Y en el fallo, que debía ser condenado 3 años de prisión, multa de 30.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses.

Después de reconocer la referida antinomia, el Tribunal de instancia fijó la pena en 3 años de prisión, multa de 20.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión.

Contra esta pena se alza el recurrente quien estima que debió habérsele rebajado (además del importe de la multa) la pena de responsabilidad personal subsidiaria a 2 meses, de conformidad con una "interpretación lógica del auto". Nótese además que en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia se habla de DOS meses de prisión en desarmonía con el fallo.

La pretensión ha concitado el apoyo del Ministerio Fiscal. Considera que a Pilar Benita se le impuso una pena de multa de 20.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en idénticas circunstancias.

Hay que aceptar la argumentación aunque probablemente se edifique sobre un desliz de la Sala de instancia. Las circunstancias de Pilar Benita y Roque Gines , ciertamente, no son iguales. La primera es mera receptora de dos paquetes de droga, el segundo participa del transporte en tres envíos aprovechando su condición laboral (repartidor en una empresa de repartos). No es la misma situación. Eso podría haber determinado una cuantificación diversa de la pena de multa. Pero una vez fijada en la misma cuantía, no hay razón para efectuar una traducción a responsabilidad personal subsidiaria diferente, máxime cuando no se razona explícitamente. En este punto el motivo merece ser acogido

La pena de multa en todo caso fue ajustada a la gravedad del hecho enjuiciado y se determina dentro de los límites legales.

Procede la estimación parcial del motivo.

Todos los motivos articulados al amparo del artículo 849.1 de la LECrim resultan rechazables con la única excepción que acaba de señalarse.

VIGÉSIMO TERCERO

La desestimación de los recursos ha de llevar a condenar a los recurrentes al pago de sus respectivas costas con excepción del recurso de Roque Gines que ha sido parcialmente estimado, lo que conduce a la declaración de oficio de esas costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Roque Gines , contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 dictada por la Sección 21ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida contra los recurrentes por delito contra la salud pública y grupo criminal organizado; por estimación del motivo segundo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

  2. - DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por Pilar Benita , Edmundo Cornelio , Armando Horacio , Justa Sagrario y Demetrio Efrain , contra sentencia y Audiencia arriba mencionadas debiendo condenar a los procesados a las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10489/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  3. Luciano Varela Castro

  4. Antonio del Moral Garcia

  5. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 31 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) y que fue seguida por un delito contra la salud pública y grupo criminal organizado, se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De acuerdo con lo argumentado en la anterior sentencia procede reducir la duración de la responsabilidad personal subsidiaria impuesta a Roque Gines . En lo demás se asumen y dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Se sustituye la duración de la responsabilidad personal subsidiaria fijada a Roque Gines en caso de impago de la multa impuesta estableciéndose en DOS MESES .

  2. - En el resto se ratifican todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

Antonio del Moral Garcia Vicente Magro Servet

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL EXCMO. MAGISTRADO D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NE 10.489/2017P

  1. Dos son las razones de mi discrepancia con la decisión de la mayoría. La primera por no haber estimado el primero de los motivos formulados por el Sr. Armando Horacio , sobre quebrantamiento de forma, en el que se quejaba de la denegación del medio probatorio consistente en pericial mediante contranálisis de la sustancia intervenida y que había sido analizada por un laboratorio adscrito a los servicios policiales. La segunda porque no se estima el motivo segundo submotivo 2.

  2. - En el primero de los motivos se alegaba que se impugnó el informe policial aportado a las actuaciones en septiembre de 2015 y se propuso en el escrito de calificación provisional de abril de 2016 la práctica de un informe como contraprueba, y contra su denegación, por auto de fecha 30 de septiembre de ese año, se formuló protesta a medio de escrito de fecha 13 de octubre siguiente, y se reiteró la petición en la sesión del juicio oral, con la subsiguiente protesta ante la reiterada negativa del Tribunal.

    2.1.- El artículo 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia.

    Ciertamente ordena que eso se haga previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende .

    Además ordena que, cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, adopte las medidas que garanticen que resulta: asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones.

    De tal suerte que la destrucción de la droga intervenida exige como requisito la previa comunicación al Juez instructor, y tras ello: a) o que haya trascurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquella, b) que la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias. En todo caso, lo conservado se custodiará siempre a disposición del órgano judicial competente.

    Por otra parte, el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también prevé que: Si los peritos tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen, deberá conservarse, a ser posible, parte de ellos a disposición del Juez, para que, en caso necesario, pueda hacerse nuevo análisis.

    Por lo que concierne a la posibilidad de que una parte interese el contranálisis, que estos artículos 637 ter y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal garantizan, debe advertirse que no se condicionan a plazo diferente de los que derivan de las previsiones de preclusión genéricas de la ley en relación con la actividad probatoria. De ahí que no comparta la referencia de la mayoría al tiempo transcurrido desde la aportación del informe pericial en fase de instrucción hasta la propuesta en trámite, por lo demás legalmente habilitado al efecto, de la calificación provisional.

    2.2.- Por el contrario, constituye una premisa esencial para valorar la corrección de la denegación de esa prueba de nuevo análisis las razones dadas por el juzgador de la instancia para justificarla. La argumentación del Tribunal de instancia para denegar la práctica del contraanálisis es tan escueta como notoriamente alejada de la norma legal. Se limita a razonar que no se justifica el contranálisis porque en el informe ya existente no existe «vicio alguno» que lo justifique.

    Olvida el juzgador de instancia que la posibilidad del contraanálisis, ya no en general, sino en las causas en las que el objeto del delito atañe a drogas tóxicas, el legislador ha querido garantizar la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, incluso cuando autorice la destrucción de las intervenidas. Y ello de manera menos limitada que la prevista con carácter general en el artículo 479.

    Ciertamente no se trata en este caso de que la parte proponga un perito diverso del que elaboró el ya existente informe. Como tendría indudable derecho a designar si lo cuestionado fuera la confianza en las circunstancias personales de aquél. La justificación de la nueva prueba, incluso por los mismos peritos, deriva de la posibilidad estadística de (in)corrección en el primero. Y es que los análisis, en casos de ocupación de droga, se hacen mediante las aplicaciones necesarias a una parte reducida de la sustancia ocupada. No exige pues un efectivo y constatado vicio alguno en esa praxis, ni siquiera en la capacidad u objetividad del perito. El derecho al contranálisis está implícito en la imposición legal de las cautelas que lo hagan posible. Y ello sin necesidad de acreditar, como en el caso genérico del artículo 479, una necesidad en el caso concreto.

    Calificar de repetición lo que es un nuevo análisis puede ser plausible como ardid pero es todo menos un argumento que yo alcance a tener por serio. Comprensible porque introduce una connotación de antieconómico, sino de inútil. Pero la denotación de «nuevo» es bien diversa de la de «repetido». Y al connotación de aquella «novedad» se aleja de toda idea de falacia argumental a la que se puede aproximar sustituirla por la de «reiteración». Según el Diccionario RAE nuevo es lo que «se oye por primera vez» o «es diferente y distinto respecto de lo que existía». Repetir es «volver a hacer lo que ya se había hecho» y repetirse es «suceder una cosa en la misma forma en que había ocurrido antes». Y está claro que, además de que pueden no ser las mismas personas físicas las que ejecuten el contranálisis, éste ya no se lleva a cabo en ningún caso sobre la «misma» «sustancia» sino sobre otra que coincide con la anterior por formar parte de la misma ocupación. Y precisamente esa «diferencia» es la que da autoridad y credibilidad estadística al conjunto de los informes.

    Nada más lejos de la idea de «repetición» que la nueva prueba injustamente denegada al recurrente. Será después de esa nueva prueba cuando la referencia al margen de error será tolerable legalmente y jurisdiccionalmente valorable. Porque solamente entonces se habrán satisfecho las previsiones legales que, precisamente por esa posibilidad de error, exigen la posibilidad efectiva del contra-análisis.

    Así pues, la razón expresada para la denegación en la instancia refleja una clara sustitución de la voluntad del legislador por la del juzgador, no obstante estar éste sometido a la ley.

    2.3.- No justificó el juzgador de instancia la denegación como introduce ahora la mayoría, alegando que no fuera ya posible verificar la pericia sobre la «totalidad» de la droga intervenida. Y no puedo compartir el criterio de la mayoría de que tal pretensión obligue a la denegación total de la prueba pedida. Nada obstaría a la admisión «parcial» de lo que se solicitaba. Mi discrepancia no radica en que se denegara lo imposible, sino en que no se concediera lo posible. Tanto más, si también era debido conceder.

    Tanto más, si no consta que la destrucción fuera ejecutada con la preceptiva audiencia de la persona en cuyo poder se encontraba la droga al ser ocupada. Ni siquiera que se le notificara.

    Trasladar el reproche a la defensa del acusado, como hace la mayoría a medio de cita jurisprudencial, parece excesivo si se atiende al modo de comportarse el órgano jurisdiccional. La indefensión, en mi parecer, procede de éste y no del recurrente.

    2.4.- Conviene a estas consideraciones añadir las que suscita la mejor doctrina constitucional y de esta misma Sala.

    En la STC 212/20113 de 16 de diciembre se recordaba: En relación con el derecho a la prueba, este Tribunal ha tenido ocasión de establecer doctrina sobre su alcance instrumental. Según establecimos en la STC 88/2004, de 28 de mayo , FFJJ 3 y 4, «[e]ste Tribunal ha puesto no obstante de relieve 'las íntimas relaciones del derecho a la prueba con otros derechos garantizados en el art. 24 CE . Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba ( SSTC 89/1986 , de 1 de julio, FJ 2 ; 50/1988, de 22 de marzo, FJ 3 ; 110/1995 , de 4 de julio, FJ 4 ; 189/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; y 221/1998, de 24 de noviembre , FJ 3), y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es inseparable ( SSTC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; y 26/2000, de 31 de enero , FJ 2) ( STC 19/2001, de 29 de enero , FJ 4; y, en el mismo sentido, STC 133/2003, de 30 de junio , FJ 3.

    En las reseñadas SSTC 19/2001 y 133/2003 apuntábamos que «ha sido justamente esta inescindible conexión (con los otros derechos fundamentales mencionados, en particular el derecho a obtener una tutela judicial efectiva), la que ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, STC 37/2000, de 14 de febrero , FJ 3 .

    Desde la perspectiva del art. 24.2 CE , la STC 76/2010, de 18 de noviembre , FJ 4, recuerda cuál es el concreto contenido del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa: «En efecto, este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo».

    Más adelante, la referida Sentencia añade: «Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 ; y 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 2.

    La resolución denegatoria, ahora confirmada por la mayoría conforme a la doctrina antes expuesta, resulta de más que ardua conciliación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La trascendencia de la prueba era evidente. Porque su objeto era constatar la naturaleza de la sustancia, esencial para su caracterización como tóxico de tráfico prohibido. Pero también su pureza, determinante en la individualización de la pena tributaria de la calificación del delito dentro del subtipo agravado.

    Se aproximaría al sarcasmo exigir que la práctica de la prueba propuesta se condicionase a la garantía de un resultado determinado. Tanto más, cuanto que las características del objeto de la pericia hacen imposible a la defensa llevar a cabo la misma por sus propios medios, ya que recaerían sobre un objeto que está fuera de su disponibilidad.

    La misma sentencia da cuenta de que la única droga ocupada alcanzó la cantidad de 782 gramos +/- 30 gr. (página 42 de la sentencia) en el primero de los párrafos del Fundamento Jurídico Segundo. Es decir admite la eventualidad de que supere en sólo dos gramos el limite al efecto establecido por decisión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Nimiedad que justifica el reproche al criterio del juzgador de instancia con más intensidad, si cabe, en la medida que tal delimitación es, a su vez, una exigencia del descuido por el legislador de principios tan inderogables como las de la taxatividad en la descripción legal de conductas que pueden dar lugar a la privación de libertad de los ciudadanos y que, si es difícilmente solucionable con determinaciones meramente cuantitativas al menos deberían ir más allá de una vaga referencia a «notoriedad de la importancia». En cualquier caso, precisamente este contexto legislativo de la tipificación debería aconsejar una mayor flexibilidad ponderando en la interpretación más el derecho de libertad que el objetivo represivo.

    2.5.- No puedo compartir la decisión de despreciar estas reflexiones so pretexto de que el hecho probado hace referencia a otros actos de tráfico de los acusados. No solamente porque eso se justifica en la sentencia solamente en cuanto al Sr. Armando Horacio , pero no en cuanto al Sr. Edmundo Cornelio al que se le ocupó la droga y también se le condena bajo el título del subtipo agravado de notoria importancia. También porque en todo caso ni consta la cantidad de droga objeto de la conducta del acusado Sr. Armando Horacio , que la sentencia califica de pequeñas cantidades (párrafo tercero de la página 49) ni, por falta del contraanálisis, cabe afirmar cual es la cantidad que cabe tomar en consideración respecto a la ocupada al Sr. Edmundo Cornelio .

  3. - La segunda razón de este voto particular deriva del rechazo que la mayoría hace del motivo segundo submotivo 2: sobre vulneración de la presunción de inocencia del Sr. Armando Horacio , en cuanto al hecho que determina la aplicación del subtipo agravado de tráfico en cantidad de notoria importancia.

    Dada la indefensión material que supone privar de la posibilidad de acreditar de manera contrastada el presupuesto fáctico de ese subtipo agravado, la afirmación de la sentencia al respecto debe ser excluida y, con ello, modificada la calificación jurídica de lo que resulte legítima y válidamente admisible como probado. Quedando en consecuencia constitucionalmente vetada la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de aquel subtipo agravado.

    Por todo ello emito este voto particular en el sentido de que debió estimarse el primero de los motivos y, de no ser aceptado, al menos, debió estimarse el segundo por vulneración de precepto penal en la calificación.

    Luciano Varela Castro

52 sentencias
  • ATS 224/2023, 2 de Marzo de 2023
    • España
    • 2 Marzo 2023
    ...es posible realizar un contraanálisis como el que pretende ahora el recurrente. Además, los recurrentes, como ya indicábamos en la STS 264/2018, de 31 de mayo, en un supuesto similar, no ofrecen ninguna razón que nos permita comprender por qué el análisis pericial obrante en la causa no era......
  • SAP Madrid 498/2019, 30 de Septiembre de 2019
    • España
    • Audiencia Provincial de Madrid, seccion 29 (penal)
    • 30 Septiembre 2019
    ...la eventual falta de titularidad "nominal" de las líneas de teléfono usadas por los acusados no es relevante pues como afirma la STS 264/2018, de 31 de mayo, "lo determinante no es quién era el titular de la línea telefónica, sino quién la usaba". Sin que pueda olvidarse que como ya se señal......
  • ATS 1253/2021, 9 de Diciembre de 2021
    • España
    • 9 Diciembre 2021
    ...de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado ( STS 264/2018, de 31 de mayo, entre otras Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugna......
  • STS 432/2023, 5 de Junio de 2023
    • España
    • 5 Junio 2023
    ...es cierto que fue prorrogado, alcanzando prácticamente año y medio. En términos empleados por las SSTS 617/2018, de 3 de diciembre, 264/2018, de 31 de mayo, y 584/2015, de 8 de octubre, "Es verdad que hace también muchos años que el Tribunal Constitucional convalidó la práctica habitual de ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR