STS 249/2018, 24 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº nº12 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado 1131/2014 contra Constancio Carlos , Carmelo Benedicto , Constantino Geronimo , Sergio Ignacio y Jenaro Borja y otros, por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que en la causa nº 1172/2014 procedente del del Juzgado de Instrucción, nº 12, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- A principios del año 2013 Azucena Raimunda , nacida el día NUM000 -1936, por tanto con 78 años en esa fecha y que vivía sola en un piso de la C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 de Madrid, compró a Constancio Carlos , nacido el día NUM003 -1980 y con antecedentes penales no computables, el cual utilizaba el nombre comercial de Distribuciones DAUME, una partida de libros editados por Cultural S.A. denominados Castillos de España, 2 volúmenes, Catedrales de España, 2 volúmenes, Balnearios de España, 2 volúmenes, Plazas de España, 2 volúmenes, Iglesias de España, 2 volúmenes y Fiestas Populares de España, 2 volúmenes, cuyo precio total era de 3.498 euros que Fermina pagó al contado.

A raíz de esta venta y durante todo el año 2013 Constancio Carlos decidió aprovecharse de la buena disposición de Azucena Raimunda y de su poder adquisitivo para enriquecerse a su costa con aparentes ventas de productos que Azucena Raimunda no quería y ni siquiera elegía. Y así dio orden de que una teleoperadora que trabajaba para él, a la que Azucena Raimunda conocía por el nombre de Eloisa Remedios , la llamara constantemente ofreciéndole nuevos lotes de libros y de otros productos como bolsos, pañuelos, perfumes o electrodomésticos; Azucena Raimunda decía a la teleoperadora que no estaba interesada en la compra, lo que no impedía que Constancio Carlos enviara en numerosas ocasiones un repartidor a casa de Azucena Raimunda para llevarle cajas de libros y otros productos. Cuando Azucena Raimunda reiteraba que no estaba interesada en los libros, los distintos repartidores la convencían para que se quedara con ellos diciéndole unas veces que los otros productos que llevaban eran un regalo para ella, otras veces que los libros eran muy valiosos y podría sacar un dinero vendiéndolos en subasta; otras veces le decían que había firmado un contrato, que se había comprometido con ellos, que podrían demandarla judicialmente, que había contraído una deuda con ellos. Azucena Raimunda , agobiada por las constantes llamadas telefónicas, las visitas de los repartidores trayendo libros y completamente confusa sobre los compromisos adquiridos con Constancio Carlos , convencida de que estaba en deuda con él, se quedaba con las cajas de libros, sin ni siquiera abrirlas, y devolvía los supuestos obsequios que acompañaban a los libros, los cuales dejaba sin abrir en una habitación de su casa, quedándose también con las facturas que le entregaban los repartidores.

Así, el día 1 de abril de 2013 Constantino Geronimo , nacido el día NUM004 -1986 y sin antecedentes penales, conociendo el propósito de Constancio Carlos , acudió al domicilio de Azucena Raimunda como repartidor de Constancio Carlos y le dejó unos lotes de libros, a pesar de que ella manifestara que no quería quedarse con ellos. Finalmente Azucena Raimunda pagó a Constantino Geronimo los libros con tres cheques bancarios al portador por importe de 2.400, 2.000 y 2.000 euros contra su cuenta corriente del Banco de Santander, sucursal n°5.100 de la C/Alcalá 39 de Madrid que el acusado cobró personalmente.

El día 27 de marzo de 2013 el acusado Sergio Ignacio , nacido el día NUM005 -1.988 y con antecedentes penales no computables, conociendo el propósito de Constancio Carlos , cobró tres talones al portador extendidos por Azucena Raimunda contra la misma cuenta corriente por importe de 3.000, 3.000 y 2.000 euros en la misma oficina bancaria. También cobró el día 7 de abril de 2013 otro talón al portador extendido por Azucena Raimunda contra su cuenta en el Banco de Santander por importe de 7.000 euros en una sucursal del mismo banco de Aranjuez.

El día 5 de abril de 2013 el acusado Carmelo Benedicto , nacido el día NUM006 -1.993 y sin antecedentes penales, conociendo el propósito de Constancio Carlos , cobró un cheque extendido por Azucena Raimunda al portador por importe de 2.160 euros en la sucursal 5.100 del Banco de Santander de la C/Alcalá 39 de Madrid.

El día 2 de abril de 2013 Azucena Raimunda realizó una transferencia a favor de Constancio Carlos por importe de 6.400, 28 euros.

El día 6 de mayo de 2.013 Azucena Raimunda realizó otra transferencia a favor del mismo acusado por importe de 7.800,28 euros.

El día 19 de junio de 2.013 Azucena Raimunda realizó un pago con tarjeta de crédito a Constancio Carlos por importe de 2.424,60 euros

La suma total de las anteriores cantidades abonadas por Azucena Raimunda es de 50.187,57 euros. El precio de los libros entregados por los diferentes acusados y que quedaron en cajas en su domicilio, según la base de datos del Ministerio de Cultura, es de 14.264,50 euros.

SEGUNDO.- Cuando Azucena Raimunda declaró el día 12 de febrero de 2014 en la Comisaría de Policía de Centro por estos hechos entregó una factura que figura emitida por Planeta Directo S.L. el día 11 de octubre de 2013 por importe de 782 euros, otra factura que figura emitida por la misma sociedad de fecha 15 de octubre de 2013 por importe de 1.000 euros y otra factura que figura emitida por AUPPER de fecha 15 de octubre de 2013 por importe de 1.200 euros.

Planeta Directo S.L. ha sido absorbida por Editorial Planeta y no emitió las dos facturas aportadas por Azucena Raimunda . Se ignora quién entregó dichas facturas a la Sra. Azucena Raimunda y quien las confeccionó.

TERCERO.- El día 27 de Enero de 2014 Jenaro Borja , nacido el día NUM007 -1983 y con antecedentes penales no computables, como administrador de Galería Códice llamó a Azucena Raimunda diciéndole que había contraído una deuda con ellos de unos 40.000 euros por penalización del contrato, presentándose en su domicilio el comercial de esa compañía Mauricio Higinio , nacido el día NUM008 -1.981 y sin antecedentes penales, el cual presentó a Azucena Raimunda un contrato de compraventa de libros y otros artículos como dos alfombras persas, un reloj de acero y oro y unos pendientes y una pulsera de oro por valor todo ello de 39.150 euros, contrato en el que figuraba la expresión de "cierre de expediente". Azucena Raimunda , totalmente confusa, creyendo que debía saldar esa deuda y que este era el último pago, entregó a Mauricio Higinio tres talones al portador por importe de 15.000, 9.150 y 15.000 euros contra su cuenta corriente del Banco de Santander que no se hicieron efectivos en el banco.

El día 28 de enero de 2013 Mauricio Higinio acudió de nuevo al domicilio de Azucena Raimunda para hacerle entrega de unos libros, manifestándole Azucena Raimunda que no quería los libros ni quería adquirir los artículos que figuraban en el contrato firmado el día anterior; Mauricio Higinio rompió el contrato y se lo dio a Azucena Raimunda , pero a continuación, de acuerdo con Jenaro Borja , le ofreció realizar unas obras de reparación en su cuarto de baño por el mismo importe del total de los cheques, entregándole un presupuesto por el concepto de "saneados" por importe de 39.150 euros, en el que figuraban las numeraciones de los tres talones, presupuesto de SHAMCOR CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES S.L, empresa cuyo administrador único es Narciso Eliseo , el cual no ha tenido ninguna otra participación en los hechos anteriormente relatados.

El día 29 de enero de 2014 Azucena Raimunda presentó denuncia por los hechos anteriormente relatados.

Los cheques por importe de 39.150 euros nunca fueron cobrados.

CUARTO.- El procedimiento por los hechos anteriores tuvo entrada en esta Sección el día 16 de julio de 2015, señalándose juicio para los días 6,7 y 8 de junio de 2016, que tuvo que ser suspendido ante la renuncia a su letrado por parte del acusado Jenaro Borja , señalándose nuevas fechas de juicio para los días 21 a 23 de marzo del presente año. >>

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos absolver y absolvemos a Narciso Eliseo del delito de estafa en grado de tentativa por el que fue acusado, declarando de oficio una onceava parte de las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Constancio Carlos , Carmelo Benedicto , Sergio Ignacio y Constantino Geronimo del delito de falsedad en documento mercantil por el que fueron acusados, declarando de oficio cuatro onceavas partes de las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Debemos condenar y condenamos a Constancio Carlos como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a una pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una onceava parte de las costas del juicio incluyendo las de la acusación particular.

Debemos condenar y condenamos a Carmelo Benedicto , Sergio Ignacio y Constantino Geronimo como responsables en concepto de cooperadores necesarios de un delito continuado de estafa, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a una pena para cada uno de ellos de un año nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de tres onceavas partes de las costas del juicio incluyendo las de la acusación particular.

Constancio Carlos , Carmelo Benedicto , Sergio Ignacio y Constantino Geronimo deberán indemnizar de forma solidaria y a partes iguales a Azucena Raimunda en la cantidad de 50.187,57 euros con los intereses del art.576 de la LEC .

Debemos condenar y condenamos a Jenaro Borja y a Mauricio Higinio como responsables en concepto de autores de un delito de estafa en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a una pena para cada uno de ellos de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de dos onceavas partes de las costas de este juicio incluyendo las de la acusación particular.

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Con fecha 11 de abril de 2.017, se dictó Auto Aclaracion cuya Parte Dipositiva:

1. - Se estima la petición formulada por la Procuradora Da Raimundo Lorenzo de ACLARAR LA SENTENCIA DICTADA en el presente procedimiento con fecha 11/04/2017 , en el sentido que se indica: donde dice "Debemos condenar y condenamos a Carmelo Benedicto pelado, Sergio Ignacio y Constantino Geronimo y al pago de tres onceavas partes de las costas del juicio incluyendo las de la acusación particular"

"Debemos condenar y condenamos a Jenaro Borja y a Mauricio Higinio y al pago de dos onceavas partes de las costas de este juicio incluyendo las de la acusación particular".

Debe decir: "Debemos condenar y condenamos a Carmelo Benedicto , Sergio Ignacio y Constantino Geronimo ... ......y al pago a cada uno de ellos de una onceava partes de las costas del juicio incluyendo las de la acusación particular".

"Debemos condenar y condenamos a Jenaro Borja y a Mauricio Higinio ... ...y al pago a cada uno de ellos de una onceava parte de las costas de este juicio incluyendo las de la acusación particular".

Incorporese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales » .

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los recurrentes Constancio Carlos , Carmelo Benedicto , Constantino Geronimo , Sergio Ignacio y Jenaro Borja , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Constancio Carlos .-

Motivo primero .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 24.2 de la CE . También por aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 74 del CP . Motivo segundo .- Por vulneración de la presunción de inocencia aunque en esta caso parece criticar por indebida la aplicación de los arts. 248 , 249 y 74 del CP ; pretende que no ha habido engaño bastante.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Carmelo Benedicto .-

Motivo primero .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr . en relación con el art. 24.2 de la CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley del art. 849.2 de la LECr . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador. El recurrente señala los folios 41 (cheque al portador), 7 a 36 (documentos aportados por la acusación, tales como contratos, facturas u órdenes de cobro) y folios 718 a 730 (facturas, albaranes, órdenes de pago, etc.). Motivo tercero. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr . por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 74 del CP . Motivo cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 28.2 del CP . El recurrente alega que su función no fue de cooperador necesario sino de cómplice.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Constantino Geronimo .-

Motivo primero .- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la obligación de motivación de las resoluciones judiciales y de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 24.1 , 120.3 y 9.3 de la CE ). Motivo segundo .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECr . y 24.2 de la CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida de los arts. 249 y 74.1 del CP y falta de aplicación del art. 74.2 del mismo código . Motivo cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida de los arts. 109 , 110 y 116 del CP . responsabilidad Civil.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Sergio Ignacio .-

Motivo unico .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de los arts.5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE .

Motivos aducidos en nombre del recurrente Jenaro Borja .-

Motivo primero .- Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE . Pretende el recurrente que no existe la más mínima prueba de cargo. Motivo segundo .- Por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador. Se señalan como documentos los folios 158 a 160, de las actuaciones. Motivo tercero. - Por Infracción de ley del art. 849 de la LECr por indebida aplicación de los arts. 249 y 62 del CP (estafa en grado de tentativa). El recurrente pretende que no se dan los elementos que integran el delito de estafa.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día dieciseis de mayo de dos mil dieciocho.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

Considera el motivo que los medios probatorios de la sentencia valora: testimonio de doña Azucena Raimunda ; documental aportada en autos (entre otros, facturas, albaranes, contratos, cheques y pagos realizados por el banco); testimonios de don Benito Julian , testimonio del funcionario de policía NUM009 , no son suficientes para acreditar la participación del recurrente en los hechos y la convicción jurídica de su culpabilidad, al quedar claro que la actividad desarrollada por el mismo fue totalmente lícita y todas y cada una de las ventas realizadas por Constancio Carlos a doña Azucena Raimunda , están documentalmente justificadas y fueron aceptadas por ésta.

Cuestiona las declaraciones de los coacusados Sergio Ignacio y Constantino Geronimo que, con un fin exclusivamente exculpatorio, en el acto del plenario manifestaron haber trabajado para Constancio Carlos y que cobraron los cheques emitidos por doña Azucena Raimunda , siguiendo las órdenes de éste.

Igualmente, la afirmación de la sentencia del alto o elevado precio de los productos, dado que el señor Constancio Carlos tomaba como referencia el marcado por el Ministerio de Educación y Cultura. Y por último en materia de responsabilidad civil, la indemnización acordada en sentencia 50.187,57 €, cuando la suma total de las cantidades que el recurrente cobró a doña Azucena Raimunda ascendió a 18.787 57 € y las cobradas por Constantino Geronimo y Sergio Ignacio , en total 21.400 €, por lo que la suma total, sería de 40.187 57 €, desconociéndose los cálculos que han sido realizados por la sentencia de instancia para imponer aquella indemnización de 50.187 57 €.

Y concluye, tras analizar los testimonios de Benito Julian y del Guardia Civil NUM009 , que la valoración realizada por la sentencia impugnada para llegar a las conclusiones fácticas que han sido base de la condena, se aparta de las reglas de la lógica, son irracionales y manifiestamente erróneas.

Para un mejor entendimiento del recurso interpuesto en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar la doctrina jurisprudencial reiterada - SSTS 105/2017 21 febrero , 817/2017 de 13 diciembre , 68/2018 de 7 febrero , entre las más recientes- que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis definitiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio , 681/2010 de 15 julio , 211/2017 del 29 febrero , tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien, ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo , 540/2010 y 8 junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio , 148/2009 y 15 junio ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente la sentencia recurrida detalla, fundamentos de derecho segundo, las pruebas que la llevan a entender acreditada la operativa llevada a cabo por Constancio Carlos -en unión de Carmelo Benedicto , Constantino Geronimo y Sergio Ignacio - para conseguir el ilícito enriquecimiento de obtener pagos por parte de la víctima del delito a cambio de nada, pagos desorbitados, carentes de justificación y obtenidos mediante un engaño en el que es determinante la personalidad de la víctima, la Sra. Azucena Raimunda , de avanzada edad, que vive sola, que se siente vulnerable, y a la que conducen a un estado de confusión mental, haciéndole creer que ha contraído obligaciones contractuales con los autores del delito, que está en deuda con ellos, le entregan facturas que no responden a ninguna operación real, le dicen que debe dinero y ella no sabe, o teme, oponerse a esas personas que acuden a su casa trayéndole mercancías que la Sra. Azucena Raimunda nunca pidió y reclamando el pago de las mismas.

Para ello valora la testifical de la víctima de los hechos, Azucena Raimunda -que nació el NUM000 .36-, que entiende corroborada por la documental y testifical.

Así Azucena Raimunda en el juicio oral-con 81 años ya cumplidos-, declaró como, tras una primera compra, a principios del año 2013, con la Distribuidora Daume, a través de este recurrente, compra cuya voluntariedad y pago al contado no se discute, empezó a sufrir un auténtico acoso editorial a través de llamadas de una teleoperadora, y visitas de repartidores, detallando las entregas de libros con el pretexto de que tenían regalos para ella y como cuando manifestaba su intención de no hacer más compras a la Editorial, recibía llamadas de Guillermo Leovigildo intimidándola con qué tenía que pagar todo a lo que se había comprometido, le decían que debía unos 40.000 €, pesar de las llamadas y visitas de repartidores cuando presentó la primera denuncia en enero 2014.

En cuanto a la documental entiende acreditado los distintos pagos realizados por Azucena Raimunda -cheques al portador entregados a los coacusados Constantino Geronimo y Sergio Ignacio , extractos de la cuenta del banco Santander en la que figuran los cargos de aquellos cheques, transferencias a favor de Guillermo Leovigildo , pagos con tarjeta de crédito; y respecto a las facturas aportadas por Azucena Raimunda en su denuncia, que le entregaron los repartidores ( folios 7 a 25) realiza un examen individualizado de su contenido, llegando a la conclusión que son reveladoras del auténtico propósito de los autores, que no era otro que el de esquilmar a la Sra. Azucena Raimunda , pues pueden ser calificadas de auténtico despropósito, ya que no se aprecia en ellas correlación alguna entre lo que figura en las mismas y una operación de compraventa real, no consta ningún detalle de los artículos vendidos, figuran en ellas como objetos de la compraventa artículos que eran supuestamente de regalo, hay multitud de conceptos repetidos, figuran en ellas números de inexistentes contratos- nunca aportados al procedimiento- que se ponen sin ningún orden aparente. Ni siquiera el precio total de todas estas facturas- NUM010 euros- coincide con la cantidad total cobrada a la testigo.

Igualmente considera relevantes las testificales de Benito Julian , director de la sucursal del banco de Santander en la que, la señora Azucena Raimunda tenía su cuenta, que conocía bien a esta y gozaba de su confianza y confirmo esos movimientos de la cuenta que no se correspondían con el tipo de vida que llevaba Azucena Raimunda y corroboró ese estado de angustia y confusión en que ésta vivía, no enterándose de lo que estaba pasando y creía realmente que había contraído una deuda que debía abonar para poner fin al embrollo en que se encontraba inmersa; y del funcionario de policía número NUM009 que acudió al domicilio de Azucena Raimunda y confirmó que los libros-11 o 12 colecciones de diversos temas-estaban en sus cajas sin desembalar, sin que figurasen los supuestos regalos promocionales que aparecían como objeto de compraventa en las facturas, y puso de manifiesto la absoluta falta de correspondencia entre el precio real de los libros, 14.264 50 €, según la base de datos del Ministerio de Cultura, y la cantidad abonada por los mismos-en el mejor de los casos para el recurrente, más de 40.000 €.

Finalmente en el fundamento de derecho cuarto analiza las propias declaraciones de este recurrente y de los testigos de su descargo- su cuñada Purificacion Nicolasa , Cecilia Lorena , administrativa de Distribuciones Daume y Jaime Dimas , cuñado de Constancio Carlos -explica las razones por las que no las toma en consideración, cumpliendo así la doctrina de esta Sala - SSTS 258/2010 de 12 marzo y 540/2100 de 8 junio, en el sentido de que "la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso". En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).y considera a Constancio Carlos responsable del delito en concepto de autor material, en cuanto es el que dispone de la infraestructura necesaria, al ser el dueño del negocio de venta de libros y otros artículos, que funcionan bajo el nombre comercial de Distribuciones Daume, en el que trabajan varias personas-teleoperadoras, administrativos, repartidores-, quien tiene la mercancía almacenada y quien envía los repartidores al domicilio de Azucena Raimunda , y es quien emitió las facturas aportadas a la causa-bien personalmente o a través de sus empleados-y pude explicar su contenido, aportar los albaranes correspondientes y acreditar que esas facturas respondían a operaciones reales, y no lo ha hecho.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

No obstante si se constata un error en la sentencia recurrida al fijar la cantidad total defraudada-y consiguientemente la indemnización civil-en 50.187 57 €, pues las cantidades que aparecen recogidas en los hechos probados: 3498 €, 6400 €, 8000 €, 7000 €, 2160 €, 6400 28 €, 7800 28 € y 2424 60 € suman un total de 43.683 16 €, a la que debe restarse la correspondiente a la primera compra de Azucena Raimunda al recurrente a principios de 2013,y 3498 € al estar admitido por ambos que dicha compra fue voluntaria y pagada al contado, sin mediar engaño alguno y siendo precisamente a raíz de esa venta, según el factum, cuando se inició toda la mecánica defraudatoria, lo que daría un total de 40.185 16 €.

Error aritmético en la suma de las cantidades que pudo y debió ser corregido por la vía del recurso de aclaración de sentencia del artículo 267.3 LOPJ , que se refiere a rectificación de errores materiales manifiestos cuya corrección no implica un juicio valorativo ni exigía operaciones de calificación jurídica nuevas y distintas operaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables, por evidenciarse el error directamente, al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, cual sucede en el caso presente, en el que, en todo caso, debería rectificarse la cantidad a indemnizar tal como se establece en el motivo, con efectos extensivos, art. 903 LECrim , a los recurrentes Carmelo Benedicto y Sergio Ignacio .

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE , lo que ha implicado que en la sentencia recurrida se haya producido una aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 74 CP .

Considera que no concurren los requisitos exigidos en el delito de estafa, al no concurrir el elemento esencial de tal delito, el engaño, ya que la propia Azucena Raimunda admitió que adquirió y compró los libros porque los quería, esto es, por voluntad propia, sin que esté acreditado que el señor Guillermo Leovigildo se aprovechase de la debilidad mental de aquélla y que, de manera consciente de su vulnerabilidad, abusase de ella, para venderle todo tipo de productos.

Hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda que en relación al engaño típico en el delito de estafa precisa que es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, SSTS 954/2010 del 3 noviembre , 162/2012 de 15 marzo , 539/2013 del 27 junio , 228/2014 de 26 marzo , 415/2016 de 17 mayo , 68/2018 de 7 febrero , 180/2018 de abril, que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: " el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

En el caso presente la sentencia recurrida, fundamento derecho tercero, entiende que concurren todos los elementos del delito de estafa:

1. Un engaño idóneo hubo bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo para producir un error esencial, en otro, el sujeto pasivo.

2. La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

   c)A consecuencia de ello sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

4. El tipo subjetivo que conlleva el dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición.

5. Animo de lucro, esto es la obtención de un lucro personal a favor del sujeto activo, o bien a favor de un tercero en connivencia con aquel.

   Razona la sentencia que los sujetos activos se enriquecieron a costa de un correlativo empobrecimiento de la víctima que realiza unas disposiciones a favor de aquellos que no se habrían producido de no existir un engaño previo para ello. En este caso las disposiciones patrimoniales tienen lugar cuando la Sra. Azucena Raimunda es convencida de que se ha comprometido a realizar unas compras de unos libros que ella no quiere, pero se ve obligada a aceptar por algún compromiso previo; para lograr crear esa convicción en la víctima, la cual había efectuado una compra legítima de libros de alto precio a Distribuciones DAUME, es sometida a un auténtico acoso telefónico ofreciéndole libros y otros artículos que le dicen son regalos promocionales y, sin embargo, figuran como adquiridos y adeudados en las facturas que se le entregan; la entrega de las facturas por parte de los repartidores forma parte del engaño, son documentos carentes de correlación con ninguna operación auténtica, es claro que la Sra. Azucena Raimunda es incapaz de entender esas facturas ni de controlar si tienen un verdadero significado; con independencia de la voluntad de Da Azucena Raimunda los repartidores acuden a su domicilio y le llevan cajas de libros, ella deja que los depositen allí y se siente obligada a pagarlos porque ya están en su casa y, cuando dice que no quiere recibir más libros, Constancio Carlos la llama y le dice que está en deuda con ellos, que pueden reclamarle judicialmente lo adeudado o que tendrá que pagar alguna cláusula de penalización; en definitiva la convence de que ha adquirido un compromiso económico que debe cumplir, porque lo contrario le traerá perjuicios.

   Dª Azucena Raimunda se ve envuelta en un círculo del que no sabe salir, está angustiada y decidida a pagar cualquier cantidad para poner fin a ese círculo vicioso y así se consigue que entregue cantidades de dinero, bien con cheques al portador, con transferencias o incluso con tarjeta de crédito. Se podría pensar que no habría sido tan difícil evitar estos hechos, bastaría con colgar el teléfono ante las llamadas constantes, con no recibir a los repartidores, con negarse a recibir las cajas de libros y con negarse a pagar cantidad alguna. Una persona menos vulnerable quizás podría haberse defendido así, pero es que la Sra. Azucena Raimunda era una persona más frágil, porque tiene una edad muy avanzada y está sola, no tiene familia cerca- sus parientes más directos viven en Cantabria- y está lúcida pero su memoria deja bastante que desear, como pudo comprobar el tribunal, no se enteraba de la naturaleza de la relación contractual que la vinculaba a Distribuciones DAUME y los acusados se percataron rápidamente de esa debilidad y la aprovecharon a fondo, fue esa especial vulnerabilidad de Da Azucena Raimunda la que hizo posible la comisión de estos hechos.

   Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional. Si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima derivada de su propia situación personal, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca a propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor y el engaño puede sentarse en la credibilidad de la víctima y debe valorarse teniendo en cuenta que la víctima puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad... idoneidad que debe ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto.

   Y en este caso tal como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el engaño se produce de forma persistente y agresiva en forma de abuso e incluso de acoso, pues prácticamente la intimida a la víctima con llamadas telefónicas, visitas impertinentes, insistencia en que debía recibir los regalos y exigencias de pago, todo ello respecto a una persona de 80 años de edad, que vivía sola y que sólo en último término presenta la denuncia aconsejada por el Director de la sucursal bancaria en la que se efectuaban los pagos.

   RECURSO INTERPUESTO POR Carmelo Benedicto

El motivo primero al amparo del artículo 5.4 LOPJ , y del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 CE .

Considera que no existe prueba de cargo-ni directa ni indiciaría-válida, lícita y suficiente que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, y la valoración de la prueba que efectúa el tribunal de instancia es ilógica, arbitraria y contraria a las reglas de la experiencia y del criterio humano.

Así denuncia primer lugar la inexistencia de prueba de cargo que acredite la concurrencia de los elementos del delito de estafa en la actividad comercial desarrollada por Constancio Carlos a través de su empresa Distribuciones Daume al no quedar acreditado que la señora Azucena Raimunda no quisiera los libros que eran vendidos por esta empresa, como tampoco que se le engañara para exigirle pagos desorbitados obtenidos mediante engaño. Cuestiona el error de la víctima a causa de su confusión mental por tener cierta edad, ser vulnerable y vivir sola, y que se produjera un enriquecimiento ilícito a los acusados.

Y, en segundo lugar, la inexistencia de pruebas de cargo que acredite la concurrencia de los elementos del delito de estafa en la actuación de este recurrente Carmelo Benedicto en concepto de autor, ni de cooperador necesario, repartidor de la empresa Distribuciones Daume.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo primero del anterior recurrente en orden al ámbito casacional de la presunción de inocencia, debemos sólo insistir en que a este tribunal de casación le corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legalmente condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza, en cambio, a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba -especialmente la personal- facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al artículo 74.1 LECrim . En consecuencia, la vulneración del derecho la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para qué la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

En el caso presente ya hemos explicitado en el motivo primero del anterior recurrente la prueba valorada por el tribunal de instancia para acreditar la concurrencia de los elementos del delito de estafa en la actividad comercial desarrollada por Constancio Carlos a través de la empresa de Distribuciones Daume, por lo que la primera impugnación del recurrente deviene inaceptable.

Y en cuanto a la prueba de la intervención de este acusado Carmelo Benedicto , la sentencia, fundamento de derecho quinto, analiza la versión exculpatoria de éste que rechaza por oponerse a hechos que sí están acreditados en las actuaciones. Su afirmación de que Azucena Raimunda firmaba delante de él los contratos y/o albaranes de las compras que él luego entregaba en la oficina, cuando tales documentos son inexistentes. Que él mostraba los libros a Azucena Raimunda y ésta los abría y comprobaba que todo estaba bien, cuando tales libros nunca fueron desembalados pues los mismos fueron hallados por el funcionario de policía número NUM009 en el domicilio de aquella sin desembalar en las cajas en las que habían venido, siendo el propio policía quien desembaló los libros.

Asimismo, Azucena Raimunda , ratificó la identificación fotográfica de este acusado, declaró que fue el repartidor que más veces acudió a su domicilio y fue a este a quien entregó talones al portador, dinero en efectivo o copias de las transferencias y está acreditado que Carmelo Benedicto cobro también el cheque al portador de 2160 € expedido por la señora Azucena Raimunda contra su cuenta el 5 abril 2013 en la sucursal 5100 del banco de Santander.

Siendo así la conclusión de la sentencia de instancia en el sentido de que este acusado "acudió en varias ocasiones al domicilio de la Sra. Azucena Raimunda cumpliendo con las órdenes de Constancio Carlos para llevarle una mercancía que ella no había pedido y no quería y así se lo manifestaba al Sr. Carmelo Benedicto , pero este hacía caso omiso porque debía obtener el pago de una determinada cantidad por parte de Da Azucena Raimunda . La mercancía que dejaba el repartidor no era más que la excusa para conseguir el pago de una cantidad, por eso ni entregaba albaranes ni contrato alguno NUM011 , NUM012 o NUM013 , porque no había interés alguno en realizar una venta normal y menos en documentarla y por eso no han aparecido esos albaranes ni esos contratos, tampoco se comprobaba la mercancía entregada, daba igual. Esta manera tan irregular de realizar una venta tenía que ser advertida necesariamente por el acusado, quien en este juicio ha descrito su labor de una forma muy distinta a como se realizaba en la realidad", por lo que tenía que saber que está contribuyendo con su conducta a la estafa no puede considerarse ilógica, irracional y contraria a los principios científicos y reglas de experiencia.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los documentos aportados por la perjudicada en su denuncia y por la defensa de coacusado Constancio Carlos en su escrito de conclusiones.

Cita como documentos:

-Folio 41, cheque el portador por valor de 2160 € presentado al cobro por el recurrente el 5 abril 2013.

-Folios 7 a 36 documentos aportados por la propia acusación en su escrito de denuncia: contratos, facturas u órdenes de cobro, con el sello de la mercantil algunos y con la firma de la señora Azucena Raimunda otros.

-Folios 718 a 739 documentos aportados por la defensa del señor Constancio Carlos consistentes en distintas facturas, albaranes, órdenes de pago, contratos, justificantes de pago con tarjeta, donde consta en ellos la firma de doña Azucena Raimunda .

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia -por todas SSTS. 539/2013 de 27.6 y 327/2014 de 24.4 el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o, dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que, en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Por último, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta a la que se impugna.

Prevenciones omitidas por el recurrente los documentos que designa no son líterosuficientes, dado que han sido valorados por el tribunal para formar su convicción en unión del resto de pruebas personales que se han especificado en el motivo primero.

El motivo tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 74 CP .

Considera que dado los hechos probados no concurren los elementos objetivos del delito de estafa que se impute al recurrente.

El motivo es similar al articulado en segundo lugar por Constancio Carlos añadiendo que no existía relación personal entre Azucena Raimunda y el recurrente pues se limitaba a entregar la mercancía y a recoger los talones, y no era él quien se encargaba de realizar las ventas, pues se efectuaban por teleoperadora.

El recurrente no respeta el factum que declara probado, como a raíz de la primera venta y durante todo el año 2013 Constancio Carlos decidió aprovecharse de la buena disposición de Azucena Raimunda y de su poder adquisitivo para enriquecerse a su costa con aparentes ventas de productos que Azucena Raimunda no quería y ni siquiera elegía. Y así dio orden de que una teleoperadora que trabajaba para él, a la que Azucena Raimunda conocía por el nombre de Eloisa Remedios , la llamara constantemente ofreciéndole nuevos lotes de libros y de otros productos como bolsos, pañuelos, perfumes o electrodomésticos; Azucena Raimunda decía a la teleoperadora que no estaba interesada en la compra, lo que no impedía que Constancio Carlos enviara en numerosas ocasiones un repartidor a casa de Azucena Raimunda para llevarle cajas de libros y otros productos. Cuando Azucena Raimunda reiteraba que no estaba interesada en los libros, los distintos repartidores la convencían para que se quedara con ellos diciéndole unas veces que los otros productos que llevaban eran un regalo para ella, otras veces que los libros eran muy valiosos y podría sacar un dinero vendiéndolos en subasta; otras veces le decían que había firmado un contrato, que se había comprometido con ellos, que podrían demandarla judicialmente, que había contraído una deuda con ellos. Azucena Raimunda , agobiada por las constantes llamadas telefónicas, las visitas de los repartidores trayendo libros y completamente confusa sobre los compromisos adquiridos con Constancio Carlos , convencida de que estaba en deuda con él, se quedaba con las cajas de libros, sin ni siquiera abrirlas, y devolvía los supuestos obsequios que acompañaban a los libros, los cuales dejaba sin abrir en una habitación de su casa, quedándose también con las facturas que le entregaban los repartidores.

Consecuente y dando por reproducido lo ya argumentado más arriba respecto a la existencia de engaño bastante, el motivo debe ser desestimado, debiendo sólo recordar que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, el ánimo de lucro es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.

El motivo cuarto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 28.2 CP .

Argumenta que la sentencia condena a este recurrente como cooperador necesario puesto que " Constancio Carlos sin los repartidores no habría podido esquimar a la señora Azucena Raimunda a no ser que hubiera hecho el mismo esa tarea".

Considera por ello que el señor Carmelo Benedicto no ha contribuido al hecho criminal con actos sin los cuales este no hubiera podido realizarse, su actuación se limita a ser repartidor que trabaja con relación de dependencia y ajenidad para el señor Constancio Carlos y que entrega mercancía a los clientes y recoge el precio de dicha mercancía entregado por los clientes para entregárselo, a su vez, al señor Constancio Carlos , tal y como han reconocido jefe y empleado.

En el caso concreto, la sentencia instancia entiende que la aportación de este acusado a la ejecución del delito continuado de estafa ha sido esencial y reiterada, porque acudió en varias ocasiones al domicilio de la víctima del delito, convirtiéndose así en la persona de contacto entre doña Azucena Raimunda y Constancio Carlos , y de este modo es Carmelo Benedicto quien refuerza en la víctima la creencia sobre la obligación que tiene que pagar los libros le recuerda el compromiso adquirido, cobra, recoge en ocasiones el cheque, extendido por doña Azucena Raimunda , deja la mercancía en su casa, hace caso omiso de las objeciones de doña Azucena Raimunda . En definitiva, Constancio Carlos , sin los repartidores, entre ellos este recurrente, no habría podido esquilmar a la señora Azucena Raimunda , a no ser que hubiera hecho el mismo esa tarea.

Razonamiento de la Sala que debe ser mantenido. Así en cuanto a la concreta participación de este recurrente, hemos dicho en SSTS 927/2013 de 11 diciembre , 23/2015 del 4 febrero , 487/2015 de 20 julio , 415/2016 de 17 mayo , 129/2018 de 20 marzo , que la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )".

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar, se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que, por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" ( STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

En todo caso, el dolo del participe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres y expuestos de esenciales y necesarios -cooperación o de mera accesoriedad o periféricos (complicidad)-, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Siendo así en los hechos probados se recoge como este acusado era enviado por Constancio Carlos a casa de Azucena Raimunda en diversas ocasiones para llevarle cajas de libros y otros productos y se añade que los distintos repartidores-entre ellos Carmelo Benedicto - la convencieron para que se quedase con ellos diciéndole unas veces que los otros productos que llevaban eran un regalo para ella... que podían demandarla judicialmente, que había contratado una deuda con ellos. Y se añade que el 5 abril 2013, Carmelo Benedicto ... conociendo el propósito de Constancio Carlos cobro un cheque extendido por Azucena Raimunda al portador.

La conducta referida supone una actuación que excede de la mera complicidad pues comporta el desempeño de tareas sin las cuales el quebranto económico de la víctima no se hubiera producido, dado que el autor material Constancio Carlos por sí solo no podía haber desarrollado todas las actividades necesarias para aquel empobrecimiento patrimonial de la víctima, como acudir al domicilio de esta con los libros y regalos, cobrar los cheques etc.

RECURSO INTERPUESTO POR Constantino Geronimo

El motivo primero por violación de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 CE , en relación con la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, artículo 120.3 CE , y la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, artículo 9.3 CE .

El motivo considera que la sentencia incurre en un manifiesto error al estimar la cantidad total defraudada en 50.187 57 €, pues las cantidades que aparecen recogidas en los hechos probados suman un total de 43.683 16 €, lo que constituye un razonamiento ilógico y arbitrario.

Asimismo, entiende que de esta cantidad deberá deducirse los 3498 euros, importe de la compra inicial de la señora Azucena Raimunda , a principios del año 2013, a Constancio Carlos , de una partida de libros que aquella pago al contado, al no desprenderse que formarse parte de la ideación criminal ni fuese fruto de engaño alguno, por lo que el total defraudado serían 40.185 16 €.

Por tanto, la Sala, al incurrir en tal grosero error numérico, ha infringido el deber de tutela judicial efectiva que impone una motivación razonable y lógica.

El recurrente utiliza una vía procesal inadecuada.

En efecto es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Pues bien, fácil se colige que en el caso presente no se ha producido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, sino que-tal como indicamos en el motivo primero del recurso de Constancio Carlos - lo producido ha sido un simple error aritmético en la suma de las cantidades, que debió ser corregido por la vía del recurso de aclaración de sentencia.

El motivo segundo por violación de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

El recurrente objeta el inciso de los hechos probados de la sentencia recurrida "conociendo el propósito de Constancio Carlos ", dado que tal presunto conocimiento de estos propósitos delictivos es lo que configura la imputación, como cooperador necesario, que se efectúa respecto al mismo.

Tal imputación constituye juicio de valor, de carácter subjetivo y, como tal, sujeto a revisión en casación por la vía de la infracción de principio de presunción de inocencia.

Entiende que no existe prueba en absoluto ni de que Constantino Geronimo conociera que Constancio Carlos tenía el propósito de engañar a la señora Azucena Raimunda ni mucho menos aún, prueba de que tal conocimiento abarcará el engaño extendido a lo largo de todo el año 2013 por el importe total que se refiere la sentencia.

Para ello cita una serie de documentos que obran en las actuaciones, cuyas fechas pone de relieve que este recurrente única y exclusivamente intervino en la entrega de un lote de libros y cobro de tres cheques, por importe de 2400,2000 y 2000 € el día 1 de abril 2013, sin que efectuara ningún otro cobro ni con anterioridad ni con posterioridad a esta fecha.

No existe prueba de cargo que permite afirmar que este recurrente conociera el designio criminal del señor Constancio Carlos , ni mucho menos aún, del alcance del mismo, y en todo caso, subsidiariamente, si tuviese conocimiento de que la operación en la que el mismo intervino era fraudulenta, debería responder única y exclusivamente de esta suma, y por tanto de una sola estafa por importe de 6400 € y no de una continuada por el importe total defraudado por el señor Constancio Carlos .

El motivo deberá ser parcialmente estimado.

En efecto la jurisprudencia, vid STS 1003/ 2006 del 19 octubre , considera juicios de valor las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión -se afirma en las SSTS 788/2007 de 9 octubre , 120/2008 de 27 febrero -, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.

En efecto como hemos recordado en STS 415/2016 de 17 de mayo , la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito . De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materialesy objetivos del delito , es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado , pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente loconfigure . Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen.

No obstante, esta doctrina ha sido objeto de alguna matización , así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria . Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista .

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

La STS. 545/2010 de 5.6 , FJ. 1:"... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )".

En el caso que nos ocupa si bien hay prueba de que este acusado no se limitó a cumplir las funciones de un repartidor ordinario sino que contribuyó a reforzar la voluntad de la señora Azucena Raimunda para pagar lo que le pedía por la mercancía que le llevo y ha sido identificado por esta como el repartidor que le decía que podría recuperar el dinero de los libros sacarlos a subasta porque eran muy valiosos, al igual que en todos los casos anteriores, ella le decía que no quería quedarse libros pero el acusado no hacía caso y quería convencerla para que se los quedase.

Prueba consistente en la declaración de la víctima corroborada por la visita que realizó el día 1 de abril 2013, y el cobro de los tres cheques respectivos de 2400, 2000 y 2000 €, que la víctima le entregó y que aparecen firmados al dorso por el propio Julio, no se puede equiparar su actuación a la del resto de los acusados.

En efecto la conclusión de que la Sala de que este acusado estuvo en el domicilio de la víctima en otras ocasiones, no hay dato alguno que permita inferirlo, Azucena Raimunda , a preguntas de la acusación, solo dijo que probablemente en dos ocasiones, pero no hay circunstancia documental de esta segunda visita. Constantino Geronimo no figura en el resto de los documentos de pago (talones al portador, transferencias, pago con tarjeta de crédito), que están expedidos a nombre de los otros acusados, y no figura en la nota manuscrita (folio 61) en la que Azucena Raimunda anotaba los teléfonos de las personas que por encargo de Daume le iban llamando.

Por tanto su versión de que estuvo empleado por Constancio Carlos para Distribuciones Daume durante dos o tres semanas -extremo confirmado por la administrativa de Daume, Cecilia Lorena - y que su actuación se limitó a la única entrega de libros y cobro de cheques del 1 de abril 1023 -lo que es corroborado por el propietario de Distribuciones Daume, el coacusado Constancio Carlos no aparece desvirtuada por otras pruebas, lo que implica la estimación parcial del motivo, debiendo responder este acusado, por tanto, a una sola estafa del art. 248 y 249 por importe de 6.400 E.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 249 y 74.1 CP , inaplicación del artículo 24.2 CP .

Argumenta que la sentencia recurrida sostuvo correctamente que no concurría el subtipo agravado del artículo 250.1.5, referente a que la cuantía de la defraudación exceda de 50.000 € dado que si bien la cuantía total defraudada era de 50.187 57 € ninguna de las operaciones individualmente consideradas superaba esta cifra, como de la estimación del motivo primero, la cuantía total defraudada 40.185 16 € estaríamos ante la figura básica y siendo el artículo 74.2 precepto especial en relación al artículo 74.1, la pena podría imponerse en toda su extensión y al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena debería ser impuesta en su mitad inferior, entendiendo el recurrente ajustada la de seis meses de prisión.

La estimación del motivo segundo con la consiguiente inaplicación de la continuidad delictiva hace que el motivo carezca de utilidad práctica, al tener que realizarse una nueva individualización penológica con arreglo a la nueva calificación jurídica.

No obstante esta Sala cumpliendo su función nomofiláctica y en cuanto podría tener incidencia en las penas impuestas al resto de los acusados, debe significar que la calificación jurídica que realizó la sentencia de instancia, delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1 , 249 y 74.1 CP , en lugar de la que postulaban las acusaciones: delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 y 74 CP , supone una interpretación errónea del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 octubre 2007.

En efecto respecto a la compatibilidad en general entre el delito continuado y la figura grabada del actual artículo 250.1.5, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, SSTS 8/2008 del 24 enero , 239/2010 de 10 marzo , 483/2012 del 7 junio , 423/2014 de 8 mayo , 737/2016 de 5 octubre , 211/2017 de 13 diciembre , y 68/2018 del 7 febrero , que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.5º, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem".

En el caso presente si la sentencia de instancia entendió que ninguna de las estafas individualmente consideradas superaba el límite cuantitativo de los 50.000 € y si un suma total 50.187 57 €, debió aplicar el subtipo agravado del artículo 250.1.5 sin aplicación de la regla primera del artículo 74, pudiendo recorrer la pena en toda su extensión, pero al concurrir una atenuante, imponer la pena en su mitad inferior, esto es un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses, y no, como sostuvo la sentencia de instancia, la figura básica del artículo 248, 249 como delito continuado con aplicación del artículo 74.1, esto es mitad superior: un año y nueve meses a tres años y al concurrir una atenuante en la mitad inferior de este marco penológico: un año y nueve meses a dos años, cuatro meses y 15 días prisión.

No obstante, al haberse estimado el motivo primero y cuantificada la estafa en 40.185 16 €, es correcta, en definitiva, la calificación jurídica realizada por la sentencia recurrida, tipo básico estafa en continuidad delictiva con la concurrencia de una atenuante.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 109 , 110 y 116 CP (responsabilidad civil).

El motivo interpuesto de forma subsidiaria, entiende que no concurre en este acusado la condición de cooperador necesario del artículo 28 b) CP por lo que no debe ser condenado al pago de la responsabilidad civil alguna.

Subsidiariamente considera que la supuesta cooperación necesaria jamás hubiera podido abarcar la totalidad de actos defraudatorios perpetrados a lo largo del tiempo por parte del señor Constancio Carlos , por lo que, en todo caso, su responsabilidad-compartida con el mismo- debería limitarse a los 6.400 E en la operación de compraventa en que él intervino personalmente.

Y subsidiariamente, a su vez, como se ha aclarado en el primer motivo del recurso, la cifra total defraudada seria de 40.185,16 E y no 50.187,51 E.

El motivo, en cuanto es consecuencia de los anteriores, deberá ser estimado parcialmente y fijar la responsabilidad civil de este acusado en 6.400 E, estableciendo la condena solidaria a su pago con el coacusado Constancio Carlos .

RECURSO INTERPUESTO POR Sergio Ignacio

El motivo único interponer amparo del artículo 5.4 LOPJ , invocando además el artículo 849.1 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, articuló 24.2 CP .

Se argumenta que no concurre ningún documento, ni testimonio que acrediten lo expresado en los hechos probados de la sentencia recurrida: únicamente el testimonio de la señora Azucena Raimunda de la que la propia sentencia reconoce los "comprensibles fallos de memoria".

Afirma que nunca acudió al domicilio de la víctima Dª Azucena Raimunda y el principal acusado de la causa, Constancio Carlos , los testigos Purificacion Nicolasa y Cecilia Lorena declararon que Sergio Ignacio no trabajo nunca para Distribuciones Daume y otro acusado, Carmelo Benedicto manifestó no constarle que Sergio Ignacio hubiera trabajado para Constancio Carlos como repartidor.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

La señora Azucena Raimunda ha identificado a Sergio Ignacio en la fotocopia de su DNI en uno de los cheques, y fotográficamente en Comisaría y manifestó que era una de las personas que más asiduamente iba a su domicilio. Es uno de los repartidores enviados por Constancio Carlos a casa de Azucena Raimunda con mercancía, siendo indiferente -como destaca la sentencia recurrida, fundamentó derecho sexto- que este acusado estuviera o no en nómina de Constancio Carlos o dado de alta en la Seguridad Social, al estar acreditado que estuvo en varias ocasiones en el domicilio de Azucena Raimunda de parte de Distribuciones Daume, llevando productos comercializados por esta, no pudiendo explicarse cómo pudo tener acceso a estos productos ni enterarse de la existencia y dirección de la señora Azucena Raimunda si no es porque Constancio Carlos le facilitará estos datos y le enviara allí.

Su afirmación en el recurso de que nunca acudió al domicilio de Azucena Raimunda está en abierta contradicción con sus propias declaraciones en el juicio oral en las que manifestó conocer a Constancio Carlos quien le ofreció hacer repartos para él y llevar productos al domicilio, admitiendo haber llevado una tostadora de Bob Esponja y un albarán a Azucena Raimunda .

Consta asimismo el cobro de tres talones al portador de importes 3000,3000 y 2000 € por su parte el 27 marzo 2013 y otro de 7000 € el 7 abril 2013 todos en la misma sucursal del banco Santander.

Pruebas todas que permiten asumir la conclusión de la sentencia recurrida de que la participación de este acusado en los hechos es la de un cooperador necesario, como sucedía en el caso de Carmelo Benedicto . Su cometido es similar, se trata de una de las personas que acude asiduamente al domicilio de Da Azucena Raimunda a llevar mercancía creando la apariencia de una venta, aunque lo que interesa es obtener la mayor cantidad posible de dinero de ella. Aunque el acusado describe su actuación como la de un simple recadero que cumple con el encargo de dejar una mercancía y cobrar, su actuación va más allá, refuerza la confusión de la Sra. Azucena Raimunda para que esta pague lo que le piden, hace caso omiso de sus protestas rechazando los libros, recoge los cheques que en su caso suman la cantidad de 15.000 euros, que desde luego no parecen corresponder al precio de una tostadora de Bob Esponja, y luego los cobra en distintas sucursales. Su contribución es también esencial para consumar el propósito de enriquecerse a costa de la cliente.

RECURSO INTERPUESTO POR Jenaro Borja

El motivo primero por vulneración del artículo 24 CE del hecho presunción de inocencia.

No ha existido a lo largo del procedimiento prueba de cargo alguna ya sea indiciaria, documental, testifical que haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia de este acusado.

El motivo cuestiona el hecho probado tercero de la sentencia recurrida dado que doña Azucena Raimunda firmó el 27 enero 2014 un contrato de compraventa mercantil perfectamente válido por importe de 39. 150 € y el género que figuraba en el mismo -libros y otros objetos como dos alfombras persas, un reloj de acero y oro, unos pendientes y una pulsera de oro-le fueron entregados, tal y como reconoce la propia denunciante, quien libró tres talones por un importe de 15.000 €, 9150 € y 15.000 €, contra su cuenta corriente del banco de Santander.

Considera que no hay prueba de que fuera el señor Jenaro Borja quien realizó la llamada a Azucena Raimunda ese mismo día 27 enero 2014, diciéndole que había contraído una deuda con Galería Codice, llamada que se realiza con anterioridad a la firma del contrato, y sin que pueda atribuirse al recurrente el papel relleno al día siguiente por el comercial, el también acusado Mauricio Higinio , en intento de realizar unas obras de reparación de su baño, por el mismo importe de 39.150 €, al ser puras elucubraciones por parte de la Sala.

Destaca que los cheques entregados por la señora Azucena Raimunda al comercial de Galería Codice tenían fechas distintas, el primero por importe de 9150 € el 27 enero 2014, fecha de la celebración del contrato y entrega del género, y los otros dos por importe cada uno de 15.000 €, tenían vencimiento el 30 enero 2014. Intentado el cobro del primero de los cheques, en la fecha de su vencimiento, el Banco no lo atendió por haberse dado orden por parte del librador, la señora Azucena Raimunda , de que en no se hiciera efectivo.

Por tanto, la conclusión de la Sala de que no se paga el cheque como causa no completamente esclarecida es un error de la sentencia.

Resulta contradictorio que se manifieste por el Tribunal que no ha quedado acreditado una relación o conexión entre Galería Codice y Distribuciones Daume y que Jenaro Borja conozca esa relación de la señora Azucena Raimunda con Daume, porque contactan con ella para reclamarla una presunta deuda contraída con ella de unos 40.000 €, dado que solo puede responder a la relación de doña Azucena Raimunda con Daume, al ser ésta empresa la única con la que la víctima se ha relacionado y efectuado pagos.

Muestra su disconformidad "con los términos de la sentencia sobre la forma de contactar con Azucena Raimunda reclamándole una deuda cuyo origen se desconoce cuando existe un contrato suscrito entre las partes y tres cheques librados para el pago de la mercancía y al resultar fallido el cobro del primero e indicar Azucena Raimunda su negativa a adquirir los bienes objeto del mismo, le fueron devueltos los talones el 28 enero 2014 y roto el contrato en su presencia ese mismo día.

Consecuentemente, la cantidad reclamada a la señora Azucena Raimunda no correspondía a Distribuciones Daume sino que era la que figuraba en el contrato de Galería Codice suscrito ese mismo día por 39.150 €.

Considera sorprendente la veracidad que la sentencia atribuye al testimonio de la señora Azucena Raimunda , a pesar de recoger que la misma tiene fallos de memoria, no recordando muchos de los episodios de los que han sido juzgados, y, sin embargo, todo lo que no recuerda lo complementa el tribunal de instancia para llegar a la conclusión de la culpabilidad del recurrente, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia en concordancia con el principio in dubio pro reo.

Y como colofón destaca el despropósito de la sentencia al señalar que los cheques no se cobraron el 27 enero 2014 , y el día 29 enero 2014 la señora Azucena Raimunda presentó su denuncia, lo que impidió que los autores consumaran su propósito de enriquecerse con el importe de aquéllos, cuando quede acreditado-como ya se ha expuesto-que el contrato se celebró el 27 enero 2014 y ese mismo día se intentó cobrar el primer talón, y ante la negativa al pago por parte del banco se pone en contacto con doña Azucena Raimunda , y al manifestar esta su deseo de no adquirir los bienes objeto del contrato, se le devuelven al día siguiente los talones y se rompe el contrato en su presencia. Por lo tanto, no es la denuncia lo que impide su cobro sino la voluntad del recurrente de dar por cerrado el negocio, sin que ninguno de los talones postdatados el 30 enero 2014 fueran presentados al cobro.

La sentencia recurrida considera que los autores de este hecho, el hoy recurrente Jenaro Borja , administrador de Galería Codice y el coacusado Mauricio Higinio -condenado y no recurrente-comercial enviado por el primero a casa de doña Azucena Raimunda , utilizaron el engaño para lograr su enriquecimiento ilícito, consintiendo el engaño en aprovecharse de su credibilidad, confusión y vulnerabilidad de la señora Azucena Raimunda , de forma consciente para inducirla a error, haciéndole creer que ha contraído una deuda con aquellos, y parte para ello del presupuesto de que aunque no se ha acreditado la conexión entre Galería Codice y Distribuciones Daume, el recurrente conocía la relación de la señora Azucena Raimunda con Daume, porque contacta con ella para reclamarle una presunta deuda contraída con ella de unos 40.000 €, pues es con esta empresa con la única que la víctima se ha relacionado y efectuado pagos.

Tal razonamiento hace necesario recordar-tal como hemos dicho en STS 376/2017 de 24 mayo , que tratándose de pruebas indirectas o indiciarias es necesario una explícita motivación jurídica de la inferencia realizada, de tal suerte que el juicio valorativo, de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva, como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente (" más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio , 241/2015 de 17 de abril , 815/2016 de 28 de octubre ).

Pues bien en el caso presente que el recurrente conociese la relación de Azucena Raimunda con Daume es un hecho que la Sala no razona suficientemente ni es un dato que permite inferir que la deuda reclamada responda a ese conocimiento-no olvidemos que según el hecho probado la última relación comercial de Azucena Raimunda con Daume es un pago con tarjeta de crédito el 19 junio 2013 de 2.474,60 E-es decir más de siete meses antes- y menos aún que por ello conociesen la credulidad, confusión y vulnerabilidad aquella.

Tampoco razona la sentencia qué prueba le lleva a la conclusión de que fuera el señor Jenaro Borja la persona que realizó la llamada telefónica el día 27 enero 2014, diciendo la señora Azucena Raimunda que había contraído una deuda con Galería Codice de unos 40.000 €, cuando aquélla en su declaración lo que dijo es que la llamó un señor quien manifestó ser de Daume y que ella siempre pensó que las personas que le reclamaban el pago eran de esa empresa.

De todo lo expuesto podemos concluir que no existen pruebas suficientes para entender acreditado aquel conocimiento. La estructura lógica del razonamiento o juicio de la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar la realidad de uno de los medios de prueba y que pueden fundamentar la convicción del tribunal para dictar una sentencia condenatoria y que se traduce en la falta de la necesaria racionalidad del tal valoración cuando el razonamiento de la Sala por su inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa, cuando, como aquí sucede, el tribunal sentenciador se abstiene de precisar-más allá de la mera afirmación de que conocía las relaciones entre Azucena Raimunda y Daume- las razones por las que se inclina por esta alternativa que ofrece la prueba y excluye la que favorece al acusado.

Consecuentemente no nos encontramos, a diferencia de la actuación de los otros acusados de Distribuciones Daume, a pesar de que Azucena Raimunda decía a los repartidores que no estaba interesada, llegando un verdadero acoso insistiendo en que había firmado un contrato y podían demandarla judicialmente, sino ante una sola actuación que cristalizó en un contrato de compraventa mercantil, firmado por ambas partes (documento folios 158-160) aportado por la propia denunciante, y en la que como vendedor aparece Galerías Codice, los bienes objeto de la misma, libros-la colección de El Medico en Casa, España en su lugar, Pueblos y Paraísos II, dos alfombras persas, un reloj de acero y oro, un colgante, una pulsera, un anillo y unos pendientes de oro- la propia víctima reconoce le fueron entregados, con precio determinado, 39.150 €, para cuyo pago se entregaron por la compradora tres cheques al portador por importe respectivo de 9150 €, 15.000 € y 15.000 €, y fechados el 27 enero 2014-la misma fecha del contrato-, el primero, y él 30 enero 2014 los dos restantes.

Es cierto que la Sala de instancia cuestiona el precio que califica irónicamente de "módico" pero con independencia de que no se ha practicado prueba pericial alguna sobre cuál pudiera ser el valor real de aquellos objetos, el engaño penalmente relevante es el que se refiere a la afirmación de hechos falsos como verdaderos o el ocultamiento de hechos verdaderos, o sea, el engaño debe versar sobre hechos y no sobre el valor de las cosas. La fijación en una compraventa de un precio que resulte superior, y en consecuencia desproporcionado al normal, carece de trascendencia y relevancia al respecto, dado que en nuestro derecho el "pretio vitiari facti" no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la existencia de exacta adecuación entre el elemento integrante del precio y el verdadero de la cosa enajenada con relación a la percepción de beneficio por él enajenante. El Código Civil no recoge el requisito de que el precio sea justo, en el sentido de que será el que hayan pactado las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad, prescindiendo del valor real de las cosas. No obsta a la existencia y validez del contrato el hecho de que el precio pactado, sea superior al real.

La sentencia recurrida destaca que en el documento consta la expresión "cierre de expedienté A" que considera carente de sentido al desconocerse cualquier relación previa entre la señora Azucena Raimunda y Galería Codice que exigiera un cierre de expediente, obviando que el comercial que acudió a la casa de la señora Azucena Raimunda , Mauricio Higinio , quien reconoció haber rellenado contrato dio una explicación sobre aquella expresión, que se ponía cuando la clienta lo pedía para que no viniera detrás ninguna otra persona para intentar vender actualizaciones ni nada que no fuera lo que ya quisiera, explicación que no es contradictoria con lo afirmado por Azucena Raimunda "que supone que quería decir que se había cerrado el negocio, que no seguirían".

Asimismo la afirmación de la sentencia de que los cheques no se cobraron el día 27 enero 2014, presentando denuncia el día 29 enero la señora Azucena Raimunda , siendo esto lo que impidió que los autores consumará su propósito de enriquecerse, necesita ser aclarada como ya se ha indicado fueron tres los cheques entregados por doña Azucena Raimunda como pago del precio de la compraventa: un primero de la misma fecha del contrato 27 enero 2014 por un importe de 9150 €, y otros dos por importe de 15.000 € cada uno, presentados el día 30 enero 2014; y si no se cobraron, por lo menos el primero, fue o porque el recurrente no lo presentó al cobro o como sostiene este porqué él Banco no lo atendió al haber recibido instrucciones en tal sentido por el librador, esto es la señora Azucena Raimunda . Ello motivó que ante la voluntad de esta a no seguir adelante con el contrato y adquirir los bienes objeto del mismo; el coacusado Mauricio Higinio , se presentó en el domicilio al día siguiente 28 enero 2014, y en presencia de doña Azucena Raimunda rompe el contrato.

Es cierto que hubo un intento por parte del comercial-que no del recurrente- de cobrar el importe de los cheques, ofreciendo a doña Azucena Raimunda unas reformas en el cuarto de baño por un precio coincidente con el importe de las compras realizadas el día anterior, y entrega a esta un presupuesto (folios 43 y 76) de una sociedad Shamcor Construcciones y Decoraciones SL, cuya relación con Galería Codice no consta en el que figuran los tres cheques de 9150,15000 y 15.000 €, con una numeración, que doña Azucena Raimunda había entregado al señor Mauricio Higinio el 27 enero 2014 cuando se firmó el contrato de compra-venta, siendo la fecha del presupuesto 9 enero 2014 es decir, 18 días antes del contrato, pero también lo es que en el desempeño de una política comercial agresiva y poco ética, los vendedores intentan colocar sus productos sin tener en cuenta las necesidades y condiciones de las personas a las que se les ofrece, pero se reconoce en la doctrina la categoría de denominado "dolus bonus" para englobar todos aquellos supuestos en los que se acepta cierta posibilidad de riesgo, social y legalmente admitido, como por ejemplo en los casos de técnicas comerciales y publicitarias agresivas sobre el valor de las propiedades positivas de un producto o servicio concreto, hasta ciertos límites, se considera lícita.

Por ello la ausencia de buena fe supone la ilicitud de la conducta contractual, incluso cuando ésta suponga un incremento del "riesgo socialmente admitido" en esa concreta actividad. Pero sin situarnos todavía, sin más, y de modo concluyente, ante el ilícito de carácter penal, para lo que es preciso que el engaño sea bastante y que aquella política de ventas sea la estrategia diseñada para engañar.

En el caso presente no acreditada la conexión anterior entre Galería Codice y Distribuciones Daume y que el recurrente conociera la relación de esta última con doña Azucena Raimunda y por tanto la credulidad, confusión y vulnerabilidad de ésta, no puede entenderse probado que intentara aprovecharse de estas circunstancias para intentar engañarla. Tal es así que ante la negativa de doña Azucena Raimunda a firmar y aceptar el presupuesto, el comercial, señor Mauricio Higinio , le devolvió los cheques-extremo este admitido por la propia denunciante en su declaración-como recoge la propia sentencia "ella dijo que no quería arreglar el baño y luego esa persona fue a su casa devolver los cheques".

Consecuentemente aunque la jurisprudencia admite que en la estafa formas imperfectas de ejecución, y que por ello, para su punición, no es indispensable que se produzca un resultado, bastando que se haya intentado la ejecución o que se hayan realizado todos los actos de ejecución, aunque el resultado no se haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente ( SSTS 819/2005 del 23 junio , 357/2004 del 19 marzo ), en el caso presente la conducta del recurrente no habría traspasado el umbral de los actos preparatorios y por ello no es posible su punición.

El motivo por lo razonado debería ser estimado al no haber prueba incriminatoria del cargo suficiente para sustentar la existencia del delito de estafa, siendo innecesario el estudio del resto de los motivos articulados por este recurrente.

Estimación del recurso que, conforme a lo dispuesto en el art. 903 LECrim , debe extenderse al comercial de la empresa, no recurrente Mauricio Higinio .

Estimándose parcialmente los recursos de Constancio Carlos y Constantino Geronimo , y estimándose el recurso de Jenaro Borja , se declaran de oficio las costas de sus recursos respectivos. Y desestimándose los interpuestos por Carmelo Benedicto , y Sergio Ignacio se les imponen las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de Jenaro Borja ; y estimar parcialmente los recursos de Constancio Carlos y Constantino Geronimo , contra la Sentencia dictada el 30 de marzo de 2017 por la Sección 23ª de Audiencia Provincial de Madrid , declarando de oficio las costas de sus recursos; y

Desestimar recursos de Carmelo Benedicto y Sergio Ignacio , de la referida sentencia, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración oficio costas de sus recursos.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1676/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 24 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 1676/2017 seguida por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, contra Constancio Carlos , de nacionalidad Española, nacido el día NUM014 de 1980, con NIF NUM015 ; contra Mauricio Higinio , de nacionalidad Española, nacido el día NUM016 de 1981, con NIF NUM017 ; contra Sergio Ignacio , de nacionalidad Española, nacido el día NUM018 de 1988, con NIF NUM019 ; contra Constantino Geronimo , de nacionalidad Española, nacido el día NUM020 de 1986, con NIF NUM021 ; contra Narciso Eliseo , de nacionalidad Española, nacido el día NUM022 de 1958, con NIF NUM023 ; contra Jenaro Borja , de nacionalidad Española, nacido el día NUM024 de 1983, con NIF NUM025 y contra Carmelo Benedicto , de nacionalidad Española, nacido el día NUM026 de 1993, con NIF NUM027 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido recurrida en casación por los procesados, y ha sido casada y anulada (parcialmente) por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho 3 y 10 de la sentencia precedente, el total defraudado debe fijarse en 40.185,16 E, manteniéndose por ello la subsunción que realizó la sentencia recurrida, delito continuado de estafa, arts. 248 , 259 y 74 CP , sin que sea necesario efectuar una nueva individualización penológica en relación a los recurrentes Constancio Carlos , Carmelo Benedicto y Sergio Ignacio .

Respecto al acusado Constantino Geronimo , conforme el fundamento de derecho 11 de la sentencia precedente, los hechos son constitutivos de un delito de estafa, de cuantía de 6.400 E, previsto y penado en los arts. 248 y 249 CP , y teniendo en cuenta dicha cuantía y la concurrencia de una atenuante, la pena ha de ser impuesta en el mínimo legal, 6 meses prision.

En cuanto a la indemnización a favor de Dª Azucena Raimunda los acusados Constancio Carlos , Carmelo Benedicto y Sergio Ignacio le indemnizarán solidariamente en 33.785,16 E, cifra resultante de excluir los 6.500 E de la estafa por la que se condena a Constantino Geronimo .

Los acusados Constancio Carlos y Constantino Geronimo indemnizaran a Azucena Raimunda en 6.400 E, de forma solidaria.

Tal como se ha explicitado en los fundamentos de derecho de la sentencia precedente debemos absolver a Jenaro Borja y a Mauricio Higinio ,, éste último por aplicación de los dispuesto en el art. 903 LECrim , del delito de estafa en grado de tentativa.