STS 54/2018, 20 de Junio de 2018

Ponente:ANGEL CALDERON CEREZO
Número de Recurso:6/2018
Procedimiento:Recurso de casación penal
Número de Resolución:54/2018
Fecha de Resolución:20 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

DELITO DE EXCESO ARBITRARIO EN EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE MANDO. ABUSOS DE AUTORIDAD. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION PENAL núm.: 6/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 54/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Francisco Menchen Herreros

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 20 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación penal 101/06/2018, interpuesto por el teniente de Intendencia de la Armada D. Dario Tomas , representado por la procuradora D.ª María Jesús Fernández Salagre bajo la dirección letrada del mismo recurrente en su condición de abogado en ejercicio; y asimismo interpuesto por la acusación particular sostenida por el soldado de Infantería de Marina D. Domingo Heraclio , representado por la procuradora D.ª María del Pilar Vega Valdesueiro bajo la dirección letrada de D. Óscar Gutiérrez Vilaplana.

Los recursos se dirigen frente a la sentencia de fecha 9 de enero de 2018 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en la causa sumario núm. 11/25/2011, en que se condenó al teniente acusado por sendos delitos de «extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad de "exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades de mando"»; previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar de 1985 , y de «"abuso de autoridad", en su modalidad de "trato degradante a un inferior"»; previsto y penado en el art. 106 del mismo texto punitivo.

Han sido partes recurridas el Excmo. Sr. fiscal togado y el Ilmo. Sr. abogado del Estado en la representación que legalmente tiene atribuida.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

1. - El acusado, Teniente del Cuerpo de Intendencia de la Armada Don Dario Tomas (DNI núm. NUM000 ), mayor edad y sin antecedentes penales ni disciplinarios, desde el mes de junio de 2007 hasta el mes de noviembre de 2011 desempeñaba el cargo de jefe de la Secretaría del Director de Asuntos Económicos de la Armada, con las funciones de dirigir al personal, tanto civil como militar que formaba parte de la Secretaría del General; era además responsable de los vehículos de motor asignados al Director General y de los equipos de comunicaciones (teléfonos móviles) y demás material entregado a cargo del personal de despacho y de campo; funciones y cometidos todos ellos fijados en la Instrucción de Organización y Funciones de la Secretaría del Director de Asuntos Económicos de la Armada, de 21 de febrero de 2011. Entre los cometidos asumidos por el Teniente Dario Tomas se encontraba el de seleccionar a los Soldados de Infantería de Marina destinados en la Agrupación de Infantería de Marina de Madrid (AGRUMAD), y proponer su designación en comisión de servicios como conductores y escoltas del DAE, así como su cese.

El acusado disponía de un amplio margen de autonomía para la organización de los servicios y utilización de los recursos humanos y medios materiales puestos a disposición de la Secretaría del Director de Asuntos Económicos (DAE), y ello merced al reconocimiento, elevada consideración y máxima confianza de que gozaba entre los sucesivos Generales Directores, ante quienes el Teniente Dario Tomas , calificado por aquellos como el "perfecto ayudante", había demostrado ser muy resolutivo y competente, un excelente organizador, conocedor del protocolo, buen controlador y minucioso en el cumplimiento de las órdenes recibidas.

En sus relaciones con el personal militar subordinado, el Teniente Dario Tomas mostraba una doble y muy diferente apariencia. Una bien ostensible, en la que representaba cierto distanciamiento con la tropa y marinería, una estricta disciplina en las formas y una elevada exigencia, tanto en el cumplimiento de las órdenes y deberes del servicio como en la disponibilidad horaria; y otra faceta muy distinta, velada y reservada a las distancias cortas, en la que el acusado, en función de las circunstancias y sus cambios de humor, combinaba una gran familiaridad, muestras de confianza y afecto, con la demanda de prestaciones al margen del servicio y la solicitud de favores personales, tal y como se concretará en los apartados siguientes; demandas y solicitudes que dicho acusado formulaba como exigencia del servicio, "prueba de lealtad" o contraprestación debida, y cuyo cumplimiento acababa imponiendo unas veces como insinuación o sugerencia, otras con algún pretexto, y otras en tono admonitorio y bajo apercibimientos directos, como el cese en la comisión de servicios en la DAE, la expulsión de las Fuerzas Armadas, la no renovación de compromiso, la remisión a la AGRUMAD de informes negativos de conducta con incidencia en los IPEC (Informes Personales de Calificación), o aplicación a su antojo de sanciones disciplinarias; instaurando con todo ello un régimen de poder basado en la dominación sistemática y metódica, preordenada a conseguir la total sumisión de los subordinados y ejercida en forma sutil para impedir su detección por la superioridad.

Con tal modo de proceder, el Teniente llegó a limitar o anular la capacidad de decisión de algunos de sus subordinados, quienes inducidos por el temor a contrariar sus deseos y pretensiones, participaron, a veces con fingido entusiasmo, en comidas y cenas organizadas por éste, reuniones en su casa, salidas nocturnas e incluso intercambio de regalos, aparentando así una cierta normalidad en las relaciones interpersonales que les permitiría preservar su situación militar y personal.

En este contexto, el Teniente Dario Tomas realizó los concretos hechos que en orden cronológico se describen en los apartados siguientes.

2.- El Soldado de Infantería de Marina D. Teofilo Teodulfo , destinado en la AGRUMAD, fue designado a principios del mes de marzo de 2011 para desempeñar una comisión de servicio en la DAE como conductor y escolta, con un régimen de turnos de servicio que alternaba una semana en plena disponibilidad con otra de descanso.

Desde los primeros días de servicio como conductor en la DAE, el acusado reprochó al Soldado Teofilo Teodulfo que se dejara dominar por su novia, Dª Zaira Yolanda , hacia la que el Teniente Dario Tomas mostró una evidente animadversión, pues le parecía que interfería en el servicio del Soldado Teofilo Teodulfo por cuanto le llamaba y le enviaba mensajes al teléfono móvil con mucha frecuencia. En este concreto orden de cosas, el Teniente Dario Tomas reprendió al Soldado Teofilo Teodulfo por utilizar el teléfono móvil al recibir una llamada telefónica de su novia mientras conducía un vehículo oficial. También contribuyó a tal animosidad el hecho de que aquella cogiera sin permiso el teléfono corporativo asignado al Soldado, e hiciera una llamada particular mientras este dormía en el domicilio que ambos compartían; llamada telefónica que su novia le dio a conocer al día siguiente y de la que el propio Soldado Teofilo Teodulfo informó al Teniente Dario Tomas , lo que le valió un severo reproche del acusado, quien recriminó al Soldado el haber permitido a su novia la utilización de un terminal asignado al servicio en el que se encontraban almacenados números telefónicos de los principales mandos de la Armada.

A las 18:36 horas del domingo día 3 de abril de 2011 , encontrándose el Soldado Teofilo Teodulfo en turno de servicio semanal, recibió por teléfono un mensaje con la orden del Teniente Dario Tomas de personarse a las 07:45 del día siguiente en El Pardo, localidad en la que residía dicho Oficial y en la que el Soldado debía recogerlo para trasladarlo en el vehículo oficial hasta el Cuartel General de la Armada.

Más tarde, sobre las 21:30 horas, el Teniente remitió al Soldado Teofilo Teodulfo un segundo mensaje que modificaba la hora de recogida, indicándole que lo hiciera, en su lugar, a las 08:40.

Como quiera que el Soldado Teofilo Teodulfo no remitiera comunicación alguna en la que se diera por enterado de la última orden del Teniente Dario Tomas , éste le envió un nuevo mensaje en el que preguntaba al Soldado Teofilo Teodulfo si había recibido la nueva orden, a lo que el Soldado contestó con otro mensaje en el que decía «lo de las 8:40 mi Teniente?)», respondiendo el Teniente que estaba claro.

A continuación el Soldado Teofilo Teodulfo , tentado por la curiosidad, dirigió un último mensaje al Teniente Dario Tomas en el siguiente tenor: «a la orden mi Teniente, le puedo preguntar porqué?», lo que molestó al Teniente.

Dado que el Teniente Dario Tomas guardaba silencia, el Soldado Teofilo Teodulfo consideró que podría haberse enojado por su pregunta, razón por la cual intentó ponerse en contacto telefónico con el Teniente, sin conseguirlo. En este trance, agobiado por la situación de tensión que el mutismo del Teniente estaba provocando, Teofilo Teodulfo llamó por teléfono a su compañero en el servicio, el Soldado de IM Constantino Leoncio , también comisionado en la DAE, quien le confirmó el enfado del Teniente y la impertinencia de la pregunta, transmitiéndole, de parte del Teniente Dario Tomas , que lo que había hecho estaba fuera de lugar y que al día siguiente no se molestase ya en ir al destino, lo que implicaba que iba a ser cesado en la comisión de servicios.

Angustiado por la decisión del Teniente, el Soldado Teofilo Teodulfo pidió al Soldado Constantino Leoncio que le pasase con dicho Oficial para hablar directamente con él, en la creencia errónea de que ambos se hallaban en el mismo lugar. Tras aclarar al Soldado Teofilo Teodulfo que no estaba con el Teniente, el Soldado Constantino Leoncio escuchó a través del teléfono el comentario de fondo que la novia de Teofilo Teodulfo , Dª Zaira Yolanda , estaba haciendo a su novio sobre lo injustamente que estaba siendo tratado por parte del Teniente Dario Tomas , al que aquella calificó de "gilipollas".

Cuando el Soldado Teofilo Teodulfo se aproximaba con su vehículo particular a la localidad de El Pardo, recibió una llamada del Soldado Constantino Leoncio en la que le informaba que el Teniente no le quería ver en su casa y que, en su lugar, se dirigiera al Cuartel General de la Armada, a donde llegó sobre las 12:00 de la noche. Una vez allí, y siguiendo las instrucciones transmitidas por el Soldado Constantino Leoncio se trasladó a las dependencias de la DAE, en las que le esperaba el Teniente Dario Tomas , acompañado del Soldado Constantino Leoncio y el Marinero D. Ramon Teodulfo , cuya presencia también requirió el Teniente.

El Teniente Dario Tomas comenzó por indicar al Soldado Teofilo Teodulfo que estaba cesado de su comisión de servicio en la DAE, que quedaba arrestado y que la Policía Naval iba a llevárselo a la Prisión Militar. A continuación, el Teniente Dario Tomas mantuvo retenido en su despacho durante unas tres horas y media, aproximadamente, al soldado Teofilo Teodulfo , a quien de manera insistente, en presencia de Constantino Leoncio y Ramon Teodulfo , le reiteró lo del arresto y la prisión, y además le indicó que debía dejar a su novia, que le diera una patada en el culo y la echara de casa, porque le iba a arruinar la vida; a ello añadió el Teniente que él personalmente se iba a encargar de arruinarle su carrera, de que le echaran de la Armada y de que despidieran a su novia de su trabajo, pues, según decía, la Armada tenía un convenio con la cadena de supermercados donde ella trabajaba, y que utilizaría su influencia para conseguir dicho propósito.

Durante todo el tiempo que permanecieron en las dependencias de la DAE, el Soldado Teofilo Teodulfo se mantuvo en silencio, sólo roto en determinados momentos en que no pudo contener las lágrimas y emitió algún sollozo, debido al hostigamiento sufrido por las incesantes conminaciones y reproches que le dirigía el Teniente, quien, por otra parte, no le permitió que contestara a los mensajes recibidos en el móvil que, preocupada y nerviosa, le remitía su novia.

Finalmente, pasadas las 03:30 de la madrugada, el Teniente Dario Tomas dio por finalizada la sesión y permitió a Teofilo Teodulfo regresar a su casa, a la que llegó temblando, sobrecogido y asustado.

A las 8:30 horas del 4 de abril el Teniente Dario Tomas propuso al General Director de la DAE el cese de la comisión de servicios del Soldado Teofilo Teodulfo , propuesta que fue trasladada por dicha Autoridad a la AGRUMAD y se hizo efectiva unos días después.

El Soldado Teofilo Teodulfo continuó prestando sus servicios en la AGRUMAD durante un periodo aproximado de tres meses, dándose de baja posteriormente por problemas psicológicos, y causando baja a continuación en las Fuerzas Armadas.

3.- Tras el cese de la comisión de servicios del Soldado Don Teofilo Teodulfo , el Teniente Don Dario Tomas propuso para su sustitución al Soldado de Infantería de Mariana D. Domingo Heraclio , destinado en la AGRUMAD, quien se incorporó a la Secretaría de la DAE en el mes de abril de 2011.

Del 20 al 24 de mayo de 2011, el General Director de Asuntos Económicos de la Armada, General de División D. Hilario Florian , se desplazó en viaje de visita oficial a El Ferrol, a donde fue acompañado por el Coronel de Intendencia D. Cayetano Nicanor (Jefe de Órgano Auxiliar de Dirección de la DAE), el Teniente de Intendencia Dario Tomas , los Soldados de Infantería de Marina D. Constantino Leoncio y D. Domingo Heraclio , y el conductor civil D. Miguel Efrain .

El Teniente Dario Tomas y los Soldados Constantino Leoncio y Domingo Heraclio salieron por carretera en el vehículo oficial Opel Vectra el viernes 20 de mayo de 2011 y llegaron por la tarde a El Ferrol, donde el primero se alojó en la Residencia de Oficiales y los dos Soldados lo hicieron en la de Tropa y Marinería. Todos ellos pernoctaron en sus respectivas Residencias hasta el lunes 23, fecha en que se trasladaron a un hotel ubicado en la localidad de Ordes (La Coruña), cercano al domicilio del General Director de la DAE, donde el Oficial acusado ocupó una habitación doble para uso individual, y los Soldados Constantino Leoncio y Domingo Heraclio compartieron una doble.

Durante su estancia en El Ferrol, el acusado pidió al Soldado Domingo Heraclio , mediante mensajes de teléfono móvil, que le mandara una foto de su pene, apercibiéndole de que podía enviarle de vuelta a la AGRUMAD si no accedía a sus pretensiones. Si bien el Soldado Domingo Heraclio trató de eludir la solicitud del acusado mandándole otras fotos, finalmente, y ante su insistencia, le mandó la foto de su pene.

En esa misma comisión de servicio a El Ferrol, el acusado pidió al Soldado Domingo Heraclio que le enseñara el pene mientras este conducía el vehículo oficial en dirección a la vivienda del General Director, pretextando el acusado que quería una muestra de lealtad.

En otro de los trayectos en vehículo que realizaron durante la misma comisión, el acusado remitió nuevos mensajes de móvil al Soldado Domingo Heraclio , que iba en otro vehículo oficial conducido por el Soldado Constantino Leoncio , en lo que pedía precios por los favores sexuales que pudiera hacerle, a lo que el Soldado Domingo Heraclio dio respuestas evasivas, sin negarse abiertamente por temor a la reacción del acusado.

Durante la noche del día 23 de mayo, último día de la comisión, el oficial acusado propuso al Soldado Domingo Heraclio mediante mensaje SMS que se masturbase con él en su habitación del hotel, llegando a ofrecerle el pago de 120 euros. Abrumado por la presión que estaba sufriendo durante esos días, y turbado por el miedo que sentía hacia el Teniente acusado, el Soldado Domingo Heraclio se plegó al requerimiento, no sin antes indicar al acusado que iba forzado e imponiendo condiciones, que el Teniente aceptó, como que la habitación estuviese lo más oscura posible, que mantuviesen la distancia, que no le tocase y que no se hablasen.

El Soldado Domingo Heraclio , antes de acudir a la cita con el Teniente, entró en el cuarto de bajo de la habitación que compartía con Constantino Leoncio , y se puso un vídeo pornográfico para precipitar su excitación y abreviar su estancia con el acusado. Una vez con el pene erecto, Domingo Heraclio se trasladó a la habitación del acusado, que éste había dejado entornada para permitirle el acceso, y se introdujo en la misma, observando al entrar que el Teniente se hallaba acostado en la cama del fondo, semitapado con la sábana, y realizando movimientos característicos de una masturbación. Seguidamente el Soldado Domingo Heraclio , siguiendo las instrucciones que por mensajes SMS le daba el oficial acusado, se tumbó en la cama más cercana a la puerta, de espaldas al acusado y frente a un espejo, y comenzó a masturbarse, todo ello en un ambiente lóbrego, tal y como el propio Domingo Heraclio había exigido para ocultar su vergüenza. Pasados unos minutos, el Teniente le dijo que ya se podía marchar y que se había ganado 120 euros, sin que conste que efectivamente los recibiese en algún momento.

El Soldado Domingo Heraclio salió lloroso de la habitación, sin intercambiar palabra alguna con el acusado, y se trasladó a la suya propia, en la que le esperaba el Soldado Constantino Leoncio , expectante ante lo que pudiera haber sucedido a su compañero Domingo Heraclio . Al encontrarse, ambos se estrecharon en un abrazo y, entre lágrimas, Domingo Heraclio dijo a Constantino Leoncio que había perdido la dignidad, contándole a continuación lo ocurrido con el Teniente Dario Tomas .

La vivencia experimentada por el Soldado Domingo Heraclio le produjo una sensación de humillación, vergüenza y ansiedad que el propio acusado dio a conocer tanto el acusado como al Soldado Constantino Leoncio , esa misma noche, y al conductor D. Miguel Efrain a la mañana siguiente durante el desayuno. De igual manera hizo partícipe de su desazón y malestar al entonces Coronel Auditor D. Fermin Segismundo , a quien pidió el mismo día de su vuelta a Madrid, 24 de mayo de 2011, una cita para contarlo lo ocurrido con el Teniente Dario Tomas , teniendo lugar el encuentro el mismo día en el domicilio particular del Corones Auditor, en donde Domingo Heraclio le puso al tanto de los hechos antes referidos y le mostró el teléfono móvil con la secuencia de mensajes SMS que había intercambiado con el acusado.

El Coronel Auditor aconsejó a Domingo Heraclio que reuniera pruebas al objeto de apoyar su denuncia, si se decidiera a interponerla, y le ofreció ponerse en contacto con el Coronel Cecilio Severino para retornarlo a la AGRUMAD, poniendo fin a su comisión de servicio en la DAE, a lo que el Soldado Domingo Heraclio se negó, razonando ante el Coronel Auditor que quería permanecer en la DAE y así evitar que la persona que hubiese de sustituirle pasara por la misma experiencia, a ello añadió que su continuidad en la DAE le permitiría recopilar pruebas, tal y como había sido aconsejado.

Tras el suceso de El Ferrol, el Teniente Dario Tomas volvió a hacer insinuaciones de naturaleza sexual al Soldado Domingo Heraclio , como pedirle fotografías de su pene a través de mensajes de móvil, a lo que Domingo Heraclio dio respuestas evasivas haciéndole ver al acusado su desagrado por estas proposiciones.

Por la mañana del 1 de septiembre de 2011, el Teniente Dario Tomas ordenó al Soldado Domingo Heraclio que trasladara en un vehículo oficial al conductor civil D. Miguel Efrain al Parque de Autos de la Armada para que éste procediera a recoger un automóvil que acababa de ser reparado. Durante el trayecto, el Sr. Miguel Efrain pidió al Soldado Domingo Heraclio que, en lugar de llevarle al Parque de Autos, le dejara en la consulta de su médico, desde donde él se trasladaría por su cuenta a dicho Parque. El Soldado Domingo Heraclio accedió a la solicitud del conductor civil y, tras dejarle en la consulta, regresó a las dependencias de la DAE, comunicando al Teniente Dario Tomas que había cumplido la orden sin novedad.

Tan pronto como el Teniente Dario Tomas tuvo conocimiento de que el Soldado Domingo Heraclio no había llevado al conductor civil al parque de autos sino al médico, lo llamó y le reprochó severamente su comportamiento, anunciándole que iba a ser cesado en la comisión de servicios, Seguidamente el Teniente dio cuenta del hecho al General Director de la DAE, que reprendió al Soldado por su falta y puso los hechos en conocimiento de la AGRUMAD.

El Soldado Domingo Heraclio fue cesado en la comisión de servicios que venía desempeñando en la DAE y regresó a la AGRUMAD el mismo día 1 de septiembre de 2011, en donde relató primero al Capitán de su Compañía, después al Suboficial Mayor, y finalmente al Coronel Jefe de la AGRUMAD, los motivos de su cese en la comisión de servicios así como los demás episodios que se han dejado relatados.

Durante la tarde del mismo día 1 de septiembre, el Soldado Domingo Heraclio se sintió mal y acudió al Servicio de Urgencias de la Clínica Nuestra Señora de América, llorando y con un fuerte ataque de ansiedad, que fue diagnosticado y tratado en dicha clínica, dando lugar en los días sucesivos a una baja médica para el servicio que perduró hasta el día 11 de noviembre de 2011, en que obtuvo el alta médica con limitación para prestar servicio de guardia.

El Soldado Domingo Heraclio precisó apoyo psicológico que le fue prestado en la Clínica de la Caridad (Cartagena-MURCIA) hasta el día 7 de diciembre de 2011.

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SEGUNDO

Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS. 1.- Que debemos condenar y condenamos al Teniente de Intendencia de la Armada D. Dario Tomas , como autor responsable de un delito consumado de extralimitación en el ejercicio del mano, en su modalidad "exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades de mando" del art. 138 del Código Penal Militar , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión , con la penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil derivada del expresado delito, debemos condenar y condenamos al Teniente de Intendencia de la Armada D. Dario Tomas , a indemnizar a D. Teofilo Teodulfo en la cantidad de tres mil euros (3.000 €) , cantidad que devengará el interés de mora procesal señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado (Ministerio de Defensa) en el pago de la indemnización fijada.

2.- Que debemos condenar y condenamos al Teniente de Intendencia de la Armada D. Dario Tomas , como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad", en su modalidad de "trato degradante a un inferior" , previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, prevista en el ( sic ) artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión , con las accesorias legales de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil derivada del expresado delito, debemos condenar y condenamos al Teniente D. Dario Tomas a indemnizar al Soldado D. Domingo Heraclio en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €) , cantidad que devengará el interés de mora procesal señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado (Ministerio de Defensa), en el pago de la indemnización fijada.

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TERCERO

Notificada que fue la sentencia a las partes, tanto la representación procesal de dicho acusado como la representación de la acusación particular anunciaron la intención de interponer recurso de casación frente a la misma, los que se tuvieron por preparados según auto de fecha 12 de febrero de 2018 del tribunal sentenciador.

CUARTO

Personadas las partes ante esta sala, la procuradora D.ª María Jesús Fernández Salagre, en la representación causídica del acusado, formalizó el recurso de casación anunciado que basó en los siguientes motivos.

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECRIM y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los arts. 324 siguientes y concordantes de la Ley Procesal Militar (LPM en lo sucesivo); considerando infringidos los derechos fundamentales que se articulan en los siguientes submotivos:

    1.1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación con el derecho al acceso a una resolución suficientemente motivada al haberse omitido en la sentencia la referencia a las pruebas de descargo existentes, con infracción de lo previsto en el art. 120.3 CE .

    1.2. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

    1.3. Vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, a un proceso tramitado con todas las garantías y al uso de los pertinentes medios de prueba ( art. 24.2 CE ).

    1.4. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

    1.5. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación con los arts. 120.3 CE ; 66.1.1 .ª y 72 del Código Penal (CP en lo sucesivo ) y 35 , 106 y 138 del Código Penal Militar de 1985 (CPM de 1985 en lo sucesivo) en relación con el deber de motivación de la individualización de la pena.

    1.6. Vulneración del principio de proporcionalidad consagrado en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el art. 1.1 CE (valor justicia) y con el principio de igualdad ( art. 14 CE ).

  2. - Por infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM , en relación con los arts. 324 siguientes y concordantes de la LPM , que se desarrolla en los siguientes submotivos:

    2.1. Por indebida aplicación del art. 138 del CPM de 1985 .

    2.2. Por indebida aplicación del art. 106 del mismo CPM .

    2.3. Por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6.ª) del CP , en su modalidad de muy cualificada.

    2.4. Por incorrecta aplicación de los arts. 109 y sig. del CP , en materia de responsabilidad civil.

QUINTO

En el mismo trámite la representación de la acusación particular formalizó el recurso anunciado, fundado en el siguiente motivo:

Único. - Por la vía de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM , denunciando la aplicación indebida del art. 21.5.ª del CP .

SEXTO

Dado traslado de los escritos de recurso a la Fiscalía Togada, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 3 de mayo de 2012 solicitó la desestimación de la totalidad de los motivos establecidos por ambas partes recurrentes.

SÉPTIMO

En el mismo trámite, la Abogacía del Estado solicitó la desestimación de la totalidad del recurso interpuesto por la representación del acusado (su escrito de fecha 10 de abril de 2018).

OCTAVO

La representación procesal del acusado formuló alegaciones al recurso de la acusación particular (escrito de fecha 10 de abril de 2018) y a las impugnaciones efectuadas tanto por la Fiscalía Togada (escrito de fecha 10 de mayo de 2018) como por la Abogacía del Estado (escrito de fecha 10 de mayo de 2018), sin que en igual trámite formulara alegación alguna la representación de la acusación particular.

NOVENO

No habiéndose solicitado la celebración de vista, ni considerarlo necesaria la sala, mediante providencia de fecha 18 de mayo de 2018 se señaló el día 30 de mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; lo que se dio por concluido el día 12 de junio siguiente, con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DEL PROCESADO TENIENTE D. Dario Tomas .

PRIMERO

1.- En el primero de los seis submotivos en que se desglosa el motivo genéricamente dedicado a la vulneración de derechos fundamentales, por la vía casacional que autorizan los arts. 325 LPM y 852 de la LECRIM , se denuncia haberse infringido en la sentencia recurrida el derecho esencial a la tutela judicial que proclama el art. 24.1 CE , en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), con fundamento en haberse omitido en la referida sentencia cualquier valoración de las pruebas de descargo que en su momento fueron admitidas y practicadas. Solicitando como consecuencia de la estimación del submotivo, la anulación de la sentencia y su devolución al tribunal sentenciador para que procediera a dictar otra nueva, tras la valoración de la prueba de descargo con observancia del derecho fundamental conculcado.

El Excmo. Sr. fiscal togado y el Ilmo. Sr. abogado del Estado en sus respectivos escritos de oposición interesan la desestimación del submotivo, y de los demás que conforman la totalidad del recurso.

Sostiene el recurrente que, habiéndose practicado una serie de pruebas de descargo, trece en total, que identifica en el desarrollo del submotivo, ninguna de ellas ha sido objeto de valoración a lo largo de la sentencia a pesar de su relevancia en relación con los hechos enjuiciados, habiéndose limitado el tribunal sentenciador a reflejar y valorar las pruebas de sentido incriminatorio. Lo que resulta contrario al deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE que se integra en el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y repercute en el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2); con cita de abundante doctrina constitucional y jurisprudencia estable de esta sala y de la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo.

  1. - Para resolver esta queja casacional lo primero que debe analizarse es la clase de prueba que se considera de descargo y si su contenido es relevante respecto de los hechos enjuiciados y la correcta calificación delictiva de los mismos. Nos servimos al efecto de la exposición de dichos elementos probatorios que se hace en el escrito de recurso, motivo primero y submotivos primero y segundo, por cuanto que este último submotivo en que se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aparece en su desarrollo argumental vinculado al primero, con mención de las mismas pruebas que se dicen de descargo. Asimismo, el tribunal ha hecho uso de la facultad que le confiere el art. 899 LECRIM , examinando directamente las actuaciones.

    2.1.- La primera es una prueba fonográfica, considerada de cargo y sobre la que no se pronuncia explícitamente la sentencia, obra al folio 1615 de las actuaciones en relación con los archivos obrantes al folio 1679, y se refiere a la audición en el plenario del archivo que se identifica como «llamada a Miguel Efrain », de 15 minutos y 53 segundos de duración consistente en una llamada telefónica que el denunciante soldado Domingo Heraclio hizo el día 1 de septiembre de 2011, el mismo en que recibió asistencia médica en el servicio de urgencias de determinado hospital con diagnóstico de «crisis de ansiedad con afasia», a un conductor civil con el que había compartido destino en la Dirección de Asuntos Económicos (DAE en lo sucesivo) del Cuartel General de la Armada, pidiéndole que hiciera copia subrepticia de cierta documentación obrante en el despacho oficial del teniente acusado.

    2.2.- La segunda, de naturaleza testifical, se refiere a la declaración prestada por un guardia civil alumno quien manifestó que uno de los soldados denunciantes, antes compañeros en el destino, le insistía queriendo influir en su testimonio para que inventara «cosas» contra dicho acusado (mensajes de whatsapp obrantes a los folios 1918 a 1922).

    2.3.- Testifical de determinada capitán que declaró en el juicio oral conocer y tener trato diario por razón del destino con los denunciantes Teofilo Teodulfo y Domingo Heraclio «no habiendo escuchado ninguna queja de ambos de su destino ni apreciando ninguna incomodidad, ni cambio de carácter por parte del Soldado D. Domingo Heraclio en relación con el destino».

    2.4.- Testifical de otro capitán quien en el juicio oral declaró que existían buenas relaciones entre el soldado Domingo Heraclio y el teniente acusado, «jugaban al paddle, merendaban o tomaban una cerveza en ocasiones fuera del horario de trabajo, no presenciando trato humillante o alguna represensión del Teniente hacia el Soldado».

    2.5.- Testifical de un soldado quien en el plenario manifestó haber prestado declaración ante la Guardia Civil, insinuando entonces uno de los guardias que no estaba declarando lo que sabía, «amenazándole con que le podían caer 4 años en Alcalá-Meco».

    Manifestó también que uno de los soldados denunciantes le llamó instándole a que denunciara por su parte al teniente para tener más apoyo, preguntándole si conocía a alguien que estuviera dispuesto a denunciarle; incluso que se podía conseguir dinero si se presentaba alguna denuncia.

    2.6.- Documental obrante al folio 1768, en que consta la transcripción de la grabación que el soldado Domingo Heraclio hizo de una conversación con el teniente, en el curso de la cual el primero se jactaba de poder controlar a su novia haciendo uso de una aplicación de la alarma instalada en la vivienda familiar de ésta.

    2.7.- Documental obrante al folio 1769, en que consta conversación entre los mismos soldados denunciantes Domingo Heraclio y Constantino Leoncio , en que el primero pide al segundo copia de unas fotos de la boda del teniente en que aparecen juntos.

    2.8.- Documental obrante al folio 1770, en que consta conversación entre Domingo Heraclio y el teniente sobre una posible aplicación de teléfono para localizar «todos los puticlubs de España».

    2.9.- Documental obrante al folio 1767, en que consta la transcripción de otra grabación que corroboraría el envío de un vídeo por el soldado Domingo Heraclio al teniente.

    2.10.- Documental obrante al folio 1780, en que consta una conversación mantenida vía whatsapp entre Domingo Heraclio y el teniente, sobre envío del primero al segundo de un vídeo de contenido pornográfico.

    2.11.- Documental obrante al folio 268, en que consta mensaje de texto remitido por Domingo Heraclio al teniente desde Cartagena: «a la orden mi tte. ya estoy en Kartagena buenas noxes por cierto me alegro de estar en este destino» (fechada el 13 de julio de 2011).

    2.12.- Documental obrante al folio 267, en que consta el texto de otra conversación coloquial entre el mismo soldado y el teniente.

    2.13.- Documental obrante al folio 1436, en que consta una conversación por mensaje de texto mantenida entre los soldados Teofilo Teodulfo y Constantino Leoncio , éste testigo presencial del episodio ocurrido la noche del 3 al 4 de abril de 2011 en las dependencias DAE, dando la razón a lo hecho por el teniente.

  2. - Incumbe a los órganos jurisdiccionales el deber de ponderar el total cuadro probatorio representado también por los elementos probatorios de descargo, lo que forma parte de la obligación de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), que se integra en el más amplio derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), omisión que puede afectar al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Al respecto se ha pronunciado reiteradamente la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 148/2009, de 15 de junio , entre otras), y la jurisprudencia de esta sala ( STS de 23 de febrero de 2016, y las que en ella se citan) y de la Sala 2 .ª del Tribunal Supremo, (sentencias 661/2014, de 16 de octubre ; 501/2016, de 9 de junio ; 786/2017, de 30 de noviembre , y 4/2018, de 10 de enero , entre otras). Si bien dicha obligación tiene como presupuesto el que se trate de verdadera prueba de descargo, esto es, que tenga virtualidad para soportar y dar cobertura a otra alternativa razonable respecto de lo que es objeto de acusación, o se refiera a algunos de sus extremos o circunstancias objetivas o subjetivas. Además, la prueba ha de tener contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute ( STC 147/2004, de 13 de septiembre ). La citada jurisprudencia tampoco exige el tratamiento exhaustivo y pormenorizado de la dicha prueba de descargo, bastando con que en la sentencia se contengan alusiones a la misma o se utilicen razonamientos o argumentos que justifiquen no haberlas tomado en consideración.

  3. - En un plano formal podría tener razón el recurrente, cuando se queja porque el total cuadro probatorio no ha merecido la ponderación del tribunal sentenciador, con referencia a las que se considera pruebas de descargo pero que en realidad no lo son.

    Al adentrarnos en esta cuestión la sala es consciente que no puede asumir el cometido de valorar una prueba que no ha practicado, ni ha podido disponer de la insustituible inmediación para evaluar las de carácter personal, por lo que nuestro parecer debe limitarse a lo que en cada caso consta en los correspondientes documentos.

    El recurrente sostiene en términos apodícticos que la prueba no ha sido valorada en modo alguno, y que su contenido es relevante en función de los hechos procesales, pero lo que se deduce de la prueba y del desarrollo argumental del submotivo es que mediante dicha prueba se trataría de acreditar las estrechas, y peculiares, relaciones que el oficial acusado mantenía con los soldados que de él dependían directamente, que las de connotación sexual habrían sido consentidas, que la "reprensión verbal" a que sometió a uno de sus subordinados en la noche del 3 al 4 de abril de 2011, fue ajustada a derecho o al menos proporcionada a los incumplimientos objeto de corrección, y que la reacción de los tres soldados que denunciaron al teniente tuvieron origen espurio, debido al deseo de vengarse por el cese en la comisión de servicios que disfrutaban en la DAE del Cuartel General de la Armada.

  4. - A lo largo de la extensa y cuidada sentencia de instancia sí que se contienen valoraciones de la prueba que se dice totalmente omitida, tanto en el planteamiento o descripción que se hace del contexto en que se desenvolvían las relaciones que el oficial mantenía con sus subordinados, dentro y fuera del servicio (apartado 1 de los Hechos Probados) como al analizar la prueba de cargo representada por las declaraciones de los soldados denunciantes, o la de descargo representada por la confesión del acusado, así como al subsumir los hechos probados en la norma aplicable descartando aquellos móviles espurios, el carácter consentido de los actos de componente sexual o su carácter venal.

    Desde la posición que a la sala corresponde a efectos de resolver esta denuncia casacional en función de aquellos parámetros, no puede afirmarse que la denominada prueba de descargo tenga el contenido relevante que el recurrente le atribuye, en orden a la exigencia de su pormenorizada valoración por el tribunal sentenciador que se echa en falta. De manera que el incumplimiento motivador que se reprocha, carece de entidad para que se considere vulnerado el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE , con la pretendida consecuencia anulatoria de la sentencia, lo que vendría a causar más demoras a añadir a los seis años y tres meses ya transcurridos en la tramitación, sustanciación y decisión de esta causa.

    Se desestima el primer submotivo.

SEGUNDO

1.- Por la vía casacional que autorizan los arts. 325 LPM y 852 LECRIM , se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), y subsidiariamente aplicación del principio in dubio pro reo , con igual pretensión anulatoria de la sentencia recurrida y el dictado de otra en sentido absolutorio de los delitos establecidos en la instancia.

En el desarrollo argumental del motivo, la parte recurrente insiste en el razonamiento nuclear del submotivo precedente, entonces con referencia a la vulneración del derecho esencial a obtener la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE , y ahora referido a la virtualidad del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2) que se dice no haber sido enervado en ningún caso, porque la prueba de cargo de que se ha servido el tribunal sentenciador para fundamentar la condena, habría quedado neutralizada por las diversas pruebas practicadas que se denominan de descargo y que no habrían sido valoradas por el órgano jurisdiccional a quo .

  1. - Con carácter previo al examen del motivo decimos que se debe partir de la conclusión alcanzada en el anterior submotivo ya desestimado, por cuanto dichas pruebas no serían relevantes para merecer tal consideración de descargo, y porque fueron valoradas en la sentencia a lo largo de los fundamentos de convicción fáctica y de subsunción jurídica de los hechos probados.

    En segundo lugar, debemos recordar que la invocación del derecho a la presunción de inocencia se asienta en la ausencia de prueba incriminatoria válida, mientras que el in dubio se basa en la infracción de las reglas de valoración de la prueba existente, con lo que presupone que medió tal prueba si bien que en concurrencia con otras de descargo, habría determinado una situación de incertidumbre que debió resolverse en sentido favorable al acusado. Con lo que ambas alegaciones habitualmente resultan incompatibles.

  2. - Con reiterada virtualidad viene declarando esta sala, en coincidencia con la Sala 2.ª de este mismo tribunal, que la invocación en el trance casacional del derecho de que se trata delimita el sentido y alcance del control que nos corresponde verificar, en el sentido de comprobar que la condena no recayó en situación de vacío probatorio sino que, bien al contrario, medió prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, y mediante este triple juicio acerca de la prueba bastante, válida y motivada en términos razonables, cabe afirmar que la conclusión condenatoria alcanzada en la instancia es lógica, coherente y razonable conforme a las reglas del criterio humano y las máximas de la ciencia y de la experiencia, y ello aunque puedan existir otras conclusiones ofrecidas por las partes porque, como se dice en la reciente STS (2.ª) 194/2018, de 24 de abril , «no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena».

    Una vez realizado dicho control casacional, no puede pretenderse de la sala que realice una nueva valoración del cuadro probatorio ya evaluado en la instancia. Ciertamente una queja de esta clase puede dar lugar a la revisión íntegra de la sentencia recurrida, en orden al más cumplido otorgamiento de la tutela judicial efectiva sobre todo para remediar la falta en nuestro ámbito específico de la segunda instancia, a que se refiere el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5 ), que en cambio se ha generalizado en el orden penal de carácter ordinario mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, reformadora de la LECRIM, si bien que tal posible revisión tiene el límite que representa la infranqueable inmediación, en virtud de la cual la credibilidad obtenida en la instancia sobre el resultado de las pruebas personales es inmune a la casación, a salvo eventuales quiebras de razonabilidad en la apreciación.

  3. - La verificación de la prueba válida de contenido incriminatorio excluye la toma en consideración de otras hipótesis sugeridas por las partes, en cuanto versiones interesadas sobre cómo pudieron ocurrir los hechos procesales, cuando no constituyan alternativa razonable basada en hechos acreditados, porque como acabamos de decir no es función casacional comparar cual versión es la más verosímil, sino si la proclamada como consecuencia del enjuiciamiento cumple los cánones de disciplina de la prueba, y la garantía constitucional del derecho concernido. (STS de esta sala de 4 de febrero de 2015; 20 de marzo de 2015; 23 de septiembre de 2015; 102/2016, de 20 de julio y últimamente 44/2018, de 3 de mayo, y de la sala 2.ª, recientemente, 710/2017, de 27 de octubre; 156/2017, de 13 de marzo; 786/2017, de 30 de noviembre; 191/2018, de 24 de abril, y 194/2018, de 24 de abril).

  4. - En lo que concierne al delito de extralimitación en el ejercicio del mando ( art. 138 CPM de 1985 ), en su modalidad de «exceso arbitrario en el ejercicio de las funciones de mando», la sentencia recurrida dedica el Fundamento de Convicción n.º 2 a desgranar las pruebas de cargo tomadas en consideración para justificar la condena, todas ellas testimonios directos o de referencia en algún caso además de la confesión del acusado. Ante este acervo probatorio el recurrente no cuestiona la realidad de los hechos acaecidos entre las 0:00 horas y las 3:30 horas del día 4 de abril de 2011, en las dependencias de la DAE del Cuartel General de la Armada, sino la motivación impulsora de la denuncia presentada contra el teniente acusado, lo que carece de relevancia al objeto de que se trata, y asimismo la ausencia de arbitrariedad en la actuación que está en el origen de la condena, que se denomina mera «reprensión verbal» ajustada a derecho como benévola alternativa a una merecida sanción disciplinaria, por el comportamiento incorrecto del soldado Teofilo Teodulfo que se hallaba bajo su directa dependencia.

    Este último alegato desborda las posibilidades del motivo porque se adentra quien recurre en consideraciones propias de la valoración jurídica de los hechos, de lo que se tratará en el momento correspondiente a la impugnación traída por infracción de ley penal sustantiva, referida a la apreciación en el caso del delito estimado.

  5. - Por lo que atañe al delito de abuso de autoridad con trato degradante ( art. 106 CPM de 1985 ), la sentencia se ocupa extensamente de la correspondiente motivación fáctica en el Fundamento de Convicción n.º 3, a lo largo del cual se desgrana extensa y detalladamente la prueba incriminatoria tomada en consideración para justificar la declaración de hechos probados en base a la declaración de la víctima, soldado Domingo Heraclio , confesión del teniente acusado, y otros cinco testimonios directos o referenciales, prueba documental representada por los mensajes SMS intercambiados entre aquellos y transcritos en los folios 249 a 269; más documental representada por los mensajes de whatsapp intercambiados entre el acusado y el soldado Constantino Leoncio , e informes médicos sobre la afectación a la salud de la víctima soldado Domingo Heraclio . Del cuadro probatorio forman parte las pericias médicas psiquiátricas y otra pericia informática practicada a instancia de la defensa, amén de otra documental sobre mensajes de whatsapp intercambiados entre el teniente acusado y el soldado Pio Alfredo .

    En el FD Segundo la sentencia se ocupa de contestar este mismo alegato realizado en la instancia, en términos de extensa y atinada motivación que la sala comparte. El tribunal sentenciador reitera la prueba en que basó su convicción fáctica, que ahora desarrolla como prueba incriminatoria que sirve de fundamento a la condena por el delito de abuso de autoridad con trato degradante. Dicha prueba está representada en lo fundamental por la declaración de quien fue víctima del delito, cuyo testimonio es objeto de una exhausta verificación de credibilidad en función de los parámetros o pautas fijados por estable jurisprudencia, referidos a la credibilidad subjetiva y objetiva (verosimilitud del testimonio en base a datos objetivos de corroboración interna y externa o periférica), y de persistencia en la incriminación. ( Nuestra reciente sentencia 44/2018, de 3 de mayo y las que en ella se citan, y 125/2018, de 15 de marzo, de la sala 2 .ª).

  6. - Frente a este arsenal probatorio quien recurre opone su versión legítimamente interesada de los hechos, en base a múltiples elementos probatorios, quince en total, a los que se denomina prueba de descargo sin serlo realmente como ha podido comprobar la sala (ex art. 899 LECRIM ), porque o bien su contenido resulta irrelevante o se refiere a los móviles espurios que determinaron la denuncia de la víctima, o bien abundan en el pretendido carácter consentido, venal incluso, de las proposiciones de contenido sexual procedentes del teniente acusado.

  7. - En consecuencia, no se ha afectado el derecho esencial que se reclama al haber sido enervado por la realidad de prueba inequívoca de cargo extensa y razonablemente valorada por el tribunal de enjuiciamiento, que lo es también de los hechos.

    Se descarta asimismo la infracción del principio in dubio pro reo , no solo porque el tribunal setenciador no albergó duda alguna sobre la certeza de los hechos y acerca de la autoría y culpabilidad del acusado, sino porque ante la abrumadora prueba de cargo tampoco hubiera sido razonable que lo hiciera ( nuestras sentencias de 12 de septiembre de 2014 ; 116/2016, de 24 de abril ; 125/2017, de 13 de noviembre y 44/2018 , de 3 de mayo, entre otras).

    Se desestima el submotivo.

TERCERO

1.- En el correspondiente submotivo se denuncia vulneración de los derechos fundamentales de defensa, a un proceso tramitado con todas las garantías y al uso de los medios pertinentes de prueba ( art. 24.2 CE ), por la vía que autorizan los arts. 325 LPM y 852 LECRIM , al haberse denegado eficacia probatoria por la sentencia recurrida a los listados de llamadas telefónicas realizadas por el denunciante soldado D. Domingo Heraclio , en el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 y 30 de septiembre de 2011 desde su número de teléfono personal, habiendo quedado dicha prueba, que en su día se declaró pertinente, fuera del acervo probatorio valorado para determinar los hechos que se consideran probados. En consecuencia, se solicita que anulemos la sentencia y el dictado de otra en sentido absolutorio.

  1. - Constituyen antecedentes a tener en cuenta para decidir este submotivo, que dicho soldado entregó voluntariamente en el juzgado instructor un listado de comunicaciones telefónicas que había mantenido durante dicho periodo de tiempo con el acusado y otras personas. Habiendo solicitado la defensa que se requiriera a la entidad operadora para que remitiera el listado completo de las comunicaciones correspondientes a dicho periodo temporal, el juzgado adoptó la medida interesada sin razonamiento alguno que se plasmara en el auto adoptado al efecto (mera providencia en la reproducción de fecha 27 de febrero de 2012), por lo que «la obtención y el acceso a los listados telefónicos se ha producido sin consentimiento expreso del titular del teléfono ni autorización judicial razonable ni razonada», vulnerándose con ello el secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE . Sigue diciendo el tribunal sentenciador (Fundamento de Convicción 4.3), que la diligencia carente de motivación y del correspondiente juicio de ponderación y proporcionalidad afecta al secreto de las comunicaciones, porque los listados incorporan datos relativos al teléfono de destino, al momento en que se efectúa la comunicación y a su duración que son datos que forman parte del proceso de comunicación en su vertiente externa y que son confidenciales, además de pertenecientes a la propia vida privada de los comunicantes.

  2. - Sostiene quien recurre, de una parte, que, habiéndose hecho entrega espontánea de los listados, no puede considerarse afectado el derecho a la intimidad. De otro lado alega el recurrente que se afectó su derecho a la prueba, porque el listado recogía las comunicaciones telefónicas fluidas y distendidas que había mantenido el soldado Domingo Heraclio durante el tiempo en que, según los hechos probados y como consecuencia de la conducta del acusado, sufrió un ataque de ansiedad el 1 de septiembre de 2011 y causó baja médica para el servicio hasta el siguiente 11 de noviembre.

    La Fiscalía Togada, en su escrito de oposición, mantiene que lo verdaderamente suscitado por el recurrente «no es tanto un problema de validez de la prueba, desechada por el Tribunal de instancia del acervo probatorio por vulneración de derechos constitucionales, como de relevancia de la misma». Y en este planteamiento, sigue diciendo la Fiscalía Togada, lo que resulta decisivo para la prueba de la enfermedad y la baja no es el dicho listado de llamadas telefónicas, sino el informe pericial médico psiquiátrico recogido en el apartado 3.15 de los fundamentos de convicción fáctica, según el cual la evaluación clínica practicada al soldado en el momento en que fue reconocido, era compatible con un «trastorno adaptativo con sintomatología predominantemente ansiosa».

  3. - En el presente submotivo se suscitan cuestiones que deben tratarse por separado. Tiene razón el recurrente en que la aportación voluntaria al proceso de un listado de las propias llamadas telefónicas, o incluso de las grabaciones que pudiera haber realizado sin consentimiento de su interlocutor, no afectan el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), cuando para su obtención no hubiese mediado provocación ni estos medios se utilicen por las instituciones públicas para indagar la intimidad prescindiendo de las garantías legales y constitucionales. Su uso como medio de prueba podrá considerase inapropiado y cuestionable éticamente pero no es reprochable por vulnerar expresado derecho ( STC 114/1984, de 29 de noviembre y 56/2003, de 24 de marzo ; y STS [Sala 2.ª] 421/2014, de 16 de mayo ; 517/2016, de 14 de junio y 214/2018, de 8 de mayo ). En este sentido puede afirmarse que no existe secreto para quien emite la comunicación ni para quien la recibe.

    Cuestión distinta es la referente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ) constitucionalmente protegida, a cuya preservación no creemos que pueda acogerse aquel que, como dice el recurrente «convierte lo privado en público» salvo supuestos excepcionales afectantes a la intimidad más estricta que no deba ser objeto de divulgación. Distinto es el caso de la intimidad de los interlocutores que debe merecer mayor nivel de protección por falta de su consentimiento.

    Creemos que en esto radica el fundamento de la decisión de anular la prueba que el recurrente reclama, en la medida en que en modo alguno se justifica el sacrificio que para los terceros representaba la injerencia consistente en desvelar los datos reservados del proceso de comunicación, a que se refiere la sentencia de instancia.

  4. - Otra cuestión es la atinente al derecho a que se valore por el tribunal la prueba que fue admitida y practicada. En este sentido hay una parte de la prueba documental referida al dato de las llamadas que debe considerarse válida, porque la ilicitud afectaba a la ampliación solicitada por la defensa que resultaba lesiva para la intimidad de los interlocutores. Pero que el tribunal no exceptuara de la nulidad aquellos datos no afectados de ilicitud, debido a lo voluntario de su aportación, carece relevancia al objeto que se pretende acreditar por el recurrente, esto es, que con independencia de lo que consta en aquel listado que se entregó voluntariamente, por el soldado Domingo Heraclio al juzgado, es lo cierto que éste durante el mes de septiembre de 2011 padecía la enfermedad a que se refiere el citado informe pericial médico.

    Se desestima el submotivo.

CUARTO

1.- En el correspondiente submotivo se denuncia vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por la misma vía que autorizan los arts. 325 LPM y 852 LECRIM , con fundamento en haber incurrido los órganos jurisdiccionales a quo , tanto el juzgado instructor como el tribunal sentenciador, en numerosas irregulares procesales que a pesar de haber sido denunciadas a lo largo de la instrucción sumarial y al inicio de la vista del juicio oral mediante el planteamiento de las correspondientes cuestiones previas, tales quejas no han sido acogidas habiendo trascendido tales irregulares a la sentencia condenatoria en términos causantes de la indefensión que ahora se denuncia, en base a lo cual se solicita la anulación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra de sentido absolutorio.

Mediante este submotivo insiste el recurrente en lo que planteó en el trámite de las cuestiones previas sobre nulidad de actuaciones, lo que ha sido respondido en la sentencia con argumentación extensa y razonablemente fundada, que lleva al Tribunal sentenciador a desestimar aquella pretensión anulatoria. La parte recurrente renueva en casación aquella solicitud ya resuelta pormenorizadamente, repitiendo las razones de haber padecido indefensión real y efectiva, esto es, con trascendencia constitucional, pero sin detenerse en hacer crítica alguna de los argumentos sentenciales con olvido, como recuerda la Fiscalía Togada, de que el único objeto del recurso extraordinario de casación es la sentencia recurrida y no lo actuado con anterioridad en el proceso.

  1. - En el planteamiento que de esta cuestión hace la sentencia (FD Primero), el Tribunal centra con precisión el concepto de la indefensión constitucionalmente proscrita, que no se identifica con la mera irregularidad procedimental o procesal, sino que ahonda en la privación o trabas puestas al pleno ejercicio del derecho de defensa en función del cual se conciben las garantías procesales contenidas en el art. 24 CE . Se trata, por consiguiente, de una «noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad entre las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [...]. Se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional» ( STC 62/2009, de 9 de marzo y 12/2011, de 28 de febrero ).

    Por consiguiente, debemos partir de esta idea esencial de indefensión como privación o minoración proveniente del órgano jurisdiccional del ejercicio del derecho de defensa, de manera que puedan actuar las partes en el proceso alegando y probando en función de sus derechos o intereses legítimos, y pudiendo intervenir en el mismo en términos de contradicción e igualdad, incumbiendo la carga de demostrar la realidad de su vulneración a quien lo alega.

  2. - La parte recurrente sitúa su queja en torno al hecho de haberse declarado y mantenido durante algún tiempo el secreto del sumario, y haberse practicado en esta situación determinadas diligencias en las que no pudo intervenir, y tampoco se reprodujeron. Se trata de cinco actuaciones consistentes en la incorporación de un oficio de la policía judicial; del acta de fecha 11 de octubre de 2011 extendida por el secretario relator acreditativa de la entrega por uno de los denunciantes (soldado Constantino Leoncio ) de determinado pen drive ; el acta de fecha 31 de octubre de 2011 del mismo fedatario para hacer constar la entrega por el denunciante soldado Domingo Heraclio de unos mensajes SMS que fueron debidamente cotejados con el soporte original; otra acta de fecha 31 de octubre de 2011 sobre entrega por el mismo denunciante Domingo Heraclio de unos mensajes de texto que no pudieron cotejarse con los teléfonos móviles que constituían los soportes originales; y, por último, los informes periciales emitidos por el servicio de psiquiatría del Hospital General de la Defensa "Gómez Ulla", que fueron ratificados en el acto de la vista.

    A las anteriores actuaciones el recurrente añade como novedad la nulidad de la primera sentencia dictada en la instancia, de fecha 15 de abril de 2015 , según lo acordado por esta sala de casación en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2015 .

  3. - Como decimos, el Tribunal de instancia ha dado cumplida contestación a cada una de las reclamaciones formuladas por las irregularidades procesales que se dice causantes de indefensión, partiendo en su razonamiento argumentario de que el secreto del sumario por sí solo no produce esta consecuencia, sino que habrá de ser objeto de examen casuístico si con tal motivo se incurrió en la privación o minoración material, real y efectiva del esencial derecho de defensa. ( STS [Sala 2.ª] 153/2010, de 15 de febrero ; 584/2015, de 8 de octubre , y últimamente 264/2018, de 31 de mayo ). Los razonamientos que contiene la sentencia deben considerarse correctos al rechazar la pretensión de la defensa, porque o bien se trata de la incorporación de determinado oficio policial que no contiene la práctica de cualquier diligencia de investigación relacionada con los hechos, o bien son actas levantadas por el fedatario que pudo extenderlas para acreditar el recibo de documentos entregados por los denunciantes, que fueron cotejados actuando el fedatario en cada caso en el ámbito de sus competencias; pudiendo haber alegado las partes respecto de dichos documentos o pedir prueba sobre su contenido, o bien se trata de un informe pericial médico psiquiátrico cuya ampliación pudo pedirse y que, en todo caso, fue ratificado en el plenario.

    El contenido del acta fechada al 31 de octubre de 2011, apartado 4 del FD Primero de la sentencia, esto es, la documentación entregada en el juzgado por el soldado Domingo Heraclio (mensajes de texto) no pudo ser cotejada con sus soportes originales por lo que se excluyó del acervo probatorio.

    En cuanto al acta de fecha 11 de octubre de 2011, apartado 2 del FD Primero de la sentencia, en que se documenta la entrega por el denunciante soldado Constantino Leoncio de grabaciones telefónicas y mensajes SMS, se aduce por quien recurre que no fueron cotejados con sus originales por el fedatario, lo que contradice lo que afirma el tribunal sentenciador y obra al folio 72 de las actuaciones.

    Y en cuanto a la novedosa inclusión de haberse anulado la primera sentencia por vulneración del derecho a la prueba, ninguna relación guarda con el motivo, al tratarse de sentencia firme en que se reconoció la virtualidad del derecho fundamental entonces alegado, con el consiguiente restablecimiento de la posición jurídica del recurrente.

    La queja de indefensión basada en las anteriores actuaciones que se califican de irregularidades procesales, causantes de indefensión, no está fundada en ninguno de los casos que se denuncian por lo que no puede determinar el cuestionamiento global que se hace del procedimiento seguido, con la consecuencia casacional que se pide.

    Con desestimación del submotivo.

QUINTO

1.- El quinto de los submotivos en que se descompone el motivo genérico por vulneración de derechos fundamentales, se dedica a denunciar por la vía que autorizan los arts. 325 LPM y 852 LECRIM la infracción del derecho esencial a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en relación con el art. 120.3 CE ; con los arts. 66.1.1 .ª y 72 del CP y de los arts. 138 y 106 CPM de 1985 , por incumplimiento del deber de motivar la individualización de la pena impuesta para cada uno de los delitos.

En el desarrollo argumental del submotivo sostiene el recurrente que la motivación que se contiene en la sentencia recurrida es «meramente aparente, que incumple de forma flagrante las exigencias de motivación requeridas para la individualización penológica». Tras la cita de abundante jurisprudencia al respecto se concluye en haber incurrido el tribunal sentenciador en «arbitrariedad y en un discurso irracional», porque en la sentencia no se toma en consideración más que el contexto en que ocurrieron los hechos, pero sin justificación adicional que ampare lo que se denomina «incremento de pena». Estando de acuerdo el recurrente con que la apreciación de una atenuante debe conducir a la imposición en ambos delitos de la pena dentro de la mitad inferior, con cita el art. 66.1.1.ª CP , no se justifica suficientemente en la sentencia la imposición de pena superior dentro del tramo de la mitad inferior. Al decir del recurrente no se ha tenido en cuenta, en lo que se refiere al delito de Extralimitación en el ejercicio del mando, que los hechos ocurrieron hallándose el soldado en horas de servicio y que la «reprensión verbal» de que fue objeto vino determinada por el comportamiento reprobable de éste, sin que la actuación del teniente afectara al servicio.

Y en cuanto al delito de Abuso de autoridad, dice el recurrente que no se ha tenido en cuenta que los hechos se cometieron en el interior de un hotel y hallándose fuera del horario de trabajo tanto el teniente como el soldado Domingo Heraclio .

Respecto de ambos delitos sigue, el recurrente, no se ha tomado en consideración el «retraso indiscutible y evidente en la tramitación de la causa», con independencia de que concurra la atenuante, que se postula por separado, de dilaciones indebidas ( art. 21.6.ª CP ).

Termina el recurrente solicitando que se reduzca la pena privativa de libertad en cada caso a su mínima duración de tres meses y un día.

  1. - La pretensión casacional que se deduce, no puede ser acogida. El reproche que se dirige a la sentencia de instancia es inmerecido por infundado. El tribunal sentenciador ha dado cumplimiento al deber constitucional de motivar razonada y razonablemente su decisión, en lo que se refiere a la individualización de la pena impuesta para cada uno de los delitos. A lo largo del FD Noveno se desgranan las circunstancias que para la graduación e individualización de las penas se prevén en el art. 35 CPM de 1985 que resulta aplicable; con una explicación fundamentada en datos objetivos que forman parte del factum sentencial, hasta constituir la motivación reforzada que la doctrina constitucional (STC 170/2004, de 18 de octubre; 148/2005, de 6 de junio; 76/2007, de 16 de abril; y más recientemente 30/2017, de 27 de febrero), y la jurisprudencia de esta sala ( sentencias de 27 de enero de 2009 ; 20 de marzo de 2015 y 17 de febrero de 2016, y de la Sala 2 .ª de este Tribunal Supremo recientemente 4/2018 , de 10 de enero), vienen requiriendo para los casos de afectación de derechos fundamentales, que en la ocasión se concreta en el derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ).

La parte recurrente introduce al objeto que se pretende de minimizar la gravedad de los hechos y la culpabilidad de su autor, factores y datos que forman parte de lo que no pasa de ser una versión interesada e inasumible de los hechos, según la cual la intención del teniente habría sido la de corregir al soldado en el ámbito de sus funciones de mando (esto con referencia al delito del art. 138); o bien que en lo que concierne a la conducta de Abuso de autoridad (del art. 106), habría tenido lugar privadamente dentro de un hotel y fuera de servicio, con lo que el recurrente se enfrenta a los hechos probados que proclaman la reiteración de actos de análoga connotación sexual y como en la ocasión que se cita ambos, el teniente y el soldado Domingo Heraclio , estaban desplazados de su lugar de destino en el desempeño de determinada comisión de servicio.

Ninguna consecuencia se extrae de lo que se dicen retrasos injustificados en la tramitación de la causa, que ya hemos descartado que se hubieran producido, posponiendo la decisión de este extremo al correspondiente submotivo por infracción de ordinaria legalidad, en que se pretende la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La motivación sentencial es suficiente y por su propio contenido colma la garantía constitucional del derecho fundamental que se dice vulnerado, sin el menor atisbo de haber incurrido el Tribunal de instancia en la arbitrariedad que tan infundadamente se le reprocha.

SEXTO

1.- El postrero de los submotivos basados en vulneración de derechos fundamentales traído por la misma vía de los arts. 325 LPM y 852 LECRIM , se contrae al principio de proporcionalidad consagrado en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el valor superior de justicia proclamado en el art. 1.1 CE y con el derecho constitucional a la igualdad establecido en el art. 14 de la Norma Fundamental.

El presente submotivo casacional se vincula al inmediato ya desestimado sobre motivación de la individualización de la pena impuesta. Por consiguiente, el punto de partida para resolver esta parte de la pretensión casacional debe ser aquella conclusión sobre estar motivada de modo suficiente la «cantidad» de la pena privativa de libertad, con observancia de lo dispuesto en los arts. 35 a 40 del CPM de 1985 que resultan aplicables, y ello con referencia al delito de Abuso de autoridad con trato degradante a un inferior a que se contrae la presente queja.

De nuevo trae a colación la parte que recurre jurisprudencia sobre que la medida de la respuesta punitiva debe estar en función de la gravedad del hecho (desvalor de la acción) y sobre todo de la culpabilidad de su autor, de modo que dicha reacción penal compense ambos elementos del injusto radicados, repetimos, tanto en la antijuridicidad derivada de la lesión del bien jurídico objeto de protección, como en la actuación consciente y deliberada del sujeto responsable en concepto de autor o de partícipe del delito. Compartimos el planteamiento teórico de la cuestión porque ello forma parte de la doctrina reiterada de esta Sala.

  1. - Hemos dicho que la proporcionalidad no constituye canon de constitucionalidad autónomo sino un mandato dirigido al legislador a tener en cuenta en el momento creativo de la norma ( sentencias 33/2017, de 13 de marzo, de esta sala , y 481/2017, de 28 de junio, Sala 2 .ª) para establecer las consecuencias penológicas de los tipos penales, mientras que a los órganos jurisdiccionales corresponde la elección de la pena que se considere adecuada al hecho punible, de entre las previstas en el correlativo marco penal, graduada e individualizada motivadamente en función de las circunstancias que el caso presente. De esta afirmación básica se deduce la inviabilidad de cuestionar en este trance casacional la clase de pena fijada en la instancia, cuando la elegida es una de las legalmente previstas en el tipo apreciado y también su extensión o duración, cuando este extremo se encuentre motivado en base a argumentos que se correspondan con la lógica en la interpretación razonable del ordenamiento jurídico; motivación que incluso se exige que sea reforzada en los caos en que se afecten derechos fundamentales, como es el caso de las penas privativas de libertad ( nuestras sentencias ya citadas de 27 de enero de 2009 ; 20 de marzo de 2015 y 17 de febrero de 2016 ).

  2. - En lo concerniente al delito de Abuso de autoridad con trato degradante a un inferior, el tribunal se decantó por la pena de prisión de un año y seis meses de duración, que motivó correctamente (FD Noveno) por cuanto que siendo la pena típica la comprendida entre tres meses y un día y cinco años de prisión, la impuesta se inscribía en su grado mínimo que el tribunal a quo consideró procedente en función de las circunstancias del hecho y de su autor, y especialmente la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño causado ( art. 21.5.ª CP ), todo ello en observancia de lo dispuesto en el art. 35 del CPM de 1985 que resulta de aplicación.

    Del desarrollo argumental del submotivo forma parte un extenso y meritorio cuadro comparativo de las condenas recaídas por el mismo delito del art. 106 CPM de 1985 , en veintidós casos que fueron resueltos en casación del que extrae el recurrente la consecuencia del mayor rigor punitivo desplegado en la ocasión de que se trata respecto de otras análogas o incluso tenidas por más graves, de donde se extrae la consecuencia de haberse vulnerado también el principio de igualdad constitucional ( art. 14 CE ).

  3. - Tampoco asiste la razón al recurrente con este planteamiento. De una parte el Tribunal sentenciador ha motivado suficientemente, reiteramos que con motivación reforzada, la graduación de la pena impuesta aludiendo a la posible concurrencia de continuidad delictiva en el Abuso de autoridad, con la consiguiente exasperación penológica prevista en el art. 74.1 CP que se descarta en observancia del principio acusatorio, por no haberse extendido las acusaciones a este extremo ni constan los precisos elementos para la comparación casuística, ni puede obviarse que la responsabilidad se basa en los propios hechos y en la culpabilidad personal, y así en el supuesto hipotético de que otros acusados en causas distintas hubieran merecido mayor pena, no cabe accionar un inexistente derecho a la igualdad desde la ilegalidad, como tiene declarado la doctrina constitucional ( STC 181/2006, de 19 de junio ), y recuerdan las recientes sentencias 1/20018, de 10 de enero, de esta sala, y la 766/2017, de 28 de noviembre de la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo .

    Con desestimación de este postrero submotivo y de la totalidad del motivo basado en vulneración de derechos fundamentales.

SÉPTIMO

1.- Por la vía casacional de infracción de ley penal sustantiva, que autoriza el art. 849.1 LECRIM , se denuncia aplicación indebida del art. 138 CPM de 1985 como primero de los submotivos de este epígrafe genéricamente referido a infracción de ley.

En la sentencia recurrida se condena al acusado como autor responsable del delito de Extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad de «exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades de mando» prevista en el primer inciso del precepto cuya aplicación se cuestiona.

  1. - Los hechos tenidos en cuenta para la subsunción jurídica efectuada en la instancia son los establecidos en la parte correspondiente de la narración fáctica probatoria (Hechos Probados n.º 2), y que en lo esencial se reproduce en el FD Tercero de la sentencia recurrida. Dicho relato probatorio, ya inamovible y vinculante tras la desestimación del motivo basado en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, refiere en síntesis que el acusado actuando en el ejercicio del mando que ostentaba respecto de un soldado que le estaba directamente subordinado, le ordenó que se presentara en las dependencias DAE del cuartel general de su destino, un domingo a las 24.00 horas, para reprenderle por lo que consideró falta de respeto al inquirirle sobre el cambio de la orden recibida esa misma tarde, en cuanto a la hora en que debía pasar a recogerle en su domicilio para trasladarle en coche de servicio oficial al cuartel general. En dichas dependencias le comunicó y reiteró su decisión unilateral de tenerlo por cesado en la comisión de servicio que desempeñaba bajo sus órdenes directas, que estaba arrestado y que iba a ser detenido por la policía naval e ingresado en prisión, permaneciendo retenido durante tres horas y media en aquellas dependencias por la mera decisión del acusado, sin que se llegara a hacer efectivo el arresto anunciado por su superior. Durante este tiempo profirió amenazas en cuanto a arruinar su carrera militar conminándole a que rompiera la relación con su novia, cuya influencia consideraba negativa para el soldado, llegando a afirmar que se serviría de sus contactos para que ésta fuera despedida del puesto de trabajo que desempeñaba en una empresa privada.

    Del relato probatorio forman parte la afectación que al soldado produjo la actuación de su superior, ocurrida en presencia de otros dos soldados convocados por el acusado para que presenciaran los hechos, y el desenlace en cuanto a la depresión que el episodio produjo al afectado quien a propuesta del teniente cesó en la comisión de servicio y acabó renunciando a continuar formando parte de las Fuerzas Armadas.

  2. - A lo largo del FD Tercero en la sentencia se razona exhaustivamente sobre el fundamento de la subsunción de los hechos en el tipo apreciado, expresando en detalle los elementos tanto objetivos como subjetivos del delito de que se trata y su concurrencia en el caso, con referencia también certera a la jurisprudencia aplicable.

    El recurrente por su parte reitera en el desarrollo del motivo los mismos argumento exculpatorios ya aducidos en la instancia jurisdiccional consistentes, en síntesis, en que el soldado había incurrido en una serie de incumplimientos con relevancia disciplinaria corregibles por dicho teniente como mando inmediatamente superior, quien optó en el caso por recriminarle su comportamiento en la forma que lo hizo en lugar de sancionarle en la vía disciplinaria; justificando la circunstancia del día festivo y la hora nocturna elegidos para ello en la plena disponibilidad que vinculaba al soldado en función del servicio que tenía asignado.

    Estas alegaciones, en su momento rechazadas por el tribunal sentenciador, carecen de virtualidad para justificar la actuación del mando como pretende quien recurre. La conducta enjuiciada pone de manifiesto un comportamiento que excediendo de lo meramente irregular se inscribe en lo abusivo y arbitrario que sin esfuerzo integra la extralimitación punible tipificada en el primer inciso del art. 138 CPM de 1985 (coincidente con el actual art. 65 CPM de 2015).

    La decisión del teniente para proceder como lo hizo, tuvo su origen en la contrariedad o disgusto que le produjo el hecho de que el soldado le preguntara por el motivo del cambio de la orden de recogerle al día siguiente en coche oficial, así como el enterarse que la novia de éste había proferido algún comentario despectivo hacia su persona. La reacción que se dice encaminada a restablecer la disciplina fue caprichosa, desproporcionada y fruto del mero voluntarismo de su autor, quien en todo momento se condujo al margen de cualquier uso racional y legítimo de las facultades propias de su mando.

    En el episodio que describen los hechos probados están presentes actos coactivos, amenazadores y de privación de libertad injustificada durante tres horas y media en día festivo y hora nocturna. Como se dice se trata de una actuación insólita en su irregularidad, sólo explicable en el contexto de la situación creada y mantenida por el teniente en el desenvolvimiento de sus funciones al frente de la secretaría del general DAE de que dependía, en unos términos de mero voluntarismo como regla de relación con sus subordinados, propiciado por la falta de control con que obraba en su ámbito de actuación.

  3. - Nuestra jurisprudencia recaída a propósito de la aplicación del art. 138 CPM de 1985 , sostiene que el bien jurídico que la norma protege radica en asegurar un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, para lo que será preciso que no se rebasen los límites que se derivan de la adecuada y exigible relación entre las órdenes del mando y el respeto de los derechos de los subordinados ( sentencias de 5 de diciembre de 1989 y 17 de enero de 2006 ). Decíamos en esta última y en las posteriores de 4 de octubre de 2012; 24 de septiembre de 2013; 19 de mayo de 2014 y 65/2016, de 31 de mayo y auto de 11 de diciembre de 2017 , que el desvalor de la conducta y su reprochabilidad penal radica en la actuación abusiva y arbitraria del mando, en términos análogos a la figura de Abuso de autoridad definida en el art. 103 CPM de 1985 . Decíamos entonces ( sentencia de 17 de enero de 2006 ) que el elemento objetivo de la conducta del autor, investido de facultades (específicas) de mando respecto del sujeto pasivo subordinado, requiere el componente normativo del ejercicio abusivo de la potestad inherente a la condición de mando superior. «Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental [...] y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por si mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tiene asignados. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas ( nuestras sentencias de 22 de marzo de 1989 y 5 de diciembre de 1989 )» (FD Segundo).

    La misma sentencia (FD Tercero) se ocupa del tipo subjetivo, asimismo referido al análogo tipo del anterior Abuso de autoridad, trasladable mutatis mutandis al delito apreciado, en el sentido de destacar su comisión dolosa porque «la actuación arbitraria presupone que el sujeto activo obra con conciencia de la antijuridicidad, esto es, queriendo hacer lo que sabe contrario a derecho y por medio de un comportamiento que no tiene su origen en la norma sino en el mero capricho o voluntarismo de quien actúa. La arbitrariedad punible constituye en todo caso presupuesto de la acción, porque lo que se exige para la comisión del delito es la injusticia que se deduce de la ilegalidad evidente, patente, clamorosa, grosera y esperpéntica, según la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo recaída a propósito del delito de prevaricación administrativa».

    Concluye el anterior Fundamento de Derecho en que «no basta a estos efectos la ilegalidad o mera irregularidad de la actuación corregible por otras vías, incluso la disciplinaria, pues lo que se castiga en la vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo».

  4. - Sin haberse alegado error de prohibición, exculpante o atenuante de la responsabilidad ( art. 14.3 CP ) ni la circunstancia de haber actuado el teniente en el cumplimiento de un deber ( art. 20.7.ª CP ), concretamente el de corregir como mando las faltas disciplinarias cometidas por los subordinados, se pretende justificar la conducta penada en función del ejercicio de aquella potestad sancionadora, en términos que menos perjuicio causaran al corregido.

    El alegato no puede acogerse porque se insiste con ello en la concepción arbitraria del ejercicio de las potestades que corresponden por razón de su mando. Con reiterada virtualidad venimos diciendo que la corrección de los hechos con relevancia disciplinaria cometidos por los subordinados en la relación jerárquica militar, solo puede producirse en términos reglados por dicha normativa, esto es, según las previsiones de la actual Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, con proscripción de las vías de hecho que el ordenamiento jurídico no autoriza ( sentencias de 29 de abril de 1994 ; 1 de julio de 1994 ; 15 de febrero de 1997 ; 23 de febrero de 1998 ; 17 de febrero de 2003 y más recientemente de 28 de febrero de 2013 y 44/2018 , de 3 de mayo).

    Con desestimación del submotivo.

OCTAVO

1.- En el segundo de los submotivos articulados por la vía casacional de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM , se denuncia aplicación indebida del art. 106 CPM de 1985 que tipifica el delito de Abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante a un inferior.

En el escueto desarrollo argumental de este extremo del recurso, la parte recurrente razona sobre la escasa gravedad del hecho nuclear del delito apreciado, el ocurrido en la noche del 23 de mayo de 2011 en un hotel en que se alojaban el acusado y el soldado Domingo Heraclio , cuando se hallaban desplazados de su destino para desempeñar determinada comisión de servicio. Niega el recurrente que este episodio y otro «hecho aislado» puedan «colmar el grado de gravedad preciso para alcanzar las cotas del delito de trato degradante».

  1. - Los hechos cuya nimiedad se defiende por quien recurre, son los que con detalle constan descritos en el apartado 3.º de la relación probatoria y que ahora se dan por reproducidos. No se trata de un episodio aislado y ocasional sino una sucesión de actuaciones protagonizadas por el acusado respecto del soldado Domingo Heraclio durante el mes de mayo de 2011, en que ambos fueron comisionados para realizar un servicio fuera de su destino, todas ellas de sentido sexual inequívoco y que culminaron en el requerimiento del teniente para que el soldado acudiera a su habitación del mismo hotel en que se alojaban para masturbarse en su presencia.

Tales hechos que en la sentencia se declaran probados revisten la gravedad objetiva que les atribuye el tribunal de instancia a o largo del FD Cuarto de la sentencia. No es menester insistir en la muy negativa valoración que merecen al haberse producido en el seno de las relaciones jerárquicas entre un oficial de las Fuerzas Armadas y un soldado que directamente le estaba subordinado, en que reviste mayor reproche mediar la dicha relación de superioridad propia de una organización intensamente disciplinada, lo que constituye un factor esencial para calibrar en toda su dimensión el desvalor de la conducta enjuiciada.

No puede compartirse la banalización con que se ponderan los sucesos, según la lógicamente interesada apreciación de la parte recurrente. Su consideración de grave atentado a la dignidad y libertad sexual de la víctima, se extrae de la mera lectura del factum sentencial, en que se narran comportamientos que se inscriben en un más que anómalo ejercicio del mando.

La calificación de la conducta como degradante es conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, a la que se atiene con todo rigor la sentencia recurrida ( nuestras sentencias de 22 de junio de 2011 ; 4 de diciembre de 2012 ; 28 de mayo de 2013 ; 17 de febrero de 2015 ; 73/2016, de 15 de junio ; 77/2016, de 20 de junio ; 104/2016, de 6 de septiembre ; 6/2017, de 16 de enero , 104/2017, de 21 de noviembre y 114/2017 , de 21 de noviembre, entre otras).

Con desestimación del submotivo.

NOVENO

1.- También por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM en el presente submotivo se denuncia indebida inaplicación del art. 21.6.ª CP referido a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se solicita su apreciación como atenuante muy cualificada y subsidiariamente como simple, en ambos casos con la consecuencia penológica de reducir la pena de prisión a la mínima legalmente prevista para ambos delitos, por cuanto que en la instancia se estimó la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5.ª CP ), con cita de lo dispuesto en el art. 66.1.2.ª CP .

Se reitera por quien recurre la pretensión ejercitada en la instancia, que fue amplia y razonablemente contestada en el FD Séptimo de la sentencia recurrida en sentido desestimatorio.

En el desarrollo del submotivo se insiste en que la tramitación de la causa se ha prolongado durante más de seis años, desde octubre de 2011 en que se incoó hasta enero de 2018 en que se dictó la sentencia objeto de recurso, periodo de tiempo que se considera dilación extraordinaria e injustificada en función de la escasa complejidad del caso, en sí mismo considerado y en comparación con otros procesos análogos seguidos ante la Jurisdicción Militar, sin que las dilaciones puedan atribuirse a la actuación procesal de quien las invoca.

Esta parte menciona doce retrasos puntuales detectados durante la instrucción y sustanciación definitiva del procedimiento, que imputa al jugado instructor y al tribunal sentenciador, mientras que el órgano sentenciador considera que los retrasos se han debido sobre todo a la «intensa actividad impugnatoria» desplegada por la defensa del acusado a la que achaca haber actuado en su despliegue recursivo con el designio de prolongar la decisión de la causa, como tuvo ocasión de advertir expresamente al resolver alguno de los recursos.

  1. - La circunstancia atenuante de que se trata fue primero una creación jurisprudencial, que por vía analógica estableció el Tribunal Supremo como remedio compensatorio del perjuicio experimentado por los acusados con la pendencia injustificada de un procedimiento penal, a modo de pena natural ya padecida por éstos cuando los retrasos debieran considerarse indebidos e injustificados (Acuerdo Plenario de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999). Fue incorporada al CP (art. 21.6 .ª) mediante la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, asumiendo el legislador los términos de aquella jurisprudencia.

    El concepto mismo de dilaciones indebidas es relativamente indeterminado y no se corresponde con un pretendido e inexistente derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino a que el proceso se desarrolle y concluya en plazo razonable con referencia a lo que se proclama en los arts. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, coincidentes a su vez con lo dispuesto en el art. 24.2 CE que garantiza el derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

    Su apreciación es causística en relación con el asunto de que se trate, sirviendo de pauta para su apreciación tanto la complejidad que el caso revista, como el comportamiento de quien lo alega y de los órganos jurisdiccionales, y el interés que el actor arriesga en el litigio, según constante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida en sus sentencias de 28 de octubre de 2003, recaídas en los casos "López Solé y Martín de Vargas c. España", y "González Doria Durán de Quiroga c. España; 20 de marzo de 2012 caso "Serrano Contreras c. España"; 15 de marzo de 2016, caso "Menéndez García y Álvarez Gómez c. España", y 20 de diciembre de 2016, caso "Comunidad de Propietarios C/ Pando núm. 20 c. España". Jurisprudencia asumida por el Tribunal Constitucional ( STC 129/2016, de 18 de julio , y las que en ellas se citan), por esta sala, ( sentencias de 19 de abril de 2011 ; 4 de noviembre de 2013 y 153/2016, de 1 de diciembre), y por la Sala 2 .ª de este Tribunal Supremo (sentencias 888/2016, de 21 de diciembre ; 11/2018, de 15 de enero , y 5072018, de 30 de enero, entre otras).

  2. - En el caso, ciertamente la instrucción y decisión de una causa por delitos de extralimitación en el ejercicio del mando y abuso de autoridad, seguida ante órganos de la Jurisdicción Militar con un acusado y solo dos perjudicados (tres al principio), no debiera estar revestida de complejidad ni sustantiva ni procedimental, si bien la ha tenido notablemente en términos procesales como enseguida se advierte sobre los cinco mil folios que comprende la causa, lo que da idea de la energía procesal consumida en la tramitación, sustanciación y decisión de causa no compleja.

    El tribunal sentenciador no advierte dilaciones en la actuación jurisdiccional, y atribuye las demoras a la incesante actividad recursiva de la defensa utilizada para retrasar el desenlace del proceso. El recurrente sostiene que debió alzarse frente a las frecuentes irregularidades que se cometieron a lo largo del mismo, con referencia especial al recurso de casación que interpuso contra la primera sentencia de abril de 2015, que tras ser estimado y acordarse por esta sala su nulidad la retroacción de las actuaciones demoró la causa durante dos años. Tiene razón el recurrente en cuanto a que no se le puede reprochar haber hecho uso del derecho a ejercitar las impugnaciones previstas en la legislación procesal, pero también es cierto que debe asumir como lógica consecuencia el mayor tiempo invertido para dispensarle la más acabada tutela judicial que ha venido reclamando.

    En la sentencia de instancia se hace un recorrido pormenorizado de cada uno de los que el recurrente llama retrasos injustificados, y coincidimos en que no existieron tales paralizaciones del trámite que deban atribuirse a los órganos judiciales encargados de la instrucción y del enjuiciamiento. En puridad la causa se instruyó en un año y medio y la primera sentencia recayó en abril de 2015, esto es, a los tres años y medio de incoación de las diligencias penales, sin que deba computarse el tiempo empleado en el trámite y sustanciación de los dos recursos de casación (como se afirma en sentencia de la sala 2.ª 958/2016, de 19 de diciembre , y las que en ella se citan), formulados frente a dicha sentencia y asimismo contra un auto de sobreseimiento definitivo parcial, carente de utilidad este último porque el sobreseimiento colmaba la pretensión del recurrente radicada en la devolución de determinada fianza.

    Con desestimación del submotivo en la pretensión que contiene de apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ni en su modalidad simple ni, con mayor razón, como muy cualificada respecto de la que la jurisprudencia viene considerando esta posibilidad en tiempos de duración del procedimiento más dilatados, superiores a los ocho años ( STS ya citadas, 11/2018 y 50/2018 ).

DÉCIMO

1.- En el último de los submotivos basado en infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM , se denuncia aplicación indebida de los arts. 109 y siguientes del CP por manifiesta desproporción de las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil.

En la sentencia recurrida (FD Décimo) se razona sobre la atribución por el concepto de daños morales (ex art. 113 CP ), de la cantidad de 3.000 € en favor del soldado que fue sujeto pasivo del delito de extralimitación en el ejercicio del mando ( art. 138 CPM de 1985 ), y de 18.000 € para el soldado que resultó víctima y perjudicado del otro delito de abuso de autoridad con trato degradante ( art. 106 CPM de 1985 ).

Se queja el recurrente por la desproporción de las indemnizaciones comparadas con las que habitualmente reconoce esta sala a los delitos de que se trata, para lo que acompaña detallado cuadro comparativo referido a los años 2010 - 2016 (art. 138) y al periodo 2005 - 2017 (art. 106), y en comparación asimismo con las cantidades concedidas en la primera sentencia que dictó el Tribunal Territorial con fecha 15 de abril de 2015 , que fue anulada por esta sala, cifrada entonces en 600 € por el delito del art. 138 y en 3.000 € respecto del delito del art. 106.

  1. - Ambas indemnizaciones han recaído por el concepto de daños morales a que nos referíamos en nuestra sentencia de 22 de junio de 2011 , en el sentido de que «la reparación del daño moral no atiende a la reintegración de un patrimonio sino que va dirigida a proporcionar, dentro de lo posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinación de la cuantía motivadamente y como consecuencia de las circunstancias concurrentes, incluso con referencia a otros sistemas de valoración fundados en la tasación con arreglo a tablas o baremos indemnizatorios, cuya interpretación tiene lugar según reglas fijadas por el propio legislador».

    Cuando se trata de indemnizar daños morales advierte la STS (sala 2.ª) 125/2018, de 15 de marzo , que se remite a otra de fecha 24 de marzo de 1997, en estos casos «los órganos jurisdiccionales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de modo que tales casos poco más podrá hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia, la repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos, y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones».

    De manera que la traducción de estos criterios en una suma de dinero, sigue diciendo la STS 125/2018 , sólo puede ser objeto de control cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, con lo que las únicas exigencias para la fijación de una pretensión indemnizatoria por daño moral radicaría en: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) imposibilidad de conceder más de lo solicitado por la acusación, y c) atemperar la discrecionalidad del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

    Por lo que el quantum indemnizatorio fijado por el tribunal en el ejercicio de su prudente discrecionalidad, únicamente será revisable en casación cuando se rebasen los límites mínimo y máximo dentro de los cuales resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, desmesurada o extravagante. (STSS 125/2018, y las que en ella se citan y de esta sala 5.ª de 18 de noviembre de 2018 y 137/2016, de 10 de noviembre).

  2. - Por consiguiente, nos encontramos de nuevo ante una materia confiada a la discrecionalidad del tribunal sentenciador de cuyo uso ha de dar cuenta en términos de motivación razonable, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 120.3 CE en relación con su art. 24.1 sobre otorgamiento de la tutela judicial efectiva que promete la Norma Fundamental , y art. 9.3 CE que proscribe que se incurra en cualquier arbitrariedad.

    El recurrente argumenta sobre la desproporción que advierte en comparación con otros casos que considera análogos e incluso muy parecidos al que ahora ha sido objeto de enjuiciamiento. Es cierto que en otras ocasiones parecidas se ha concedido cantidades inferiores y también que en la primera sentencia el mismo tribunal con distinta composición concedió indemnización sensiblemente inferior por este mismo concepto, lo que sin embargo sirvió de módulo para apreciar la atenuante de reparación del daño en favor del acusado.

    Este reproche sobre el aumento del quantum indemnizatorio no puede ser acogido, porque el tribunal de instancia en todo momento cumple los parámetros que la jurisprudencia tiene establecidos en orden a esta modalidad reparatoria de los efectos del delito, esto es, se atiene a lo solicitado por la acusación y da cuenta en términos de razonable motivación del porqué de su decisión respecto de cada uno de los delitos.

    Se desestima el submotivo.

    1. RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR SOSTENIDA POR EL SOLDADO D. Domingo Heraclio .

UNDÉCIMO

1.- En un solo motivo casacional basado en infracción de ley penal sustantiva, que autoriza el art. 849.1 LECRIM , la representación procesal del soldado D. Domingo Heraclio denuncia la aplicación indebida del art. 21.5.ª del Código Penal , que establece como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal «la de haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral».

Considera esta representación que la consignación por el acusado de la cantidad de 3.000 € efectuada para su entrega al perjudicado a resultas de una eventual sentencia condenatoria, no merece ser valorada como tal atenuante por no reunir los requisitos que la jurisprudencia establece en cuanto a la suficiencia o significancia de la reparación del daño causado por el delito fijada en la sentencia en 18.000 €, ni respecto de su carácter voluntario.

La consecuencia que extrae la parte recurrente de la estimación que solicita de este motivo, se proyecta sobre la extensión de la pena imponible que con cita de lo dispuesto en orden a su individualización en el art. 35 CPM 1985 , debería fijarse en prisión de dos años y cuatro meses de duración.

La sentencia recurrida dedica a la apreciación de expresada atenuante su FD Quinto y la Fiscalía Togada, en su escrito de impugnación, se opone a la estimación del motivo, al igual que la Abogacía del Estado.

  1. - Sobre los presupuestos de la apreciada reparación del daño nada se dice en la narración fáctica probatoria, si bien en cuanto a la realidad de la consignación por el procesado de las cantidades de 3.000 € y de 600 €, a resultas de las eventuales condenas por los delitos objeto de acusación, para su entrega a los posibles perjudicados soldados Domingo Heraclio y Teofilo Teodulfo , se trata en el FD Noveno sobre individualización de la pena y extensamente en el FD Sexto que se ocupa de la «circunstancia atenuante de reparación del daño».

    En efecto, la representación del procesado en su escrito de fecha 10 de noviembre de 2017 (al folio 3.822) anunció la intención de consignar expresadas cantidades calculadas con referencia a las indemnizaciones establecidas en la primera sentencia de 15 de abril de 2015, luego anulada por esta sala , lo que fue admitido por el tribunal a quo mediante proveído de fecha 14 de noviembre de 2017, efectuándose la consignación el siguiente día 15 de noviembre de 2017, según comunicación recibida de la entidad bancaria (al folio 3.884).

  2. - Constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS [Sala 2.ª] 239/2010, de 24 de marzo ; 909/2016, de 30 de noviembre ; 94/2017, de 16 de febrero ; 121/2017, de 23 de febrero ; 616/2017, de 14 de septiembre ; 710/2017, de 27 de octubre ; 791/2017, de 7 de diciembre ; 750/2017, de 22 de diciembre ; 4/2018, de 10 de enero , y 125/2018, de 15 de marzo ) viene resaltando la naturaleza eminentemente objetiva de esta atenuante y su fundamento en razones utilitarias y de política criminal, radicadas en procurar compensar en la medida de lo posible las consecuencias perjudiciales del delito. Dos son, en efecto, sus requisitos esenciales: uno de carácter cronológico y otro referido a la suficiencia o significancia de la reparación, además del dato de la voluntariedad con que actúe el acusado no compelido por el órgano jurisdiccional mediante la adopción de medidas cautelares.

    La Jurisprudencia se atiene a la valoración causistica en función de la naturaleza del delito, sus circunstancias, la entidad del daño causado, la situación del perjudicado y las posibilidades reparatorias del acusado.

    En esta apreciación ajustada al caso no podemos compartir el criterio, por lo demás razonadamente expuesto, del tribunal sentenciador con lo que coincide la Fiscalía Togada, contra lo sostenido en la instancia, y la Abogacía del Estado.

    La consignación dineraria no se realizó hasta noviembre de 2017, esto es, seis años después de la iniciación del proceso, tras haber celebrado el primer enjuiciamiento de los hechos y haberse dictado sentencia, de fecha 15 de abril de 2015 , luego anulada por la nuestra de 25 de noviembre de 2015 . Para justificar la suficiencia de lo ofrecido se tomó como referencia aquella condena cuando su anulación se había producido dos años antes y la causa, por consiguiente, estaba pendiente de nuevo enjuiciamiento a cargo del mismo tribunal con distinta composición.

    El órgano a quo se apoyó en este antecedente y en el dato objetivo de lo que fue solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, por importe 6.000 € en lo que ahora interesa, sin aludir a la petición de la acusación particular que finalmente ha sido acogida en su totalidad, lo que pone de manifiesto que dicha referencia no resultaba determinante en el caso.

  3. - Los daños causados al perjudicado que recurre constan en los hechos probados y afectaron a su salud y, sobre todo, repercutieron gravemente sobre su dignidad personal por lo que debían ser compensados en su justa medida.

    Por su parte el procesado, aunque no consta su solvencia, es oficial de las Fuerzas Armadas de quien no es aventurado deducir una capacidad económica suficiente para hacer frente a la reparación significativa del daño que ocasionó, y no meramente simbólica que ha sido la efectuada en las mínimas condiciones que constan y que no se considera, por lo expuesto, acreedoras a la circunstancia de atenuación apreciada en la instancia.

  4. - La estimación del motivo comporta la declaración de no concurrir en los hechos enjuiciados expresada atenuante de reparación del daño causado ( art. 21.5.ª CP ), si bien que con efectos únicamente en la graduación de la pena a desarrollar en la segunda sentencia de esta sala, que corresponden por el delito de Abuso de autoridad con trato degradante, del que fue víctima y perjudicado el soldado que sostiene la acusación particular y que ha sido parte recurrente.

    1. COSTAS

DUODÉCIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Primero

Desestimar en todos sus extremos el recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales e infracción de ley, interpuesto por la representación procesal del procesado teniente de intendencia de la Armada D. Dario Tomas , frente a la sentencia de fecha 9 de enero de 2018 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario núm. 11/25/2011.

Segundo. - Estimar el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de la acusación particular, sostenida por el soldado de Infantería de Marina D. Domingo Heraclio , en los términos de la sentencia que seguidamente dicta esta sala.

Tercero. - Declarar de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes , y remítase testimonio al tribunal de instancia junto con las actuaciones que elevó en su día a esta sala, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Clara Martinez de Careaga y Garcia

Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez

RECURSO CASACION PENAL núm.: 6/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Francisco Menchen Herreros

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 20 de junio de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida como sumario núm. 11/25/2011 por el Tribunal Militar Territorial Primero, por delitos de extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad de «exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades de mando» y de abuso de autoridad con trato degradante a un inferior, previstos y penados, respectivamente, en los arts. 138 y 106 del CPM de 1985 ; siendo procesado el teniente de Intendencia de la Armada D. Dario Tomas (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1978, en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Leopoldo Urbano y de Rita Benita , militar de profesión con destino cuando ocurrieron los hechos injuiciados en la Dirección de Asuntos Económicos del Cuartel General de la Armada, sin antecedentes penales ni disciplinarios, cuya solvencia no consta y que no ha estado privado de libertad ni ha sido sancionado por los hechos que dieron lugar a este sumario.

Dicho tribunal dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2018 , que ha sido parcialmente casada y anulada por la pronunciada con fecha 20 de junio de 2018 por esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. expresados al margen, que a continuación procede a dictar la que corresponde con arreglo a derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida, si bien que entre los que se declaran probados se incluye que la representación del procesado, con fecha 15 de noviembre de 2017, consignó en favor de los perjudicados por los hechos objeto de enjuiciamiento, las cantidades de 600 € para el soldado D. Teofilo Teodulfo y de 3.000 € para el soldado D. Domingo Heraclio .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se da por reproducido el FD Undécimo de nuestra sentencia de casación, sobre estimación del único motivo establecido por la acusación particular, sobre indebida apreciación en la instancia de la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21. 5.ª del Código Penal )

SEGUNDO

1.- La estimación de este recurso basado en infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECRIM ), con la consiguiente supresión de dicha circunstancia atenuante que fue tomada en consideración por el tribunal sentenciador para graduar la pena imponible, determina que esta sala proceda a efectuar la graduación e individualización que corresponde de la pena privativa de libertad.

  1. - En la sentencia que ha sido casada y parcialmente anulada, el tribunal de instancia (FD Noveno) tuvo en cuenta como factores favorables para el procesado, a efectos de la individualización de la pena aplicable al delito de Abuso de autoridad con trato degradante, la carencia de antecedentes penales y disciplinarios así como el buen concepto que había merecido a sus mandos y la concurrencia de la reiterada circunstancia atenuante.

    En su contra se consideró la gravedad objetiva de los hechos y la repercusión que tuvieron al ser conocidos, tanto en la DAE como en el Cuartel General de la Armada y en la Agrupación de Infantería de Marina de Madrid en que estaba encuadrado el soldado Domingo Heraclio . También la reiteración de los hechos abusivos, respecto de los que no se apreció continuidad delictiva por no haberse sostenido acusación sobre este extremo.

    Ateniéndose a lo dispuesto en el art. 35 CPM de 1985 , que es la norma a tener en cuenta para la graduación e individualización de la pena, el Tribunal sentenciador impuso la que estimó procedente dentro del grado mínimo de la prevista, dejando constancia entre lo favorable para el procesado haberse apreciado la atenuante aunque en puridad no estuviera vinculado por la regla penológica contenida en el art. 66.1.1.ª CP .

    La sala coincide en que milita en favor del procesado la ausencia de antecedentes penales o disciplinarios, y también el buen concepto profesional que merecía a sus mandos, y ello a pesar del descontrol con que venía comportándose al frente de la secretaría particular del DAE, al menos en lo que se refiere a la selección de los soldados allí comisionados y en cuanto a las relaciones que con los mismos mantenía dentro y fuera del servicio, según refieren los hechos probados a cuya valoración por el tribunal sentenciador nos atenemos.

    La exclusión de la atenuante y la persistencia de los factores desfavorables, radicados en la gravedad objetiva de los hechos cometidos con prevalimiento de la relación jerárquica, la negativa incidencia sobre el servicio, su reiteración y la afectación a la salud del perjudicado, determinan la graduación e individualización de la pena privativa de libertad con duración de dos años y cuatro meses, con sus accesorias legales.

  2. - El incremento de la pena se produce como consecuencia de la estimación del recurso basado en infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECRIM ), por indebida aplicación del art. 21.5ª CP . Se trata, por consiguiente, de la resolución de un planteamiento solo jurídico, sobre la correcta interpretación de la norma aplicada, por lo que no se modifican en modo alguno los hechos probados, ni la sala efectúa cualquier nueva valoración del cuadro probatorio. Se respetan las garantías de la prueba y no se afecta el derecho fundamental de defensa (STEDH desde 26 de enero de 1988, caso "Ekbatani c. Suecia" y recientemente de 13 de junio de 2017, caso "Atucha Mendiola y otros c. España", y 13 de marzo de 2018, caso "Vilches Coronado y otros c. España"; del TC, 184/2009, de 7 de septiembre , 195/2013, de 2 de diciembre , 22/2013, de 31 de enero y 125/2017, de 13 de noviembre; del TS (Sala 5.ª) 78 /2017, de 14 de julio; 86/2017, de 25 de julio y 88/2017, de 26 de septiembre , y Sala 2.ª, 799/2017, de 11 de diciembre , 7/2018, de 11 de enero y 31/2018, de 22 de enero ).

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Primero

Debemos condenar y condenamos al procesado teniente de Intendencia de la Armada D. Dario Tomas , como autor responsable del delito de Abuso de autoridad con trato degradante a un inferior, ya definido y por el que ha venido siendo acusado, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de dos años y cuatro meses, con las accesorias legales de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo. - Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, a los que no afecta la estimación del recurso de la acusación particular.

Tercero. - Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Clara Martinez de Careaga y Garcia

Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Fecha de sentencia: 20/06/2918

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL

Número: 6/2018

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Angel Calderon Cerezo, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/6/2018

  1. - Mediante el presente voto expreso mi discrepancia con el parecer de la mayoría del tribunal en lo relativo a la estimación del recurso de la acusación particular, sobre inaplicación al caso de la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ) y definitiva graduación e individualización de la pena privativa de libertad.

    Con las deferencias de rigor para el resto de la sala, paso a exponer mi criterio al respecto, reiterando los argumentos utilizados en la deliberación del recurso.

    Dejo constancia de que en la redacción de la sentencia de que discrepo, me he atenido como ponente al parecer mayoritario de la sala que no comparto en el extremo ya dicho.

  2. - Cierto que entre los hechos probados no se recoge ningún particular que describa los presupuestos para la apreciación de la atenuante, pero la realidad de la consignación por el procesado de la cantidad de 3.000 euros (por referirnos únicamente al delito de Abuso de autoridad a que se contrae el recurso), resulta del cuerpo de la sentencia y este hecho por lo demás, no se cuestiona por ninguna de las partes.

  3. - La jurisprudencia estable es favorable a la apreciación de la atenuante por su propia naturaleza y fundamento, que en la sentencia se destacan. La consignación en favor de quien pudiera resultar perjudicado es válida al objeto de que se trata. Aunque se hiciera al cabo de seis años de iniciación de la causa, cumple el requisito cronológico por haberse producido antes del único enjuiciamiento llevado a cabo.

    Indudablemente dicho acto obedeció a la voluntaria decisión del acusado y no fue insignificante o simbólico, si se toma como referencia la primera condena (3.000 euros) e incluso la petición indemnizatoria del Ministerio Fiscal (6.000 euros). Desde luego que pudo haberse producido la reparación total, en función de lo solicitado por la acusación particular y acogido por el mismo tribunal sentenciador con distinta composición, pero en tal caso la atenuante previsiblemente se habría estimado como muy cualificada y no como simple.

    Abunda en lo significativo de la reparación el dato de que en ninguna ocasión anterior, se haya concedido indemnización de cuantía 18.000 euros por daños morales (según el cuadro comparativo aportado por la defensa correspondiente a los recursos de casación resueltos entre los años 2010 y 2016).

  4. - Sin perjuicio de lo dicho sobre proceder la desestimación del recurso de la acusación particular, tampoco comparto la decisión mayoritaria de agravar la pena empeorando notablemente la situación del procesado respecto de su condena en la instancia.

    Coincido con la sentencia en que la cuestión que se ha suscitado es estrictamente jurídica, de mera subsunción de los hechos en la norma aplicable por la vía de infracción de ley penal sustantiva del art. 849.1 LECRIM , sin necesidad de efectuar cualquier revaloración del sustrato factual, pero la pena impuesta por el tribunal a quo estaba justificada según las previsiones del art. 35 CPM de 1985 , que le autorizaba a recorrer todo el marco penal sin que la concurrencia o ausencia de circunstancias produzca los efectos reglados del art. 66 CP , por lo que razonablemente, como decidió el tribunal sentenciador, pudo fijar la pena según lo hizo aunque no hubiera tenido en cuenta la atenuante de que se trata.

  5. - En consecuencia con lo que sostengo, debieron rechazarse ambos recursos con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, por ser ajustada a derecho en todos los pronunciamientos que contiene.

    AL PRESENTE VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. Francisco Menchen Herreros.

    Angel Calderon Cerezo Francisco Menchen Herreros