ATS, 14 de Junio de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:6927A |
| Número de Recurso | 67/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 67/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 67/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 14 de junio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 885/15 seguido a instancia de D. Eutimio contra Bebidas Gaseosas del Noroeste SA, Cobega Embotellador SL, Coca-Cola Iberian Partners SA, Compañía Asturiana de Bebidas Gaseosas SAU, Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA, Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas SA, Norbega SA y Refrescos Envasados del Sur SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de diciembre de 2016 se formalizó por el letrado D. Antonio García Martín en nombre y representación de D. Eutimio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión planteada se centra en decidir si la relación laboral del actor era fijo discontinuo y si, en consecuencia, el despido producido por la falta de llamamiento sería nulo por no haber sido incluido el actor en el despido colectivo tramitado por la empresa.
El trabajador demandante ha estado prestando servicios para la demandada CASBEGA, en el centro de trabajo de Fuenlabrada, mediante la suscripción de sucesivos contratos temporales, con antigüedad reconocida por la empresa en nómina de 29/01/2011, constando que las partes formalizaron diversos contratos en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, sin especificarse en los mismos en qué consistían las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos. El último de esos contratos de celebró el 22/07/2013 hasta el 15/09/2013 en que se produjo su extinción.
Con fecha de 02/01/2014 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores el inicio de un de despido colectivo que finalizó sin acuerdo. La empresa, no obstante, decidió llevarlo a cabo, lo que suponía el cierre de las plantas, entre otras, de Fuenlabrada, que es donde trabajaba el actor. Pero el despido, que se notificó el 27/02/2014 a la Dirección de Empleo, fue declarado nulo por sentencia de la Audiencia Nacional de 12/06/2014 , confirmada por STS de 20/04/2015 .
La sentencia de instancia estimó la demanda de despido planteada por el trabajador y declaró su nulidad, condenando solidariamente a las empresas demandadas. Pero la sentencia que ahora se impugna de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de 2016 (R. 726/2016 ), estima el recurso de la empresa y revoca dicha resolución razonando que si bien es cierto que los contratos eventuales celebrados por el actor pueden considerarse fraudulentos, eso por sí sólo no supone que el contrato fuera fijo discontinuo porque no se acredita la homogeneidad, ni servicios de ejecución intermitente o cíclica, de carácter fijo, regular y periódico. Por el contrario, la referida irregularidad lo que determina es que el contrato deba ser considerado indefinido y dado que el plazo de caducidad de 20 días se inicia en la fecha de extinción del último de los contratos suscritos - que se produjo el 15/09/2013 -, es claro que la acción para la impugnación del despido ha caducado, pues la papeleta de conciliación previa se presentó el 19/02/2014, cuando ya había transcurrido en exceso dicho plazo.
El trabajador recurrente plantea tres puntos de contradicción, con cita de varias sentencias de contraste, y habiendo sido requerido para que seleccionara una sentencia entre las indicadas para los dos primeros motivos - habida cuenta la descomposición artificial existente entre ellos -, y una segunda - entre las dos indicadas - para el tercer punto contradictorio, con la advertencia de que de no hacerlo se tendrían por seleccionadas las más modernas, el actor no contestó de forma expresa, debiendo por ello entenderse que optó tácitamente por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 28 de mayo de 2015 (R. 85/2015 ), para el primer punto contradictorio, y por la sentencia de esta Sala, de 25 de noviembre de 2013 (R. 53/2013 ), para el segundo.
Por otra parte, antes de abordar la contradicción conviene recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10-17 Rec 2040/14 , entre las más recientes.
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Así, por lo que se refiere al primer punto de contradicción - relativo al carácter fijo discontinuo de la relación - la sentencia de contraste ya indicada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 28 de mayo de 2015 (R. 85/2015 ), examina el supuesto de un trabajador que había suscrito con la empresa de servicios demandada diversos contratos eventuales para los años 2012 y 2103, de duración coincidente con la temporada estival y con el objeto de atender el incremento de actividad durante la temporada turística, pasando el actor a prestar servicios en el aeropuerto de Ibiza como limpiador-conductor, sin que fuera llamado para la temporada 2014 al no producirse, según la empresa, el aumento de vuelos experimentado en años anteriores. La sentencia considera que ese incremento de la actividad no se produjo de manera excepcional o extraordinaria durante las temporadas turísticas de aquellos años, sino que forma parte de la actividad estacional y cíclica de la empresa y que, por consiguiente, la verdadera naturaleza de la relación laboral del demandante es la de fijo discontinuo.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los extremos acreditados. Así, en la sentencia de contraste el trabajador fue contratado en dos temporadas, desde finales de abril o principios de mayo y hasta el 31 de octubre, mediante sendos contratos eventuales por circunstancias de la producción, siendo su objeto atender el incremento de actividad durante la temporada turística, habiendo prestado servicios en el aeropuerto de Ibiza como limpiador conductor. La sentencia, sin embargo, mantiene que el incremento de la actividad no se produjo de manera excepcional o extraordinaria durante las temporadas turísticas de aquellos años sino que forma parte de la actividad estacional y cíclica de la empresa. Se valora que al menos en los años 2012, 2013 y 2014 la empresa se ha visto obligada a contratar trabajadores eventuales, para prestar servicios durante toda la temporada estival. Concluye la sentencia con el fraude en la contratación pues la causa de la misma no es una necesidad extraordinaria de mano de obra sino la atención de la actividad estacional y cíclica de la empresa, correspondiente a un fijo discontinuo. Añade que tampoco incluye el contrato la identificación necesaria de la causa del contrato, ni la empresa ha acreditado la existencia de circunstancias que justificasen la contratación eventual del demandante.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, si bien se consideran fraudulentos los contratos eventuales celebrados, no se aprecia el carácter fijo discontinuo de la relación porque, pese a su elevado número, no son coincidentes en fechas, ni en su inicio ni tampoco en su conclusión, no pudiendo por ello concluir que se trate de trabajos que obedezcan a una previsible periodicidad, sino que sencillamente se interrumpen y reanudan de forma aleatoria, pese a su reiteración en el tiempo.
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En lo tocante al segundo punto de contradicción -- tercero en los escritos del recurso y referido a la nulidad del despido por su no inclusión en el despido colectivo tramitado por la empresa -, la sentencia de contraste es la dictada por el Pleno de esta Sala, de 25 de noviembre de 2013 (R. 53/2013 ). En ese caso se cuestionaba por la empresa recurrente la existencia de despido colectivo (declarado nulo en la instancia), atendiendo al número y tipología de extinciones realizadas, indicando la Sala que se produce dicho despido si en el periodo de 90 días las extinciones a iniciativa del empresario exceden de los umbrales del art. 51.1.1º ET . En concreto la sentencia señala que del ámbito del despido colectivo solo se excluyen las extinciones por motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término. Pero que si un despido disciplinario -en principio, vinculado a la conducta del trabajador - se declara improcedente y, pese a ello, el contrato se extingue, el cese no podrá ser excluido del cómputo a efectos del despido colectivo, como tampoco podrá serlo, la falsa alegación del vencimiento del término en un contrato que no es temporal. Concluye por ello, que son computables los despidos disciplinarios que en el caso se reconocieron improcedentes a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET y que lo mismo ocurre con los despidos por causas objetivas para los que también se admitió su improcedencia y ello con independencia de lo que dispone el párrafo sexto del nº 1 del art. 51 ET .
Tampoco hay contradicción porque los supuestos nada tienen que ver entre sí, ya que en la sentencia de contraste la cuestión suscitada consiste en determinar qué modalidades de extinción resultan computables para poder apreciar la existencia de un despido colectivo, y ese debate nada tiene que ver con lo que se plantea en la sentencia recurrida, en la que se trata de decidir si el contrato del actor era fijo discontinuo y, en consecuencia, si la acción de despido había caducado.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en el carácter cíclico de la contratación, se desentiende de las consecuencias de su falta de contestación al requerimiento de selección de sentencias que le fue realizado por la providencia de 29 de junio de 2017, y reitera su petición de nulidad del despido por su carácter colectivo, lo que es claro no puede prosperar por las razones más arriba indicadas, habiéndose pronunciado ya la Sala en el mismo sentido en el ATS 14/03/2017 (R. 1393/2016 ). Por lo que, de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio García Martín, en nombre y representación de D. Eutimio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 726/16 , interpuesto por Bebidas Gaseosas del Noroeste SA, Cobega Embotellador SL, Coca-Cola Iberian Partners SA, Compañía Asturiana de Bebidas Gaseosas SAU, Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA, Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas SA, Norbega SA y Refrescos Envasados del Sur SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de fecha 7 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 885/15 seguido a instancia de D. Eutimio contra Bebidas Gaseosas del Noroeste SA, Cobega Embotellador SL, Coca-Cola Iberian Partners SA, Compañía Asturiana de Bebidas Gaseosas SAU, Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA, Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas SA, Norbega SA y Refrescos Envasados del Sur SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
