ATS, 5 de Junio de 2018

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2018:6899A
Número de Recurso3027/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/06/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3027/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL SEC. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3027/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 5 de junio de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 360/2014 seguido a instancia de D.ª Sara contra Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsa) y Tecnologías y Servicios Agrarios SA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Empresa de Transformación Agraria SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 26 de mayo de 2107, que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba el interpuesto por la codemandada y en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 19 de junio de 2017, se formalizó por el letrado D. José Nogueira Esmoris en nombre y representación de D.ª Sara , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 7 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre la trabajadora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de mayo de 2017, R. 970/17 , que desestimó su recurso de suplicación interpuesto y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda frente a Transformación Agraria SA (Tragsa), y declaró procedente su cese absolviendo a la empresa de los pedimentos de la demanda. La trabajadora ha prestado sus servicios para Tragsa desde el 1 de noviembre de 2003, con categoría de administrativo. La empresa inicia procedimiento de consultas el 16 de octubre de 2013 y el 25 de febrero de 2014 comunica a la trabajadora su despido, aunque ésta se niega a recibir la carta en cuestión, que fue entregada mediante burofax el día siguiente y con fecha de efectos el día de su notificación. La actora había sido readmitida provisionalmente en ejecución provisional de la sentencia de la Audiencia Nacional que había declarado nulo el despido colectivo de Tragsa. El Tribunal Supremo revocó la sentencia de la Audiencia Nacional y declaró procedente el citado despido colectivo, en virtud de la cual se procede al despido de la trabajadora. Los criterios de selección del personal afectado por el ERE son los siguientes: "formación, experiencia en el puesto, polivalencia, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de los objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos, absentismo y coste". La empresa, a la hora de valorar a los trabajadores estableció un peso de 10% de la nota total los puntos correspondientes por absentismo; otro 10% los de formación; un 25% los de experiencia en el puesto; y un 55% los de "factores de contribución actitudinal" entre los que se encontraba la valoración de: identificación y compromiso con la empresa; implicación en la consecución de objetivos; cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos; trabajo en equipo; polivalencia (capacidad para adaptarse a cambios y otras funciones). Estos factores de contribución actitudinal, así como las pautas para realizar las valoraciones -tales coma señalar que el criterio de experiencia en el puesto se valoraría según la mayor o menor dificultad de sustituir a un trabajador por otro- fueron fijados unilateralmente por la empresa con posterioridad a la terminación del ERE y fueron incluidos en un manual que, en el caso de autos, se entregó al gerente del centro de A Coruña, donde la actora prestaba servicios, que fue quien realizó las valoraciones de los 64 empleados, de acuerdo con el mismo. Este manual no era conocido ni por los trabajadores ni por los representantes de los mismos. La valoración se hacía de acuerdo con diversos factores a los que se asignaba distinto peso y consta la valoración final de cada trabajador, pero no la de los factores concretos. En el Centro de A Coruña se consideraban excedentes 3 administrativos, y la actora fue una de las seleccionadas junto con el responsable del departamento. En los fundamentos jurídicos de la sentencia, con indudable valor fáctico, se deduce que la calificación de la trabajadora fue inferior a la de los demás trabajadores y trabajadoras afectados de la agrupación de administrativos del área de A Coruña. En concreto obtuvo 40,60 puntos, desglosados en: por porcentaje de absentismo: 10 puntos; por formación requerida: 10; puntos; por experiencia en el puesto: 0 puntos; por factores de contribución actitudinal: 20,60 puntos, resultando encuadrable, en relación con los resultados de los demás trabajadores, en el número de puestos a extinguir en el ámbito antes referido.

La sala de suplicación desestima el recurso, por considerar que la jurisprudencia ha rechazado la necesidad de explicitar en la carta de despido la concreta aplicación de los criterios de selección, y así lo manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 . Igualmente considera que la selección de los trabajadores es facultad de la empresa y sólo será revisable judicialmente cuando cuando se aprecie la concurrencia de fraude de ley abuso de derecho, móvil discriminatorio o la mera existencia de una aplicación incorrecta o arbitraria de los criterios de selección. Y añade que no basta con manifestaciones genéricas de los afectados por la extinción atinentes a que los criterios de selección no hayan sido correctamente aplicados pues, como refleja la propia carta de despido, el actor fue valorado aun cuando discrepe del alcance de dicha valoración, fundamentalmente en relación con la puntuación relativa a factores actitudinales, limitándose, en esencia, a alegar que fue arbitraria.

La sentencia invocada de contraste en lo que a la aplicación de los criterios de selección establecidos en el expediente de Despido Colectivo, se refiere es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 29 de mayo de 2014 , R.. 157/2014, que desestima los recursos de suplicación formulados por la actora y por la empresa, Centro Europeo de Empresas de Innovación de Navarra, S. L., (CEIN), y confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda de la actora y declaró la improcedencia de su despido, producido el 3 de marzo de 2013 .

La demandante, con antigüedad de 2006, prestaba servicios en el área de actividad de Innovación y sectores (denominada de Cluster, Sectores e I+D+I), siendo hasta la fecha de su cese la responsable del Cluster Agroalimentario y dinamizadora de los sectores de biotecnología y biomedicina de Navarra y participaba, además, en otros proyectos europeos en curso. Recibió comunicación de su despido en aplicación de la medida colectiva adoptada el 15 de febrero de 2013, con efectos del 3 de marzo de 2013. Tras el preceptivo periodo de negociación, las partes concluyeron el periodo de consultas alcanzando acuerdo en fecha 14 de febrero de 2013. En el mismo se acordó, entre otros, la reducción de determinadas áreas de actividad de la empresa, entre ellas, la de la actora; y los criterios de selección de los trabajadores afectados. Los criterios finalmente aplicados fueron: Formación, valorando idiomas; Experiencia y conocimiento, valorando la experiencia en otras empresas, y Polivalencia, así como que "en igualdad de condiciones respecto de los criterios descritos, se ha considerado personal excedente al que presta sus servicios en las áreas de actividad que desaparecen de CEIN ("Cluster, sectores e I+D+I", "Infraestructuras y servicios" y la parte de "Servicios generales"). Consta en el hecho noveno que no se realizó ninguna baremación de todo el personal de la plantilla en el constaran los resultados obtenidos en cada uno de los tres criterios que se indican en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, y que no se elaboró ni existe documento en el que conste la valoración concreta de la actora o de cualquier otro afectado por el ERE en función de los mencionados criterios.

En suplicación, en lo que aquí interesa, defiende la empresa la procedencia de la extinción del contrato de trabajo de la actora, habida cuenta de que la misma se produjo en regular aplicación de los criterios selectivos determinados en el curso del procedimiento extintivo, y específicamente por la vinculación de esta trabajadora a un área de actividad suprimida, en la que se preservaron los contratos de otros trabajadores en razón de su cualificación, titulación y perfil diferenciado. Pero no se estima. El Tribunal considera que la decisión de extinguir el contrato de la actora no aparece, a la luz de los expresados criterios suficientemente justificada. Su adscripción al área de Clúster es innegable, pero ello no tiene un carácter decisivo ni suficiente para la determinación de ser excedente. Esto es, afirmados los repetidos criterios y verificada su adecuación, no constando ni habiéndose probado la valoración de cada trabajador, no puede afirmarse que el resultado de la que se llevó a cabo por CEIN no incurra en arbitrariedad o discriminación, de donde se concluye que la decisión extintiva adoptada respecto de la actora constituye un despido improcedente.

SEGUNDO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados en cada caso son distintos, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción. Así, en primer lugar, se trata de empresas distintas, dedicadas a actividades muy distintas, siendo también distinta su organización interna y distribución territorial, a lo que se añade que, sobre todo, son diferentes los criterios de selección acordados en cada despido colectivo; de este modo, en la sentencia recurrida, sí contaba la valoración hecha a la actora que obtuvo 40,60 puntos, desglosados en: por porcentaje de absentismo: 10 puntos; por formación requerida: 10; puntos; por experiencia en el puesto: 0 puntos; por factores de contribución actitudinal: 20,60 puntos, y que fue inferior a la de los demás trabajadores afectados de la agrupación de administrativos del área de A Coruña, siendo 3 los excedentes en dicho grupo. Sin embargo, en el caso de la sentencia de contraste los criterios eran diferentes, viniendo referidos a la formación; valorando idiomas; experiencia y conocimiento, valorando la experiencia en otras empresas, y la polivalencia, y en igualdad de condiciones respecto de aquellos criterios, se consideró personal excedente al que presta sus servicios en las áreas de actividad que desaparecen (entre otros, el área de la actora). En segundo lugar, y en todo caso, en la sentencia recurrida consta que la impugnación de los criterios de selección utilizados en el despido colectivo había de fundarse en la lesión de derechos fundamentales, abuso de derecho, fraude de ley o la mera existencia de una aplicación incorrecta o arbitraria de los criterios de selección a cuyo efecto es necesario que el trabajador exprese y concrete mínimamente el término de comparación en el que funda esa aplicación indebida. En la sentencia de contraste lo acreditado es que no se realizó ninguna baremación de todo el personal de la plantilla en la que constaran los resultados obtenidos en cada uno de los tres criterios que se indican en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, y que no se elaboró ni existía documento en el que constara la valoración concreta de la actora o de cualquier otro afectado por el ERE en función de los mencionados criterios.

TERCERO

En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Nogueira Esmoris, en nombre y representación de D.ª Sara , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 26 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 970/2017 , interpuesto por D.ª Sara y Empresa de Transformación Agraria SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de La Coruña/A Coruña de fecha 26 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 360/2014 seguido a instancia de D.ª Sara contra Empresa de Transformación Agraria SA y Tecnologías y Servicios Agrarios SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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