STS 265/2018, 31 de Mayo de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10544/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:265/2018
Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. ROBO. VIOLENCIA. Las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION (P) núm.: 10544/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 265/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 31 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación nº 10544/2017 P, interpuestos por D. Maximiliano Bruno , Justiniano Nazario y Esteban Maximo , contra la sentencia de 29 de mayo de 2017, dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Procedimiento Ordinario nº 4/13, rollo nº 18/13, procedente del Juzgado Mixto nº 2 de San Roque, bajo la dirección letrada de Dª Angélica del Río Martínez, D. Alfonso del Pozo Alvarez, D. José Emilio del Río Carrera y representados por los Procuradores Dª Elena Natalia González Páramo, D. Javier de Goñi Echevarria, y Dª Sofia Teresa Gutiérrez Figueras, con fecha 29 de mayo de 2.017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Mixto nº2 de San Roque instruyó Procedimiento Ordinario nº 4/2013 contra D. D. Maximiliano Bruno , Justiniano Nazario y Esteban Maximo y otros por un delito de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cadiz, Sección Algecieras, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- Los procesados Maximiliano Bruno , Justiniano Nazario y Esteban Maximo , todos mayores de edad y de nacionalidad rumana, llegaron a la localidad de San Martín del Tesorillo (Cádiz) a principios de Septiembre de 2013.

SEGUNDO.- Durante los días 13 a 16 de Septiembre los procesados se alojaron en casa de Carmen Covadonga conocida de Maximiliano Bruno , madrastra de Belen Joaquina la cual les puso en contacto con Lazaro Florentino , de 67 años de edad al día de los hechos, soltero y sin hijos el cual regentaba un establecimiento de venta al público sito en C/ San José n° 3 de San Martín del Tesorillo.

Lazaro Florentino además era propietario de varios inmuebles, estando uno de ellos ubicado en la C/ DIRECCION000 de San Martín, los cuales dedicaba a arrendamiento principalmente a personas de nacionalidad extranjera, sobre todo rumanos. Maximiliano Bruno contactó con la víctima en un primer momento con el fin de arrendarle uno de estos pisos, causa por la que le entregó documentación identificativa suya y de Justiniano Nazario , la que Lazaro Florentino adjuntó al contrato de 17 de Septiembre de 2013 a nombre de Maximiliano Bruno .

TERCERO.- Dado que los tres procesados, Maximiliano Bruno , Justiniano Nazario y Esteban Maximo carecían de trabajo en San Martín del Tesorillo y era muy escaso el dinero del que ya disponían, Maximiliano Bruno negoció con Lazaro Florentino traerle tabaco de Gibraltar.

CUARTO.- Por el contacto que, directamente o por medio de otros compatriotas, tenían con Lazaro Florentino , conocieron que éste siempre portaba encima significativas cantidades de dinero en efectivo, y con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, idearon un plan para robarle en su establecimiento sito en C/ San José.

En los días previos al 23 de Septiembre los tres procesados estudiaron los movimientos de Lazaro Florentino desde el bar "El Rinconcito" ubicado frente a la tienda de aquél, sin embargo Maximiliano Bruno una de las veces que entró al establecimiento de la víctima se percató de la existencia de cámaras de vigilancia las cuales eran incapaces de desactivar por lo que desecharon este plan e idearon un segundo que fue el que finalmente ejecutaron.

QUINTO.- Así el 23 de Septiembre de 2013 a las 21:13:58 Maximiliano Bruno con su teléfono móvil NUM000 llamó a Lazaro Florentino con teléfono NUM001 para que acudiese a la vivienda sita en C/ DIRECCION000 n° NUM002 con la excusa de entregarle el tabaco que Lazaro Florentino le había encargado y éste entregarle el dinero pactado.

Recibida la llamada, cuya duración fue de 14 segundos, Lazaro Florentino a las 21:20 horas se fue de la tienda y se dirigió apresuradamente a c/ DIRECCION000 donde le esperaban escondidos los tres acusados. Una vez en el interior de la vivienda, dirigidos por Maximiliano Bruno quien en un primer momento se quedó fuera vigilando, entraron Justiniano Nazario y Esteban Maximo quienes, en atención al plan previamente concebido y premeditado, abordaron a Lazaro Florentino y le sometieron a una brutal paliza con la intención, no solo de sustraerle los billetes que solía llevar en la cartera y el tabaco que aglutinaba en la casa sino para que les desvelase el lugar en el que guardaba el dinero que recaudaba diariamente en su establecimiento.

Para ello, los dos acusados citados, Justiniano Nazario y Esteban Maximo , tras hacerle caer al suelo en la cocina de la casa propinándole golpes de tal intensidad que le provocaron la fractura completa del cuerpo mandibular en lado derecho, lo arrastraron por el pasillo y lo llevaron al dormitorio que no estaba cerrado con llave el cual carecía de ventana hacia el exterior para evitar ser descubiertos.

Una vez en esta habitación, le realizaron varios cortes con arma blanca en el hemisferio facial derecho a la altura de mejilla así como a nivel supraciliar y submandibular derecho causándole sangrado profuso.

A la vez que se producía esta agresión física los acusados Justiniano Nazario y Esteban Maximo se iban intercambiando de papel, permaneciendo Maximiliano Bruno fuera de la casa vigilando para que el plan trazado se desarrollara sin sorpresas.

Le propinaron Esteban Maximo y Justiniano Nazario patadas y puñetazos con tal virulencia e intensidad que causaron manchas de proyección de sangre por la habitación.

Puñetazos que le fracturaron el arco costal anterior de sexta costilla izquierda en tercio medio cercano a unión esternal a la altura del corazón así como lesión periorbicular izquierda directa que causó cefalohematoma subperióstico a nivel parieto-occipital izquierdo con infiltración hemática en músculo temporal izquierdo lo que produjo hemorragia subaracnoidea en hemisferio cerebral izquierdo y finalmente, tras larga agonía y sangrado profuso, su muerte la cual tendría lugar en la madrugada del día 24 de Septiembre. Una vez que los acusados dejaron inconsciente a Lazaro Florentino , entró Maximiliano Bruno y les dijo "¿que hacemos?, ¡le hemos matado!", y con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, se hicieron con una cantidad indeterminada de cajetillas de tabaco y de dinero, como mínimo de 700 euros y, a sabiendas de que en esas condiciones Lazaro Florentino iba a morir, lo abandonaron dejándolo incluso sin teléfono móvil del cual le despojaron durante la agresión.

Seguidamente los tres acusados se dirigieron al pub Sabana donde tras tomar unas consumiciones Maximiliano Bruno pagó con las monedas de uno de los blister de color amarillo que había sustraído a Lazaro Florentino y se fueron de San Martín del Tesorillo hacia Algeciras, de prostitutas, donde a las 03:24 y 03:30 a través de su móvil realizó dos llamadas a radiotaxi con teléfono NUM003 .

SEXTO.- El día 24 de Septiembre, Maximiliano Bruno , con el dinero que sustrajeron a Lazaro Florentino compró el vehículo Hyundai gris metalizado con placa de matrícula H....QQ , el cual utilizó para llevar a Esteban Maximo , junto a Justiniano Nazario a la estación de autobuses de Málaga donde le compró billete de autobús con destino Constanza (Rumania) para primera hora del 25/09/13.

A su regreso de Málaga, sobre las 00:50 horas del día 25/09/13 los agentes con TIPs NUM004 y NUM005 del puesto de la Yunquera pararon el vehículo de los procesados a la altura del kilómetro 7 de la carretera A-7052 (Cártama-Churriana). Los agentes observaron que en el interior del vehículo llevaban un bolso de color negro con 26 cajetillas de tabaco carentes de precintos fiscales, marca Winston.

SÉPTIMO.- El día 26 de Septiembre a las 23:14 y 23:17, tras recibir Maximiliano Bruno dos llamadas telefónicas que le avisaban del hallazgo del cuerpo de Lazaro Florentino y en las que le preguntaron si había participado de los hechos, el procesado dejó de utilizar su teléfono y huyó junto a Justiniano Nazario a Vera (Almería) donde residía Custodia Monica , hermana de la expareja de Maximiliano Bruno . Allí permanecieron unos días hasta que Maximiliano Bruno , a través del teléfono de su cuñada, compró el billete de autobús de Justiniano Nazario con destino Constanta para el día 29/09/13.

OCTAVO.- Tras estar unos días en Vera en casa de Custodia Monica , Maximiliano Bruno volvió de nuevo a la zona del Campo de Gibraltar. Una vez allí, con el fin de esconderse y buscar refugio, pidió al acusado Teofilo Roque para que le dejase quedarse en su finca ubicada frente a n° NUM006 de Polígono Industrial de Guadarranque, término municipal de Guadarranque, en San Roque.

En dicho lugar Maximiliano Bruno permaneció escondido hasta que fue detenido.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos absolver y absolvemos a Don Teofilo Roque , alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre la persona o bienes del mismo, y declarándose de oficio las costas procesales causadas a su instancia, una tercera parte.

Que debemos condenar y condenamos a Don Maximiliano Bruno , Don Justiniano Nazario y Don Esteban Maximo , como autores criminalmente responsables cada uno de un delito de Homicidio del artículo del articulo 138 CP , según redacción vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia en los mismos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de trece años y nueve meses, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los Sres. Doña Emma Tarsila , Don Benjamin Bernardino , Doña Virtudes Enma , Don Gines Jorge , Doña Enma Carla y Don Benjamin Doroteo , en concepto de responsabilidad civil, en la cuantía de 76.460,73 euros, es decir, 12.743,45 euros para cada uno, suma ésta que devengará los correspondientes intereses, previstos en el artículo 576 LEC .

Que debemos condenar y condenamos a Don Maximiliano Bruno , Don Justiniano Nazario y Don Esteban Maximo , como autores criminalmente responsables cada uno de un delito de Robo con Violencia con uso de Armas del artículo 242.1 y 3 CP , según redacción vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia en los mismos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años y tres meses, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los Sres. Doña Emma Tarsila , Don Benjamin Bernardino , Doña Virtudes Enma , Don Gines Jorge , Doña Enma Carla y Don Benjamin Doroteo , en concepto de responsabilidad civil, en la es decir, 116,66 euros para cada uno, suma ésta correspondientes intereses, previstos en el artículo 576 LEC

Se imponen a los condenados las dos terceras causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por D. Maximiliano Bruno , Justiniano Nazario y Esteban Maximo , que se tuvieron por anunciadoa, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Maximiliano Bruno

Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851- 1º LECRIM . Motivo segundo .- : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM en relación con el art. 5.4 LOPJ , al considerar infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24.1 y 2 CE . Motivo tercero. - : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM en relación con el art. 5.4 LOPJ , al considerarse infringidos derechos constitucionales recogidos en el art. 24.2 CE , en concreto el derecho a la presunción de inocencia. Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ y el art. 53.2 CE , por infracción del art. 120.3 CE , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ; y por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por infracción del art. 66.1-6 º y 72 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º LECRIM , por error de hecho en la apreciación de las pruebas. Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por indebida aplicación del art. 138 CP . Motivo septimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por indebida aplicación del art. 242.1 y 3 CP . Motivo octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 CP . Motivo noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ y el art. 53.2 CE , por infracción del art. 120.3 CE , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ; y por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por infracción del art. 66.1-6 º y 72 CP . Motivo decimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por haberse infringido los arts. 109 , 110 y 11 CP .

Motivos aducidos en nombre del recurrente Justiniano Nazario

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el at . 24 CE , en relación al principio a una tutela judicial efectiva y la contradicción de las pruebas. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por indebida aplicación del art. 138 CP . Motivo tercero. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1-3º LECRIM , por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2-2º LECRIM , por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Esteban Maximo

Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECRIM , al consignar como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación con el motivo previsto en el art. 850-1º LECRIM (denegación de prueba). Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado la tutela judicial efectiva, con contradicción e igualdad de partes en las pruebas, que proclama el art. 24 CE . Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con contradicción e igualdad de partes en las pruebas, que proclama el art. 24.1 CE , derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa, igualdad procesal. Motivo quinto.- Al amparo del art. 849-1º LECRIM , por infracción de ley, por la no aplicación del art. 142.1 CP e indebida aplicación del art. 138 CP . Motivo sexto.- Al amparo del art. 849-1º LECRIM , por infracción de ley, por incorrecta aplicación de los arts. 110 , 113 y 115 CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Maximiliano Bruno

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim .

Entiende el motivo que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados respecto del recurrente, al no quedar claro qué papel desempeña en los hechos, si como coautor, colaborador o en funciones de vigilancia y omite dar respuesta a ciertas cuestiones:

Porqué si Maximiliano Bruno había llamado a la víctima minutos antes de la hora y día-21 30 del 23 septiembre 2013-que la sentencia fija como de la agresión y del robo, qué necesidad había de estar escondido.

Si Lazaro Florentino fue agredido para desvelar dónde estaba el tabaco, y el dinero de la tienda porque no se aproximaron a la tienda y a su domicilio.

Si se considera probado que Justiniano Nazario y Esteban Maximo le propinaron patadas y puñetazos a la víctima y luego fueron vistos en un lugar público ¿cómo es que nadie vio en las ropas o calzado manchas de sangre de esa agresión?.

Si además los acusados se llevaron a la vivienda de la calle DIRECCION000 , -donde apareció la víctima- cartones de tabaco ¿Cómo si nadie los vio y no se encontraron?.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia, por ejemplo, STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

    Este requisito compuesto, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional del fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que, para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

    La STS 24/2010 , de 1º-2, recuerda que: "La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 28.12.2005 )".

    Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 12.2.2004 ).

    La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005 - no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92 , recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

    Pues bien en el caso actual los hechos probados describen una actuación conjunta del recurrente y los otros dos acusados Justiniano Nazario y Esteban Maximo ,en la ejecución del plan previamente concebido por todos ellos de sustraer a la víctima el dinero que llevaba encima, el tabaco que guardaba en la vivienda de la calle DIRECCION000 nº NUM002 de San Martín de Tesorillo y obligarle a que les dijera el lugar donde guardaba el dinero de la recaudación diaria en un establecimiento de la calle San José 3 de la misma localidad.

    Así se detalla cómo el 23/9/2013 a las 21,13: 58horas este recurrente llamó desde un móvil a Lazaro Florentino para que acudiese a la vivienda sita en C/ DIRECCION000 n° NUM002 -que este tenía alquilada a Maximiliano Bruno - con la excusa de entregarle el tabaco que Lazaro Florentino le había encargado y I llevó a la vivienda donde le esperaban escondidos los tres acusados y "una vez en el interior de la vivienda dirigidos por Maximiliano Bruno quien en un primer momento se quedó fuera vigilando, entraron Justiniano Nazario y Esteban Maximo quienes, en atención al plan previamente concebido y premeditado, abordaron a Lazaro Florentino y le sometieron a una brutal paliza con la intención, no solo de sustraerle los billetes que solía llevar en la cartera y el tabaco que aglutinaba en la casa sino para que les desvelase el lugar en el que guardaba el dinero que recaudaba diariamente en su establecimiento", añadiendo que "a la vez que se producía esta agresión física los acusados Justiniano Nazario y Esteban Maximo se iban intercambiando de papel permaneciendo Maximiliano Bruno fuera de la casa vigilando para que el plan trazado se desarrollara sin sorpresas".

    Siendo así no se aprecia el vicio In iudicando denunciado y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , al considerar infringidos preceptos constitucionales en los apartados 1 y 2 art. 24 CE .

Plantea, en concreto, la vulneración de varios derechos fundamentales:

  1. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

    -División de la causa.

    -denegación de la proposición de la señora Carmela Guillerma como testigo.

  2. vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

    -cuestiones previas planteadas por el Ministerio Fiscal.

  3. derecho a un juez imparcial, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

    A) en cuanto a la división de la causa señala que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales acusaba a doña Carmela Guillerma como cómplice del delito de asesinato y de Robo con Violencia. Al inicio de las sesiones del juicio oral el letrado de la defensa de la señora Carmela Guillerma solicitó la suspensión del mismo por enfermedad, suspensión que fue acordada por la Audiencia in voce, tras un turno de intervenciones.

    En dicho momento el Ministerio Fiscal indicó a la Sala su intención de cambiar su pretensión acusatoria respecto de dicha acusada, modificando los hechos probados, acusando a la señora Carmela Guillerma únicamente de un delito de encubrimiento del artículo 451.1 º y 2º CP , por lo que su enjuiciamiento pudiera realizarse por separado en un momento posterior lo que supondría no suspender el presente juicio que podría celebrarse respecto del resto de los acusados.

    La decisión de la Sala de acceder a la petición del Ministerio Fiscal, así como la denegación de la proposición de la defensa del recurrente de que aquella acusada declarase como testigo atenta al derecho al proceso con todas las garantías al impedir interrogar a la señora Carmela Guillerma .

    Queja que fue ya analizada por la sentencia recurrida y desestimada con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

    Hemos de partir-tal como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- que el delito de encubrimiento del artículo 451.1 y 2 CP , conforme al cual él Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional respecto a la acusada Carmela Guillerma , constituye un delito autónomo, cuyo bien jurídico protegido es la Administración de Justicia, distinto del que tutela el homicidio y el robo con violencia, y que se halla en relación de conexidad con los atribuidos al recurrente, artículo 17.2.4 (" los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos").

    Pues bien, la conexidad puede definirse como el vínculo que presentan dos o más delitos que determina que, en virtud de las circunstancias subjetivas u objetivas previstas por la Ley, pueden ser juzgados en la misma causa, siempre que resulte conveniente por razones materiales y procesales.

    Sin perjuicio de lo anterior la STS 744/2013 del 14 octubre , recuerda que la vulneración de las normas de conexión procesal no conduce de forma inexorable a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, significando que hay casos en los que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos no es una regla imperativa y de orden público y hasta debe ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso, es decir, el enjuiciamiento conjunto no es imperativo si la necesidad de tal enjuiciamiento va a suponer un retraso injustificado e inútil en la tramitación y no existe peligro de sentencias contradictorias no será obligado ese enjuiciamiento conjunto al no concurrir las causas teleológicas que fundamentan la sustitución, pese a existir conexidad.

    En estos casos el artículo 17.1 LECrim , admite la posibilidad de un enjuiciamiento separado cuando se trate de causas complejas o con el fin de evitar una dilación en el proceso. Posibilidad expresamente recogida en el procedimiento abreviado en el artículo 762.6 LECrim , cuando existan elementos para hacerlo con independencia y para juzgar a cada uno de los encausados, si fueron varios, disponiendo que podrá acordarse la formación de las piezas separadas que resultan convenientes.

    - En el caso que se analiza la decisión de la Audiencia de enjuiciar separadamente a la acusada Carmela Guillerma estaba justificada por la demora y retraso que supondría la suspensión del juicio oral en atención a la enfermedad de su letrado, dado que ya se había producido una previa suspensión del señalamiento y la situación de prisión provisional de otros acusados, estando cercana la fecha de vencimiento de la misma.

    - Y respecto a la denegación de la Sala de que aquella acusada declarase como testigo, el Acuerdo del Pleno de esta Sala 2ª de 16 diciembre 2008, resolvió la polémica jurisprudencial sobre cuál era el estatus del coimputado, ya juzgado, que declara en un juicio posterior seguido contra otro de los coacusados, en el sentido de que mientras el testigo ocupa en el proceso de la cualidad de imputado o coimputado no puede ser sometido al régimen general de cualquier testigo en cuanto está exento de declarar y si declara faltando a la verdad no puede cometer el delito de falso testimonio. Sin embargo, cuando ya ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de ejecutoriamente condenado, la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del artículo 118 LECrim , por lo cual la única forma posible de comparecer como testigo.

    Situación que no sería la contemplada en el presente caso, dado que Carmela Guillerma , al no haber sido juzgada su estatus sigue siendo el de encausada, no siendo factible su declaración como testigo, con las advertencias del artículo 433 LECrim .

    Sin olvidar que la no suspensión del juicio y el no poder interrogar a la coacusada Carmela Guillerma sólo podría tener relevancia para este recurrente si acreditase que el interrogatorio a aquella hubiera sido relevante, en cuanto hubiera podido alterar el pronunciamiento condenatorio, lo que no ha acreditado dado que no ha precisado en qué ha obstaculizado su derecho de defensa.

TERCERO

En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la decisión de la Audiencia al admitir al inicio del juicio oral la prueba testifical y pericial de diversos guardias civiles propuesta por el Ministerio Fiscal causó indefensión a las partes, dado que dichos testigos y peritos figuraban en las actuaciones y pudo proponerlos en su escrito de acusación, es necesario.

Que respecto a las exigencias temporales el proceso penal como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.

En los que se refiere a la proposición de pruebas, es claro que el momento previsto en lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y ( 22). y especialmente el art. 728 LECrim .- pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional.

En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10 , una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96 ), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

En conclusión, hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:

  1. Esté justificada de forma razonada.

  2. No suponga un fraude procesal y

  3. No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

    Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal , actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

    En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de enero de 1999 :

    "...El art. 793-2º de la LECriminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

  4. Competencia del órgano judicial.

  5. Vulneración de algún derecho fundamental.

  6. Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

  7. Causas de suspensión del Juicio Oral.

  8. Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral...".

    Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

    Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2 , insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones:

  9. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico ; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de septiembre de 1882.

  10. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

  11. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que, en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

    En definitiva, como se lee en la STS. De 29.9.98 : "al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc.... e incluso proponer otras que las desvirtúen".

    En el caso presente tal cuestión ya ha sido resuelta en la sentencia recurrida que no encontró inconveniente alguno en admitir la prueba que ahora plantea el Ministerio Fiscal, aprovechando este trámite, y que consiste en la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil con números NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM005 , así como de los peritos agentes de la Guardia Civil con números NUM010 e NUM011 . Todos ellos autores e intervinientes en los atestados e informes policiales que obran en la causa, y que las partes conocen desde su inicio, y que no fueron incluidos inicialmente en su escrito de Conclusiones Provisionales únicamente por un mero error material. Entendemos perfectamente justificado que se quiera corregir dicho error, sin que ello suponga fraude procesal alguno, pues, como decimos, no son agentes cuya actuación o información sea novedosa o sorpresiva, teniendo las partes ahora plenas posibilidades de someter a contradicción sus testimonios y en condiciones de plena igualdad con la acusación pública, no existiendo indefensión alguna, teniendo en cuenta, además, que ya había planteado la Fiscal esta cuestión mediante escrito de 24 de Enero de 2017, conociéndolo las partes y habiendo asegurado el Tribunal que no se practicaría dicha prueba en las primeras jornadas para que se tuviera más tiempo incluso de preparar el interrogatorio.

    Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial que transcribe, SSTS 4 mayo 2015 y 24 abril 2013 , lo que implica que ninguna indefensión se ha producido al recurrente por la admisión de aquellas pruebas, máxime cuando la propia defensa del recurrente propuso también en el mismo trámite procesal, prueba documental que fue admitida por la Audiencia.

CUARTO

Respecto al derecho al juez imparcial-en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías-el motivo cuestiona determinadas decisiones de la Audiencia: declaraciones por videoconferencia de testigos-incluidos de la defensa-, aceptar audición de unas conversaciones cuando en el escrito de acusación no se correspondían con los folios señalados y se proponen otros folios; aceptar dar por reproducidas declaraciones, no sólo sumariales, sino del atestado, a pesar de no estar presentes todos los abogados de los acusados; aceptar el testimonio de peritos lofoscopicos a otros extremos no solicitados en el informe que tenían que rectificar; aceptar dar lectura a los folios del sumario y partes concretas del atestado sin que se hubieran solicitado previamente al acto de la vista; aceptar dar lectura a la declaración sumarial de un acusado al final de las sesiones del juicio y sin posibilidad de someterlo contradicción; aceptar como conclusiones definitivas los escritos del Fiscal a pesar de mantener su calidad de cómplice o coautora a Carmela Guillerma ; y a pesar de la Fiscal abandone su trámite de conclusiones.

Queja inasumible.

Es cierto que hemos indicado en SSTS 79/2014 de 18 febrero , 766/2014 del 27 noviembre , 315/2016 del 14 abril , 450/2017 del 21 junio , que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24.2 CE , comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo artículo 24.2 CE .

La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3 ) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE ) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7 ; 150/89 de 25.9 ; 111/93 de 25.3 ; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9 ), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11 , 162/99 de 27.9 ; 154/2001 de 2.7 ).

Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6 ). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC. 47/98 de 2.3 ; 11/2000 de 27.1 ; 52/2001 de 26.2 ; 153/2002 de 22.7 ; y SSTS. 1493/99 de 21.12 ; 2181/2001 de 22.11 ; 1431/2003 de 1.11 ; 70/2004 de 20.1 ; 1167/2004 de 22.10 ).

La STC. 149/2013 , recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

  1. La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril ).

  2. La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre ,). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo , y 11/2000 ).

  3. No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto , sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

Asimismo el TEDH ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales a un proceso justo; y así en Pereria da Silva c. Portugal de 22 de marzo de 2016, el Tribunal recuerda que es de fundamental importancia que los tribunales en una sociedad democrática inspiren confianza ( Padovani c Italia, 26 de febrero de 1993, § 27) y en cuanto a la imparcialidad en el sentido del artículo 6.1 del Convenio, se pone a prueba en una doble dimensión: la primera para tratar de determinar la convicción personal de un juez en particular en un asunto determinado; y la segunda para comprobar si hay garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto ( Gautrin y otros c. Francia, 20 de mayo de 1998, § 58). Si bien precisa con cita de Padovani c. Italia, § 26, que en cuanto al primer aspecto, el subjetivo, la imparcialidad de un juez se presume hasta que se pruebe lo contrario (§ 49); presunción constantemente reiterada en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas: Debled c. Bélgica, 22 Septiembre de 1994 , § 37; Ekeberg y otros c. Noruega, de 31 de julio de 2007 , § 32; Frankowicz c. Polonia, 16 Diciembre de 2008 , § 63; Micallef c. Malta[GC], 15 de octubre de 2009, § 94 ; Morice c. Francia [GC], 23 de abril de 2015, § 74 ; A.K. v. Liechtenstein, 7 de julio de 2015 § 66 ; ó Kristiansen c. Noruega, 17 de diciembre de 2015 , § 49).

En el caso presente la imparcialidad objetiva de la Audiencia, no se ve afectada por las actuaciones que detalla el recurrente en cuanto no supone ninguna previa postura sobre el fondo del asunto. Son decisiones que no implican pérdida de esa imparcialidad a estar comprendidas dentro de las facultades de dirección del Tribunal. Su corrección o no afectará a la posibilidad de valoración posterior de las pruebas a que aquellas decisiones se refieren, pero no afectan al derecho a un juez imparcial.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , al considerar infringidos derechos constitucionales del artículo 24 CE , concretamente el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Considera que la condena del señor Maximiliano Bruno se produjo por la declaración sumarial del coacusado Esteban Maximo que se introdujo como prueba documental por lectura de la misma al finalizar el juicio y no cuando éste declaró, y al no hacerlo así, les privó a las partes de someter a debate ese testimonio.

Cuestiona, a continuación, el valor probatorio de esa declaración del coacusado que es contradictoria y contradicha por otros medios probatorios. Así ninguno de los testigos ha reconocido a este recurrente como una de las dos personas que esperaban a la víctima en las proximidades de la calle DIRECCION000 entre las 21 y 22 horas del día 23 septiembre.

Añade que no son prueba los contraindicios no creíbles, que no se ha valorado la prueba de descargo y considera que es un dato acreditado que los hechos ocurrieron el día 24 septiembre (y no el 23) puesto que tres testigos vieron a la víctima con vida el día 24, existe llamada de Maximiliano Bruno a Lazaro Florentino con posterioridad a los hechos; por último, se dieron reproducidas partes del atestado y diligencias del mismo, no corroboradas por los agentes que intervinieron.

Una reiterada doctrina de esta Sala -por todas STS 259/2015 de 30 abril -, considera que la invocación de este derecho fundamental permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

  2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

  3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

  4. una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En definitiva, sobre la cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en recientes SSTS, 110/2018 del 8 marzo , reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón. A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

SEXTO

En el caso actual en relación a la validez de la declaración del coimputado Esteban Maximo por no haberse procedido a la lectura de su declaración sumarial en el momento de la práctica de su declaración en el juicio oral, ello no debe acarrear el efecto pretendido en el recurso de excluir del acervo probatorio el contenido de aquellas declaraciones sumariales.

En efecto -como hemos precisado en STS 426/2016 de 19 mayo - el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene porqué coincidir enteramente con la figura jurídico procesal de la indefensión, de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional, ( SSTC. 48/84 de 4.4 , 211/2001 de 29.10 , 40/2002 de 14.2 y 109/2002 de 6.5 ), que recuerda "asimismo hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STS. 2/2002 de 14.1 ). Por tal razón "solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulte efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22.2 , 91/2000 de 30.3 )".

Pues bien en el caso que se analiza la introducción de las declaraciones sumariales en fase de prueba documental no se produjo bajo la estereotipada formula de darlas por reproducidas, mecanismo de aportación de prueba al proceso que hubiese sustraído aquéllas al principio de publicidad que es, como dicen las sentencias de esta Sala 72/94 de 27.1 y 17.3.93 , derecho que pertenece no sólo al acusado, sino al público en general, pues con dicha fórmula "por reproducida" y la remisión directa del reconocimiento de una prueba documentada en la instrucción (que no documental) al Tribunal, se sustrae al control del público y de las partes la administración de esa prueba, impidiéndoles así conocer las razones en que se funda el enjuiciamiento. Motivo por el que una tan viciosa y formularia expresión, como es la de "por reproducida", se consideró atentatoria a los principios de un juicio justo por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1.988 (caso Berberá, Messegué y Jabardo ) y ha sido estimada improcedente, tanto por el Tribunal Constitucional (S. 7 de julio de 1.989) como por esta Sala (Sentencia de 5 de marzo de 1.992 ), que entiende que la producción de la prueba ha de ser efectiva y no formal, como ocurrió en el caso presente en que procedió a dar lectura a aquella testifical producida en fase sumarial, con conocimiento pleno para todas las partes y los propios acusados, quienes tuvieron en el trámite del art. 739 LECrim , la oportunidad procesal final o ultima que sirve para corregir cualquier olvido o error o matizar hechos o afirmaciones barajadas en el curso del juicio, la posibilidad de explicar lo que considera conveniente en orden a sus primeras declaraciones. Nueva garantía del derecho de defensa que supone que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa, y por ello su propia naturaleza impide que esas manifestaciones sean sometidas a debate por las partes, pues si fuera así, es claro que lo dicho por el acusado dejaría de ser la última palabra para convertirse en una más de sus declaraciones ante el Tribunal. Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce menor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación STC. 13/2006 de 16.1 .

Trámite -se insiste- del que gozaron todos los acusados con la posibilidad, por ello, de efectuar cualquier matización, precisión o aclaración sobre las declaraciones leídas.

Trámite que el acusado utilizó para efectuar una nueva declaración, distinta de las anteriores.

Sin olvidar que la declaración sumarial cuestionada no sólo fue introducida como prueba documental en el juicio oral al término de la práctica de la prueba, sino que, a instancia del Ministerio Fiscal, fue sometida también a contradicción de las partes en el interrogatorio llevado a cabo de aquel coacusado, dándose lectura a algunos extremos de la misma.

SEPTIMO

En cuanto al valor incriminatorio, en general, del testimonio de un coimputado, esta Sala tiene declarado, SSTS 426/2016 de 19 mayo , 960/2016 del 20 diciembre , 120/2018 del 16 marzo , 225/2018 de 16 mayo , consciente de que el testimonio del coacusado sólo de forma limitada, puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 , 132/2002 de 22.7 , 132/2004 de 20.9 ), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado, consciente de que el testimonio del coacusado sólo informa limitada, puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 , 132/2002 de 22.7 , 132/2004 de 20.9 ), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10 ) en los términos siguientes:

  1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

OCTAVO

En el caso presente la sentencia recurrida -fundamento derecho decimotercero- explicita aquellos elementos, como son los datos obtenidos de la compañía telefónica sobre el terminal de Maximiliano Bruno -llamada a las 21 23 horas al teléfono de la víctima para que fuera a casa de la calle DIRECCION000 y la ubicación de su teléfono en la localidad de San Martín del Tesorillo, el día y hora en cuestión-, al menos hasta las 22 19 horas del día 23 septiembre; las testificales de Celestina Zulima y su hermana Belen Joaquina , de las que se desprende la relación de Maximiliano Bruno con los otros dos acusados y como era aquel quien daba las órdenes apareciendo como el verdadero organizador del robo, en cuyo desarrollo se produjo la agresión, mortal; el testimonio de Ofelia Josefina , camarera del Bar Savana, en el que los tres acusados entraron sobre las 22 15 horas del día 23-esto es después de los hechos-y que reconoció a Maximiliano Bruno como la persona que llevaba los blíster de color amarillo-. Fundas de color amarillo utilizados por los bancos para las monedas, similares al que se halló en el domicilio donde fue encontrado el cadáver de Lazaro Florentino , tal como se hace constar en el atestado policial de 4 octubre 2013 (folio 102 y 103).

Es cierto que aquel coimputado, Esteban Maximo , en el acto del juicio oral, cambió su declaración sumarial de 8 marzo 2014 (folios 1154 a 1157) en el sentido de que la hizo influenciado por otros y dijo cosas que no eran verdad, manteniéndose en su segunda declaración-la practicada el 25 abril 2014 (folios 1289 y ss), que Maximiliano Bruno no tuvo nada que ver, que no estaba allí, ni sabía nada de lo sucedido, que sólo fueron Justiniano Nazario y el, pero que él no entró en la casa en ningún momento. E incluso en el momento de la última palabra, volvió a cambiar su declaración, al admitir que entró después en la vivienda y pegó dos puñetazos a Lazaro Florentino , éste cayó al suelo semiinconsciente, lo arrastro y lo puso en la habitación donde fue encontrado, pero también lo es que en relación a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores de un acusado, o testigo, no coincidentes una prestada en el juicio oral, o garantía esencial del derecho de defensa es el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide, como hemos declarado en SSTS 450/2007 de 30 mayo , 304/2008 del 5 junio , 1238/39 de 11 febrero, que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además, tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ) , pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Situación que sería la presente, dado que la sentencia recurrida, como ya hemos significado, expresa los elementos que corroboran la declaración sumarial inculpatoria del coacusado.

NOVENO

En cuanto a la no consideración como prueba los contraindicios no creíbles, en STS 1236/2011 del 22 noviembre hemos dicho,que es cierto que la valoración de las contradicciones como un contraindicio ha sido "cuestionada, aunque la jurisprudencia viene admitiendo desde antiguo - STS 14-10-86 , 7-2-87 , 16-2 y 24-10-88 , 9-1-89 , 25-6-90 - que si el acusado, que carece de la carga probatoria introduce un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o trascendente ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante dato siendo particularmente explicita la SSTS 5-6-92 al señalar que "los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenidos". De tal doctrina se desprende que el contraindicio no puede ser aislado y debe ir unido al menos a un indicio, por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria - decíamos en STS 1281/2006, de 27-12 , esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en la de su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa.

Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no infunda del hecho probado la estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

Así, y en tanto, que el indicio es un hecho normalmente positivo (muebles, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por sí solo.

La prueba de la falsedad de la coartada únicamente permite inferir que su autor no realizó lo que efectivamente alega (si sostiene que estaba en otro lugar, se puede confirmar que no es cierto) pero en ningún caso cabe afirmar, directamente, por una operación mental, con elementos interpuestos, que el procesado, negativamente, que participe en los hechos punitivos.

En este sentido la STS 573/2010 de 2-6 recordó que: "En efecto con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).

Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

  1. la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

  2. Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

  3. La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto ". ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

DECIMO

Respecto a la no valoración de la prueba de descargo en SSTS 433/2007 del 23 mayo , 56/2009 de 3 febrero , 1081/2009 de 11 noviembre , 540/2010 de 8 junio , hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La part e concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9. 3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión , porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

En efecto en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia en relación a la tesis defensiva, del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en STS 681/2010 de 15 julio , con cita en las SSTS 99/2008 de 10 diciembre , 690/2009 de 25 junio , 784/2009 de 14 julio , 539/2010 de 8 junio , tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien, ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo , 540/2010 y 8 junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio , 148/2009 y 15 junio ).

En el caso actual la sentencia recurrida si ha valorado la prueba de descargo tendente a acreditar que los hechos sucedieron el día 24 septiembre-día en que el recurrente no se encontraba en la localidad-. Así en el fundamento del derecho 10º valora sobre el día específico debemos atender a la concreción que hacen los testigos que vieron cómo Lazaro Florentino era esperado por tres desconocidos que entran en la casa y de la que luego salen ruidos compatibles con la agresión. Guillermo Tomas y su amigo Romeo Jaime , que venían de jugar al fútbol pasan a la altura del inmueble en cuestión sobre las 21:30 horas y oyen unos golpes, llegando a ver a través de la ventana de la cocina cómo un individuo golpeaba violentamente a otro en el pasillo de entrada mientras iba cayendo al suelo, teniendo el agresor pelo corto y oscuro y también vieron al vigilante que estaba en la esquina de la calle, por la ventana de la cocina que estaba abierta y llegaba la luz del pasillo se veía a alguien agredir a otro. Iñigo Roman y su mujer Violeta Olga hablan del día 23, también lo hace la persona del quiosco de enfrente, Aida Carmen . El agente de la Guardia Civil NUM007 manifiesta que las imágenes que se obtienen de las cámaras del establecimiento de Lazaro Florentino muestran a las 21:20 Lazaro Florentino cómo sale de su domicilio y ya no se detecta ningún otro movimiento más (así consta al folio 27 del atestado NUM012 , de doce de diciembre de 2013, folio 657 de la causa), y así aclara que si bien inicialmente se pensó que la muerte fue el 24 porque unos testigos parece que lo vieron ese día, ello es imposible y piensan que son errores de los testigos, no es posible que no saliera en las cámaras ni en su teléfono ese día, más si como dice la testigo Ariadna Yolanda que lo vio el martes 24 sobre las dos de la tarde en la puerta de su tienda. En cualquier caso, para disipar toda duda, el propio Esteban Maximo manifiesta al final del juicio, cuando reconoce ante esta Sala su participación en la agresión, que todo ocurrió la noche del 23.

DECIMO PRIMERO

Por último, en cuanto al valor probatorio de atestado policial, la doctrina constitucional se resume en los siguientes puntos:

  1. sólo puede concederse valor de auténtico elemento probatorio al atestado si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los Agentes de Policía firmantes del mismo, ( SSTC 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 , 198/92 , 301/93 , 91/95 , 157/95 .

    Esto es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de este sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen, en principio, únicamente valor de denuncia, lo que deriva del artículo 297 LECrim . La instrucción previa, se llame diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario, y como éste, su finalidad consiste en la investigación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( artículo 299 LECrim ). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria. No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado.

  2. no obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92 , 157/95 ), por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.

    Por lo mismo las pericias periciales técnicas que se adjunta al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

  3. por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 , SSTS 2 abril 96 , 2 diciembre 98 , 10 octubre 2005 , 27 septiembre 2006 ).

    Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc...-, el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez, oralidad y contradicción ( STC 173/97 de 14 octubre ).

    En el caso presente prestaron declaración como testigos en el juicio oral los guardias civiles números NUM007 que ratificó el atestado y declaró extensamente sobre su contenido, NUM008 que ratificó sus intervenciones, siendo relevante en relación a este recurrente que fue identificado como la persona que había vendido tabaco al propietario de un estanco e intervino en la detención de Maximiliano Bruno en una cabaña de la localidad de Guadarranque, y los números NUM008 y NUM004 que señalaron al recurrente como uno de los rumanos a los que identificaron a las 0,45 horas de la madrugada del 25 septiembre en el interior de Hyundai H....QQ , a la altura del kilómetro siete de la carretera A 7052, (Cártama- Churriana), llevando en su bolso 26 cajetillas de tabaco marca Winston carentes de precintos fiscales.

    También declararon los peritos de la guardia civil NUM013 y NUM014 especialistas en criminalística que ratificaron los informes de inspección ocular e informe fotográfico técnico policial número NUM015 y NUM016 , sobre él inmueble de la calle DIRECCION000 NUM002 , NUM017 NUM018 , donde ocurrieron los hechos, el primero y en el inmueble sito en Honda Cavá, en la pedanía de Secadero-Casares (Málaga), en el que aparecieron huellas dactilares y perfiles genéticos de Maximiliano Bruno y Justiniano Nazario .

    Asimismo, en el trámite de la prueba documental el Ministerio Fiscal solicitó la lectura de diversos folios tanto del atestado policial como de los informes técnicos antes referenciados, sin que por el recurrente se precisó qué aspectos de los mismos no fueron ratificados por sus firmantes y su eventual trascendencia para el pronunciamiento condenatorio recaído en su contra.

DECIMO SEGUNDO

Los motivos cuarto y quinto se plantean conjuntamente, por estar relacionados.

Infracción de precepto constitucional por la vía del artículo 852 LECrim , en combinación con el artículo 5.4 LOPJ , y con el artículo 53.2 CE por infracción del artículo 120.3 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del apartado 1º regla 6ª del artículo 66 y del artículo 72, ambos del CP .

Sostiene recurrente que la sentencia de instancia no individualiza ni la pena ni los hechos por los que se condena al mismo por lo que vulnera el principio de proporcionalidad.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como límite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998 , de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP . reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva, la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000 , 21.1.2003 , 30.6.2004 , 10.7.2006 ).

En el caso presente la sentencia de instancia -fundamento derecho 13º- considera a este recurrente como el verdadero organizador del robo en el curso del cual se produce la muerte violenta-Es quien llama por teléfono a la víctima para que vaya la casa donde le están esperando-y entiende que, pese a no ser el ejecutor material de la muerte, le es imputable como coautor, al menos con dolo eventual. Partiendo de estos hechos en el fundamento jurídico 17 -"De las penas a imponer, razona que " En primer lugar, en el caso de autos, nos encontramos con que hemos definido el dolo empleado como eventual, no dolo directo, al entender que la posibilidad de la muerte del Sr. Lazaro Florentino la van asumiendo conforme se va desarrollando la acción criminal agresora, siendo la muerte consecuencia de un golpe en la cabeza y no del uso de armas, que más fácilmente nos harían ver una intencionalidad dolosa directa. Esta circunstancia impediría, entendemos, imponer la pena en su máxima extensión. Ahora bien, lo que haría que siempre debiéramos movernos en la mitad superior son precisamente esas circunstancias de violencia y aprovechamiento de la confianza de la víctima que, sin llegar a constituirse como circunstancias agravantes, genéricas o específicas, modifican el desvalor de la acción y del resultado. A la luz del estado que mostraban las dependencias de inmueble donde apareció el cadáver, folios 335 y ss de la causa, en donde aparece incluso la dentadura postiza por el suelo, así como de la descripción realiza el Guardia Civil NUM007 que dice a la Sala que cuando llegan pudieron comprobar que ya existía sangre por toda la casa, donde es cadáver había mucha sangre por todos lados, había muchos restos (que habían estado moviéndose. A ello se une el hecho de que siendo como (los tres del estado crítico en que dejaron a la víctima, lo abandonan, le i que haga uso de su móvil, y lo dejan a su suerte, produciéndose, como dije forenses, una larga agonía hasta la muerte. Los tres acusados buscaron Gavira con un plan evidente de uso de la violencia para alcanzar su objetivo sustracción de dinero y otros efectos, fueron conscientes y dominaron la acción agresora, aceptando sin limitaciones las consecuencias que derivarse. Así pues, siendo la mitad superior de la pena la horquilla que va de los doce años y medio a los quince años, sería procedente concretarla, a en su mitad, es decir, trece años y nueve meses.

Motivación suficiente que cumple con las exigencias del artículo 72 CP , en cuanto a la exasperación punitiva sobre el mínimo legal que impone.

DECIMO TERCERO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , por entender que en la apreciación de las pruebas a existir error de hecho.

Designa como documentos: folios 2-4 ( informe forense de levantamiento del cadáver); folio 11 (informe preliminar de autopsia); folio 72 (acta de inspección y recogida de efectos de su domicilio); folios 418 a 430 (declaración de autopsia); folios 643 a 651 (diligencia de análisis y posicionamientos de llamadas); folios 692 a 702 (listado de llamadas de teléfono NUM019 y NUM001 ); folios 710 a 714 (listado de llamadas teléfono NUM000 ); folios 728 a 759 (listado de llamadas teléfono NUM020 ).

Señala que los documentos 2,4, 11,418 a 430 acreditan que la muerte de Lazaro Florentino no tuvo lugar en la madrugada del 24 septiembre 2013, sino que fue 24 horas después, y además no se puede afirmar que fuera un puñetazo lo que provocará la hemorragia subaracnoidea, sino que la causa más probable fue la caída hacia atrás y un impacto contra el suelo.

Las diligencias de tráfico de llamadas acreditan que este recurrente llamó a la víctima a las 21:13,58 (14 segundos) del día 23 a las 21,59 y dos días más tarde, el 25 a las 13:34,53. También llamada del teléfono a Lazaro Florentino a Dª Almudena Ofelia el día 23 a las 21:25 (9 segundos).

De los posicionamientos del móvil se comprueba que el recurrente estuvo en la localidad de los hechos, San Martín del Tesorillo hasta las22:19 del 23 septiembre, pero al día siguiente, a esa ahora estaba en Guadalmansa (Estepona).

Por tanto, se cambia el día de los hechos del 24 al 23 septiembre, a pesar de la autopsia, de que ningún testigo viera a Maximiliano Bruno en las inmediaciones de la calle DIRECCION000 nº 23, ni el 24, que no estuviera en el pueblo el día 24, para poder inculparle en los hechos, olvidando aquellas pruebas.

El motivo se desestima.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas recientes STS 110/2018 de 8 marzo , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 - la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En definitiva, como hemos dicho en SSTS 366/2012 de 3 de mayo , y 11/2015 del 29 enero , la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

En el caso que nos ocupa ninguno de los documentos son literosuficientes en el sentido de acreditar que la agresión mortal se produjera pasadas las 12 horas del 24 septiembre 2013.

El contenido de los informes forenses de autopsia revelan que la muerte de la víctima se produjo entre las 48 y 72 horas antes del 27 septiembre, es decir entre el 23 y 25 lo que es compatible con el apartado quinto del hecho probado, que recoge que tras larga agonía y profuso sangrado se produjo la muerte de la víctima, "la cual tendría lugar en la madrugada del día 24 septiembre".

En cuanto a la causa de la muerte, los médicos forenses, en el acto del juicio oral declararon a preguntas de las defensas, que la causa de la muerte no fue un golpe en la cabeza por caída hacia atrás sino por un golpe, traumatismo a nivel de parietal izquierdo que le ocasionó una hemorragia cerebral de una de las meninges.

Que en la vivienda no se descubre ningún blíster con monedas similar al que usaba el recurrente en el pub Savana no es un dato significativo a los efectos del recurso. Y la posición del móvil y llamadas efectuadas, las del mismo día 23 septiembre a las 21,59, y el día 25 a las13:34,54 a la víctima, y la del día 23 a las 21:25 ( nueve segundos) a doña Almudena Ofelia , no evidencian que la agresión mortal a la víctima se produjera el día 24, es relevante destacar que las dos primeras a la víctima no fueron contestadas por este, y la realizada desde el móvil de la víctima a las 21 25 del día 23, que el recurrente dice que fue para pedir auxilio, fue explicada por su destinataria en el sentido de que nadie habló y ella colgó.

Consecuentemente los documentos designados no acreditan por sí solos que la muerte no acaecería en la madrugada del 24 septiembre, dato que aparece a su vez, acreditado por otras pruebas, tal como se ha razonado en motivos precedentes.

DECIMO CUARTO

El motivo sexto por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 138 CP .

Considera que, en todo caso, lo producido son lesiones dolosas en concurso con homicidio imprudente. Ni la intención de los atacantes era matar a don Lazaro Florentino , ni las lesiones que presentaban eran propicias para ello, ni era previsible la causación del resultado y argumenta para ello que por la multiplicidad de golpes por él agredido tal y como se establece en el informe de autopsia, y por él resultado finalmente producido que no es otro que la muerte de agredido, al recibir este un último puñetazo en el rostro que le hace caer al suelo, se golpea en la caída la cabeza contra el suelo causándole la hemorragia subaracnoidea masiva de la base del cráneo que le causa del fallecimiento.

Fallecimiento que integra un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el artículo 142 CP , en concurso ideal con un delito de lesiones dolosas del artículo 148.1 CP .

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar sobre la determinación del ánimo homicida (vid SSTS. 1188/2010 de 30 diciembre , 86/2015 del 25 febrero , constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que, en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

DECIMO QUINTO

En el caso presente en los hechos probados-apartado 5-cuyo respeto exige la vía casacional del artículo 849.1 LECrim - se recoge como una vez Lazaro Florentino estuvo una vez en el interior de la vivienda, dirigidos por Maximiliano Bruno quien en un primer momento se quedó fuera vigilando, entraron Justiniano Nazario y Esteban Maximo quienes, en atención al plan previamente concebido y premeditado, abordaron a Lazaro Florentino y le sometieron a una brutal paliza con la intención, no solo de sustraerle los billetes que solía llevar en la cartera y el tabaco que aglutinaba en la casa sino para que les desvelase el lugar en el que guardaba el dinero que recaudaba diariamente en su establecimiento.

Para ello, los dos acusados citados, Justiniano Nazario y Esteban Maximo , tras hacerle caer al suelo en la cocina de la casa propinándole golpes de tal intensidad que le provocaron la fractura completa del cuerpo mandibular en lado derecho, lo arrastraron por el pasillo y lo llevaron al dormitorio que no estaba cerrado con llave el cual carecía de ventana hacia el exterior para evitar ser descubiertos.

Una vez en esta habitación, le realizaron varios cortes con arma blanca en el hemisferio facial derecho a la altura de mejilla, así como a nivel supraciliar y submandibular derecho causándole sangrado profuso.

A la vez que se producía esta agresión física los acusados Justiniano Nazario y Esteban Maximo se iban intercambiando de papel, permaneciendo Maximiliano Bruno fuera de la casa vigilando para que el plan trazado se desarrollara sin sorpresas.

Le propinaron Esteban Maximo y Justiniano Nazario patadas y puñetazos con tal virulencia e intensidad que causaron manchas de proyección de sangre por la habitación.

Puñetazos que le fracturaron el arco costal anterior de sexta costilla izquierda en tercio medio cercano a unión esternal a la altura del corazón así como lesión periorbicular izquierda directa que causó cefalohematoma subperióstico a nivel parieto-occipital izquierdo con infiltración hemática en músculo temporal izquierdo lo que produjo hemorragia subaracnoidea en hemisferio cerebral izquierdo y finalmente, tras larga agonía y sangrado profuso, su muerte la cual tendría lugar en la madrugada del día 24 de Septiembre. Una vez que los acusados dejaron inconsciente a Lazaro Florentino , entró Maximiliano Bruno y les dijo "¿que hacemos?, ¡le hemos matado!", y con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, se hicieron con una cantidad indeterminada de cajetillas de tabaco y de dinero, como mínimo de 700 euros y, a sabiendas de que en esas condiciones Lazaro Florentino iba a morir, lo abandonaron dejándolo incluso sin teléfono móvil del cual le despojaron durante la agresión.

A la vista desde de tal relato fáctico la subsunción de los hechos en el delito de homicidio doloso, cometido al menos por dolo eventual debe ser mantenido.

Siendo así la pretensión del recurrente de considerar los hechos como homicidio imprudente en concurso con lesiones dolosas de meses descartada.

Como señala la STS 54/2015 de 11 febrero , lo que determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea, por tanto, reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 388/ 2004 del 25 marzo , 54/2015 de 11 de febrero , 452/2017 de 21 de junio , 110/2018 de 8 de marzo , considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo . Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).

En definitiva, para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2 , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

En el caso presente, como ya se ha indicado y la sentencia se declara aprobado que la muerte de la víctima fue consecuencia de la brutal paliza de que fue objeto con patatas y puñetazos en diversas partes del cuerpo y en concreto en la cabeza, zona parietal izquierda, que dio lugar a una hemorragia subaracnoidea, sangrado profuso y finalmente, tras larga agonía, su muerte.

Siendo relevante destacar la conducta posterior de los tres acusados es que al ver inconsciente a la víctima y sabiendo que en esas condiciones podría fallecer, lo abandonaron a su suerte, llevándose su teléfono móvil.

Resulta, por tanto, evidente, que el delito de homicidio fue cometido, cuando menos, con dolo eventual.

DECIMO SEXTO

El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 242.1 y 3 CP .

Considera que de los hechos probados no parece que el arma se usará con el objetivo de vencer la resistencia de la víctima, en el acto del apoderamiento, al desconocerse cómo y cuándo se utilizó.

El motivo se desestima.

El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que puede ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal ( SSTS 435/2000 de 17 marzo , 1754/2001 de 2 octubre ).

Su fundamento radica-como hemos dicho en STS 311/2014 de 16 abril -en el aumento de producción del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquella ( SSTS. 152/2000 de 11.2 , 429/2000 de 17.3 ). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.

En efecto, incluso la mera exhibición, sin uso directo y efectivo del arma, refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defenderse.

Del relato fáctico se deduce que la intención inicial de los acusados era sustraerle los billetes que solía llevar en la cartera la víctima y el tabaco que guardaba en la casa y además que desvelase el lugar en el que guardaba el dinero que recaudaba diariamente en su establecimiento; para lo que no sólo le golpearon violentamente sino que le realizaron varios cortes con arma blanca en el hemisferio facial derecho a la altura de su mejilla, así como a nivel supraciliar y submandibular derecho, causándoles sangrado profuso. Añadiendo que una vez que los acusados dejaron inconsciente a Lazaro Florentino y ya presente los recurrentes se hicieron con una cantidad indeterminada de cajetillas de tabaco y dinero, como mínimo 700 euros.

Resulta, por ello, incuestionable que el apoderamiento de los bienes se produce en el marco intimidatorio originado por la notoria violencia física desarrollada por los acusados, incluida la utilización de un arma blanca, que culminó con la pérdida de conocimiento de la víctima y la aprehensión del dinero, sin solución de continuidad, aprovechando esa situación de absoluta indefensión en que había quedado la víctima.

DECIMO SEPTIMO

El motivo octavo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 CP .

Sostiene el recurrente que no le es de aplicación la teoría de las desviaciones previsibles dado que del relato fáctico lo que puede deducirse es que llamó a la víctima y ejerció funciones de vigilancia, con lo que su participación en los hechos es accesoria y todo lo más podría ser calificada o como encubridor, o como cómplice o, incluso, como inductor.

El motivo se desestima.

  1. Como hemos dicho en SSTS 729/2012 de 25 septiembre , 703/2013 de 8 octubre , 311/2014 de 16 abril , es cierto que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , " exigencias para la interpretación de la Ley penal". No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho" , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

    Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

    Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

    En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

    Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

    Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

    La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

    1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

    2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

    3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

    4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

    En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

    Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

    La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

  2. En este extremo insiste el recurrente en su falta de conocimiento de lo que iban a realizar otros dos acusados, existiendo una desviación relevante en el curso normal y habitual de los hechos.

    Queja inasumible.

    Esta Sala, SSTS 434/2008 del 20 junio , 1278/2011 del 29 noviembre , 1320/2011 del 9 diciembre , 311/2014 de 16 abril , 225/2018 del 16 mayo , ha aplicado la llamada teoría de las desviaciones previsibles al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    En definitiva, es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3 , que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

DECIMO OCTAVO

En el caso actual el recurrente fue quien planificó, organizó y ordenó la ejecución del hecho-fue él quien llamó por teléfono a la víctima para que acudiera a la vivienda donde le estaban esperando-ostentando el dominio del hecho y controlando la ejecución, hasta el punto de que se quedó fuera de la casa, en la calle, vigilando. Resulta, por ello, patente-, resalta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-que en los hechos probados la ejecución del plan incluía el uso de la violencia física, así como que previó y aceptó el resultado mortal producido, tal es así que cuando entró en la casa y ver a la víctima inconsciente, se dirigió a los autores materiales, diciendo ¿qué hacemos? ¡Le hemos matado!, abandonando a la víctima con total despreocupación de que en esas condiciones podría fallecer.

  1. Siendo así la pretensión del recurrente de que se califique su conducta como de mera complicidad o como inductor con exceso cualitativo, debe ser rechazada.

    En efecto, como decíamos en SSTS 147/2007 de 28 febrero , 689/2014 del 21 octubre , 120/2018 del 16 marzo , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

    -La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

    Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

    En el caso presente la conducta del recurrente, tal como aparece descrita en el hecho probado, excede, con mucho, de la mera complicidad.

  2. Similar pronunciamiento ha de recaer en relación a la inducción con exceso cualitativo. La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige te esté sea cometido libremente por él inducido, que actúa como autor inmediato con dominio de hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limita a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido, sino que colaboré activamente con actos propios en la realización del hecho en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de inducción y de la coautoría o cooperación necesaria ( SSTS 1813/2002 de 31 octubre , 539/2003 de 30 abril ).

DECIMO NOVENO

El motivo décimo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por haberse infringido los artículos 109 , 110 y 113 CP .

Argumenta que la simple relación parental o familiar no es suficiente para hacer surgir un derecho indemnizatorio ya que , a su mera existencia hay que añadir la condición de perjudicado moral o materialmente por el hecho delictivo.

En el presente caso, lo único cierto es que el fallecido era soltero y sin hijos, nadie dependía económicamente de él y sólo tenía como familiares cercanos a sus hermanos con los que no tenía apenas ninguna relación, a salvo uno de ellos, el cual le veía, a pesar de vivir en el mismo pueblo una vez por semana, visitándole escasos minutos en su tienda.

El motivo se desestima.

Es preciso recordar que el estatus de perjudicado en caso de fallecimiento no deriva de la relación de parentesco, sino que dimana del perjuicio material y moral que se le causa derivado del siniestro, esto es, no es iure hereditatis, sino ex delicto. Por ello, en cada caso en Juez o Tribunal deberá indagar quién o quiénes han sufrido aquel perjuicio material o moral.

El término "familiares" no se ha de confundir con él de herederos, pues al fallecer una persona como consecuencia del delito, ésta ha adquirido nada en vida por tal hecho que pudiera ser integrado en su patrimonio y ser transmitido mortis causa a sus herederos, que también son normalmente sus familiares. Los familiares son destinatarios de la indemnización surgida de un delito debido a su condición de perjudicados, pero no de herederos.

El derecho a la percepción del resarcimiento de las consecuencias derivadas de infracción penal no tiene naturaleza hereditaria, sino que es "iure propio" que corresponde a quien acredita un perjuicio real derivado de la misma-lucro cesante-para quien depende económicamente de la víctima, gastos ocasionados con el sepelio, o "daño moral", real, efectivo y suficientemente acreditado ( STS 1190/2002 de 24 junio ).

En definitiva, el hecho indemnizatorio nace, como obligación civil, de la previa existencia de un hecho delictivo, que se constituye en la fuente generadora de una responsabilidad monetariamente cuantificada. La acción penal proyecta sus efectos indemnizatorios sobre uno o varios sujetos que tienen algún tipo de relación personal con la víctima. La simple relación parental o familiar no es suficiente para hacer surgir un derecho indemnizatorio, ya que a su mera existencia hay que añadir la condición de perjudicado moral o materialmente por el hecho delictivo.

En cuanto los hermanos, la STS 879/2005 de 4 julio , expone-con cita SSTS 19 octubre 2001 , 1 febrero 1991 - que a la familia pertenecen los hermanos , quienes por su condición de tales, aunque no exista en la sentencia referencia alguna a relaciones de convivencia o de particular afección, están legitimados para recibir iure propio la prestación reparatoria por daño moral cuando no existan otros familiares más cercanos, pues el vínculo de la común filiación, salvo en los casos en que se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesión familiar, explica y justifica el dolor moral que genera la indemnización, dado que los hermanos están dentro de un orden natural de afectos, reconocido paladinamente por ciertos preceptos penales (encubrimiento, excusa absolutoria, dispensa denunciar o declarar), y en las instituciones civiles, particularmente en materia de sucesión intestada, tutela y deuda alimenticia".

Por ello para no indemnizar a los hermanos por el daño moral, y en defecto de otros familiares más cercanos, no hay que probar la falta de dependencia económica sino la rotura del afecto material, pues al ser hermano, en un orden natural, genera aquel afecto tradicionalmente reconocido en el Código Penal y en él Código Civil ( STS 1872/2001 del 19 octubre ) sin perjuicio de que por su falta de dependencia y su mayoría de edad se puede reducir el montante de la indemnización.

RECURSO INTERPUESTO POR Justiniano Nazario

VIGESIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el artículo 24 CE , vulnerando el principio de tutela judicial efectiva y la contradicción en las pruebas ya que se han admitido por lectura las declaraciones de las testigos Custodia Monica , Violeta Olga y Belen Joaquina , no estando la defensa de este recurrente en sus declaraciones prestadas por el juzgado de instrucción, no pudiendo someter a contradicción dichas declaraciones.

  1. Es cierto, como hemos precisado en SSTS 164/2015 de entre 4 marzo , 211/2017 de 29 marzo , la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, " sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33) ". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca , § 40), que « los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario ». Asimismo, ha declarado que " utilizar las declaraciones que se remontan a la fase de instrucción preparatoria no vulnera el artículo 6.3 d) y 6.1, siempre que se respeten los derechos de la defensa. Por norma general, estos exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde ", ( STEDH, Caso Kostovski de 20 noviembre 1989; STEDH, Caso Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990 ; y STEDH, Caso Asch contra Austria, de 26 de abril de 1991 ).

    El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

    No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria " pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. «Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial» ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4) ", ( STC 1/2006 ).

    Y en segundo lugar se recuerda que « el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable » ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

    Sin perjuicio de todo ello, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, es preciso que la declaración del testigo incomparecido venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite. En definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente la sentencia condenatoria.

    En resumen, cuando el acusado, a través de su defensa no haya podido interrogar al testigo de cargo, por cualquier razón que no sea su propia conducta, activa o pasiva, esa prueba testifical no deberá ser la prueba de cargo única o determinante de la condena y, en todo caso, deberá encontrar en los demás elementos valorables una corroboración que refuerce su veracidad.

    Y en este sentido las SSTS. 1031/2013 y 270/2016 de 5 abril , transcritas parcialmente por la acusación particular al impugnar el motivo, con cierta de la STEDH 15 diciembre 2011 (caso Alkhawaja c Reino Unido), recuerdan como a nivel supranacional resulta pertinente traer a colación una reciente STEDH que ha aportado algo de clarificación, y, según algunos, un punto de inflexión. Hablamos de la STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) . La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, según se sostiene en tal importante pronunciamiento, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

    Conviene reseñar a este respecto para encajar esta doctrina en su justo contexto que tal garantía es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica- sino asimismo como una garantía de defensa.

    Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

    Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido reconduce esa perspectiva. En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción; y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

    Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes. Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).

    La contradicción es un importantísimo medio de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero puede admitir modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado a otros intereses de relieve.

  2. Supuestos similares al caso que nos ocupa que se refieren a un supuesto del artículo 730 LECrim , testigos que habían declarado en instrucción y no comparecieron en el plenario, en unos casos por ser imposible su citación por encontrarse en paradero desconocido, y en otro por grave enfermedad que le imposibilitaba declarar, no siendo por ello factible obtener su declaración el tribunal con inmediación y contradicción y sin poder ser interrogado por las defensas, pero, como expone la sentencia recurrida, si bien en el momento de prestarse las declaraciones sumariales sólo estuvo presente el director de acusado Maximiliano Bruno , ello fue debido a que los acusados Justiniano Nazario y Esteban Maximo se hallaban en busca y captura.

    Y en cualquier caso la condena de este recurrente no se basa exclusivamente en las declaraciones aquéllas testigos sino en el resto de las pruebas que detalla la sentencia recurrida.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 138 CP .

Propugna que se califiquen los hechos como lesiones dolorosas en concurso con homicidio imprudente. Ni la intención de los atacantes era matar a Lazaro Florentino , ni las lesiones que presentaba eran propicias para ello, ni era previsible la causación del resultado.

El motivo es similar en su contenido y desarrollo al motivo sexto del recurso interpuesto por el anterior recurrente, Maximiliano Bruno , por lo que nos remitimos a lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim , por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Señala como expresiones técnico jurídicas "... el plan previamente concebido y premeditado ..." "... que existió una planificación de los tres acusados, dirigidos por Maximiliano Bruno ".

El motivo deviene inaceptable.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, exige para su estimación según reiterada doctrina jurisprudencial-por todas esas STS 200/2017 de 27 marzo , a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  1. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  2. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  3. que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso examinado las expresiones a que se refiere el recurrente no incluyen concepto jurídico alguno que anticipe el fallo, son meramente descriptivos de la actuación acordada previamente por los acusados, utilizables en el lenguaje común y no dejan sin contenido los tipos penales aplicados.

VIGESIMO TERCERO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.2.2 LECrim , por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y la sentencia.

Considera que el relato fáctico incurre en manifiesta contradicción entre la afirmación de que este recurrente junto con Esteban Maximo golpearon a Lazaro Florentino y le agredieron con un arma blanca, que entre los dos le produjeron la muerte, y las declaraciones prestadas por ambos y con el informe médico forense.

Por un lado, que el 23 septiembre 2013 a las 21;13.58 Maximiliano Bruno llamó a Lazaro Florentino para que acudiera a la vivienda con la excusa de entregarle tabaco, y por otro lado que lo esperaban escondidos los tres.

Contradicción entre la causa de la muerte y el informe médico forense, folios 418 430.

Contradicción en los hechos probados de que la víctima solía llevar gran cantidad de dinero y la declaración de un hermano del fallecido, Benjamin Bernardino en el juicio oral.

Contradicción cuando dice que Maximiliano Bruno compra del billete de autobús de Justiniano Nazario a través del teléfono de su cuñada Custodia Monica , cuando en la declaración sumarial esta dice que fue ella quien compró el billete.

El motivo se desestima.

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético y resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

La STS 1250/2005, de 28-10 . insiste en que: "...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente las contradicciones que se denuncian se produce entre pasajes del hecho probado y el resultado de algunas pruebas según la valoración subjetiva del recurrente, lo que no es propio del vicio in iudicando denunciado.

RECURSO INTERPUESTO POR Esteban Maximo

VIGESIMO CUARTO

El motivo primero por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim , por consignar como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, en cuanto considera la sentencia que los acusados actuaron en unión de acto atendiendo "al plan previamente concebido y premeditado".

Dado que tal expresión también se recoge en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coacusado Justiniano Nazario articulado por la misma vía de quebrantamiento de forma, debe seguir igual suerte desestimatoria.

VIGESIMO QUINTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho a la defensa ya un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación al motivo previsto en el artículo 850.1 LECrim .

Afirma el recurrente que ha sido denegada indebidamente la prueba pericial médico forense solicitado por la letrada designada en ese momento, en la primera sesión del juicio oral de 30 enero de 1017, por si pudiera apreciarse en Esteban Maximo inestabilidad mental/emocional que pudieran sustituir y dar lugar a esa circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, dadas sus cambiantes declaraciones.

El motivo se desestima.

Las SSTS 643/2016 el 14 julio , 881/2016 de 23 noviembre , 641/2017 del 28 septiembre , sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim . que requiere para prosperar «según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

  1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )».

En el caso presente debe significarse que la prueba que dice denegada fue solicitada en la primera sesión del juicio oral de 30 enero 2017, pero tal sesión fue suspendida a instancia de la propia defensa al manifestar que dada su reciente denegación no había tenido tiempo material para sustituirse de la causa, limitándose a exponer sus dudas acerca de la capacidad mental de su cliente y su intención de solicitar prueba pericial al respecto.

La Audiencia Provincial acordó un nuevo señalamiento del juicio a celebrar entre los días 8 a 16 mayo, sin que, en momento alguno en el trámite de conclusiones previas, la defensa del recurrente propusiese de forma efectiva, la prueba, que en su día anunció, sobre cuya admisión la Audiencia no pudo pronunciarse.

VIGESIMO SEXTO

El motivo tercero por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con contradicción e igualdad de partes en las pruebas, proclamado en el artículo 24.1 CE .

Al haberse admitido por lectura las declaraciones de las testigos Custodia Monica , Violeta Olga , y Belen Joaquina , no estando la defensa en sus declaraciones prestadas en el juzgado de instrucción, no pudiendo someter a contradicción dichas declaraciones.

El motivo plantea las mismas cuestiones que el articulado en primer lugar por el recurrente Justiniano Nazario por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación para evitar repeticiones innecesarias.

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en contradicción e igualdad de partes en las pruebas, que proclama el artículo 24,1 CE , derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa, igualdad procesal, al admitirse la prueba extemporáneamente propuesta por el Ministerio Fiscal, no resolviendo la misma, hasta la celebración del juicio oral, en su segunda sesión celebrada.

El motivo es coincidente en el apartado a) del motivo segundo del recurso de Maximiliano Bruno , por lo que debe dársele la misma respuesta desestimatoria.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo quinto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por la no aplicación del artículo 142.1 CP , e indebida aplicación del artículo 138 CP , incardinándose los mismos en el homicidio por imprudencia.

El motivo concuerda igualmente con el motivo 6º del recurso de Maximiliano Bruno y el motivo 2º del recurso de Justiniano Nazario , por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación.

VIGESIMO NOVENO

El motivo sexto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley por incorrecta aplicación de los artículos 110 , 113 y 115 CP .

Cuestiona que la Sala haya aplicado la regulación general de accidentes de circulación, sin mayor argumentación que la establecida en las tablas del Baremo.

El motivo debe ser desestimado.

Respecto del quantum la STS. 778/2017 del 30 noviembre -con cita de las SSTS 105/2005 de 26 enero , 137/2007 del 16 febrero , 957/2007 del 28 noviembre , y 396/2008 del Julio, la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera , apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

Y en cuanto a la cuantía en los delitos dolosos la Ley 30/ 95 de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de vehículos a motor no es aplicable a las lesiones dolosas ( STS. 790/2007 ) pero nada impide que el sistema de baremización del daño corporal, que opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos pueda operar como referente, y por lo tanto sin el carácter obligatorio que tienen en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos dolosos SSTS. 437/2005 de 10.5 , 217/2006 de 20.2 , 822/2005 de 23.6 , 356/2008 de 4.6 , 613/2009 de 2.6 , 916/2009 de 22.9 , 788/2007 de 19.9 .

STS. 430/2010 de 28.4 "tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 497/2006, de 3 de mayo , que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.

Y con el mismo criterio se expresa la Sentencia 186/2006, de 14 de febrero , en la que se declara que la Ley 30/1995, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos , tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa".

La STS. 822/2005 de 23.6 dice: "En este sentido las cantidades establecidas reglamentariamente en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en cuanto constituyen una generalización establecida normativamente, pueden ser tomadas como referencia útil para excluir la arbitrariedad o la desproporción manifiesta. No existe ninguna razón de carácter general que determine que una muerte dolosa ha de ser considerada a estos efectos indemnizatorios de forma distinta a una causada de forma imprudente, o al menos puede afirmarse que no se justifica que dé lugar a una indemnización inferior. El Tribunal puede fijar la responsabilidad civil libremente en atención a la circunstancia del caso, pero no puede conceder una cantidad menor por un homicidio o asesinato doloso de la que correspondería por un homicidio imprudente sin justificarlo adecuadamente en la sentencia.

En el caso presente verificamos en este control casacional que la Audiencia, fundamento de derecho decimoctavo, hizo uso del Baremo introducido por la Disposición Adicional octava de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, actualizado por Resolución del 20 enero 2013, a la hora de determinar la indemnización que corresponde a los hermanos de la víctima en ausencia de parientes más cercanos y concedió las cuantías mínimas sin aplicar factor de corrección alguno al alza por tratarse de delitos dolosos, por lo que la impugnación no debe prosperar.

TRIGESIMO

Desestimándose los motivos se imponen las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar los recursos de casación, interpuestos por D. Maximiliano Bruno , Justiniano Nazario y Esteban Maximo , contra la sentencia de 29 de mayo de 2017, dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz , procedente del Juzgado Mixto nº 2 de San Roque, e e imponer las costas respectivas a los recurrentes.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia