ATS 694/2018, 31 de Mayo de 2018

Como cuestión previa anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los motivos formulados por los recurrentes al haber sido formulados por idéntico cauce casacional y fundarse en semejantes razonamientos.

ÚNICO.-

1. De un lado, el recurrente, Aurelia , denuncia, como único motivo de su recurso, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos los arts. 74 , 248.1 , 249 y 250.1.6º del C.P . en su redacción anterior a la de la L.O. 5/2010, de conformidad con lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   No obstante el amplio enunciado expuesto, limita su reproche a la indebida aplicación del delito de estafa ya que sostiene que no concurrió el elemento del engaño bastante en aplicación de los principios de autoprotección, autorresponsabilidad o autotutela.

   Concluye, por último, que tampoco concurrió el elemento del error, ya que, de haberse producido, tendría su origen en un comportamiento propio de los perjudicados.

   Y, de otro lado, Jorge , denuncia, como único motivo de su recurso, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , de conformidad con lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Sostiene que no concurrió el elemento del engaño bastante en su conducta ya que los perjudicados infringieron el principio de autoprotección y no actuaron con la mínima diligencia exigible a un empresario.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   Respecto del elemento del engaño en el delito de estafa hemos dicho, entre otras afirmaciones, que cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

3. Los hechos probados contenidos en sentencia declaran, en síntesis, que Aurelia , entre los meses de agosto de 2008 y octubre de 2009, constituyó las siguientes sociedades: Business Alimentación España, S.L.; Olloniego Bussines, S.L.; Pescados Deonexo Mar, S.L.; Otero Gestión y Patrimonio, S.L.; y Salinas Gestión y Patrimonio, S.L. Dichas sociedades no figuran registradas en el Registro mercantil y de Bienes Muebles de Asturias, apareciendo en la Agencia Tributaria la primera, la segunda y la tercera de las citadas en constitución.

   Los acusados Aurelia y Jorge explotaron y gestionaron tales sociedades en el referido periodo de tiempo y, de común acuerdo, pusieron en marcha la actividad de esas sociedades, a cuyo efecto, entre otras cosas, alquilaron naves y vehículos, adquirieron muebles, material de oficina y papelería, software de contabilidad y ropa de trabajo, montaron cámaras frigoríficas, realizaron la instalación eléctrica y de fontanería, dieron de alta el agua, contrataron sobre 25 empleados y adquirieron mercancía, que revendieron.

   Los acusados, de modo directo o a través de sus trabajadores, exponían con quienes contrataban que eran una empresa nueva, con grandes planes de expansión, tanto en Asturias como en otras regiones (llegando a alardear de contar con el respaldo de fuertes grupos empresariales, como Nueva Rumasa, S.A., o de sus anteriores trabajadores, como por ejemplo de un directivo en la compañía multinacional KelloggŽs). Asimismo, los acusados (de modo directo o a través de sus trabajadores que previamente habían prestado sus servicios en el sector o de terceros) se ponían en contacto con los proveedores de bienes y servicios, alguno de los que ya conocían de anteriores relaciones comerciales y, cuando era necesario, presentaban avales a los proveedores, suscritos por el primero, sin valor real alguno.

   Conforme al plan que habían elaborado, los acusados no pagaron a los proveedores lo contratado o pagaban cantidades muy pequeñas, entregando para ello pagarés y cheques sin fondos que sustituían en ocasiones por otros, también sin fondos, e igualmente tampoco abonaron sus salarios a algunos de sus trabajadores.

   Además, a los proveedores les resultaba difícil o imposible ponerse personalmente en contacto con Aurelia y Jorge para reclamarles el pago de sus deudas y cuando lo lograban les daban excusas, resultando al final ilocalizables.

   Algunos de los proveedores recuperaron parte de lo suministrado, tras la intervención de la Guardia Civil que les sorprendieron llevándose mercancía de sus instalaciones.

   A consecuencia de tales hechos, las sociedades antes señaladas dejaron sin pagar las siguientes cantidades a distintos proveedores.

   1. - Por Business Alimentación España, S.L.: a Gerialsa 13.991,58 euros; a Garisa, García Riestra, S.A. 14.415,16 euros; a Nueva Rula de Avilés 8.111,45 euros; a Lonjagijón - Musel, S.A. 152.359,26 euros; a Acuimarca, S.L. 2.195,97 euros; a Isidro de la Cal fresco, S.L. 13.965,54 euros; a Electricidad Sangar, S.L. 6.131,63 euros; a Primoti, S.L. 30.404,41 euros; a Ferretería Gari - Hogar 2.548,45 euros; a Edisa Asturias 37.960 euros; a Ays Montajes, S.L. 35.589,96 euros; a Jose Ramón 17.600 euros; a Instalaciones Carlos Prada 6.675,80 euros; a Graficas Asturcopia, S.L. 5.607,88 euros; a Renting Solution 17.906,67 euros; a Pescados Oliveri, S.A. 34.000 euros; a Islatuna Organización de Productores Tunidos y Pesca (Fresca de Isla de Tenerife) 17.246,45 euros); a Fcc - Acqualia Oviedo - UTE 2.127,84 euros; a Poliastur (Poliestirenos Asturianos, S.L.) 3.888,27euros; a Embutidos Severiano, S.L. 4.959,78 euros; a Comercial González Madera, S.A. 10.006,67 euros; a Gestinalón, S.L. 8.796,26 euros; a Sagrario 12.000 euros; a Rafael García y Mahia, S.L. 24.000 euros; a Bolsaplast Asturias, S.L. 380,76 euros; a Casa Botas Viuda de Jiménez Blasco, 31.720 euros, siendo abonada por su aseguradora Crédito y Caución la suma de 7.600 euros; a Mar Import Venta, S.L. 5.572,34 euros, siendo abonada por su aseguradora Crédito y Caución la suma de 2.849,02 euros; a Pescados Fabregat, S.A. 8.326,74 euros, siendo abonada por su aseguradora Crédito y caución la suma de 5.861,39 euros; a Aceites Abril, S.L. 6.797,12 euros, siendo abonada por su aseguradora Crédito y Caución la suma de 5.034,43 euros; a General Alquiler Maquinaria Industrial, S.L. 14.166,28 euros; y a Torrepublicidad, S.L. 2.963,94 euros.

   2. - Por Otero Gestión y Patrimonio, S.L.: a Frigoríficos Costa Norte, S.A. 1.079,45 euros; a Pescados Corredoira, S.L. 13.246,83 euros; a Novomar Celeiro, S.L. 2.277,86 euros; a BBVA ARGENTARIA 795,16 euros.

   3. - Por Salinas Gestión y Patrimonio, S.L. a la Alquivehinsa, S.L. 10.280,30 euros.

   4. - Por Pescados Deonexo Mar, S.L.: Mariscos Veiro, S.L. 33.551,78 euros; a Pescados Rubén, S.L. 24.475,83 euros; Pescafresca, SA 6.400,05 euros, siendo abonada por su aseguradora Cesce (Compañía de seguros de créditos a la explotación) la suma de 5.760,04 euros.; a Frigoríficos Ros, SA 1.654,66 euros, siendo abonada por su aseguradora Crédito y Caución la suma de 516,53 euros; a Isamijura, SL 8.049,40 euros, siendo abonada por su aseguradora Crédito y Caución la suma de 2.389,46 euros.

   5. - Y, por Olloniego Bussines, S.L.: a Jofemesa 1.888,07 euros; y a Recifesur, SL 7.083,75 euros (siendo abonada por su aseguradora Crédito y Caución la cantidad de 5.258,87 euros).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   La redacción de los motivos evidencia que, pese al cauce casacional invocado por los recurrentes ( artículo 849.1 LECrim ), en realidad discuten la valoración dada por el Tribunal de instancia a la prueba demostrativa del elemento del engaño ya que sostienen que, en aplicación del principio de autotutela, no existió.

   No tienen razón los recurrentes por cuanto la Sala de instancia valoró la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario y la consideró bastante a fin de declarar probado el delito de estafa por el que fueron condenados y, en particular, el elemento del engaño propio de tal delito.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró la siguiente prueba como demostrativa de la concurrencia del elemento referido:

   - Las declaraciones plenarias de los recurrentes quienes reconocieron la constitución de las empresas, su irregular existencia (desde el punto de vista registral y mercantil), la contratación de los proveedores de bienes y servicios y la existencia de numerosas deudas si bien, aclararon, las deudas tuvieron su origen en la crisis y otras circunstancias involuntarias. En todo caso, negaron que se hubiesen servido de apariencias falsas para contratar con los referidos proveedores.

   - La diversa prueba documental obrante en las actuaciones demostrativa de la constitución de las referidas sociedades, de la emisión de múltiples facturas y pagarés impagados y devueltos y de los suministros entregados y no satisfechos.

   - Y las declaraciones testificales de los diferentes proveedores perjudicados (respaldadas por los documentos antes referidos) quienes convinieron en el plenario que fueron contactados directamente por uno u otro acusado a quienes conocían por relaciones comerciales previas o a través de otros clientes o de alguno de sus trabajadores, normalmente conocidos en el sector. Afirmaron que contrataron con ellos ya que ofrecían una imagen de empresa nueva solvente y seria pues, los acusados o sus trabajadores les hablaban de sus planes de expansión y de su respaldo por un gran grupo empresarial; disponían de naves bien acondicionadas, de una flota considerable de vehículos y una plantilla importante de trabajadores, incluso con experiencia en el sector; y ofrecían garantías de pago (tales como avales personales, emitidos por Aurelia , si les eran requeridos, pagarés y cheques).

   Asimismo, afirmaron que no pudieron cobrar sus deudas (en la mayoría de los casos) bien al ser devueltas las facturas, pagarés o cheques (por no tener fondos), bien al no poder ejecutar los avales otorgados por Aurelia por ser los bienes ofrecidos en garantía de escaso valor.

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la sentencia revela que el Tribunal de instancia justificó la existencia del elemento del engaño en prueba de cargo bastante a tal efecto y, asimismo, que la valoró racionalmente lo que le permitió concluir la efectiva concurrencia del referido elemento.

   Asimismo, justificó de forma racional y en aplicación de la jurisprudencia antes expuesta la inaplicación del principio de autotutela invocado por los recurrentes al afirmar, en el caso concreto y en virtud de las pruebas antes referidas, que el engaño no tenía por qué ser previsto por los proveedores, ya que, en primer lugar, en una "economía de mercado normal" se confía en que se cumplan lo concertado, tanto por los compradores como por los vendedores (máxime en atención a la apariencia de solvencia de las mercantiles antes expuestas), sin que sea necesario acudir al registro mercantil a fin de acreditar la correcta constitución de una sociedad o la suficiencia de un aval; en segundo lugar, en la medida en que las operaciones eran garantizadas y autorizadas por las diferentes aseguradores; y, en tercer lugar, en la medida en que, de conformidad con las máximas de experiencia, no es exigible a los proveedores un "comportamiento defensivo" en el normal funcionamiento de las relaciones comerciales.

   En definitiva, no asiste la razón a los recurrentes por cuanto la razón por la que los proveedores entregaron los productos a las mercantiles gestionadas por los acusados no puede alojarse en la pretendida falta de cautela por su parte, sino que se encuentra, así lo razonó el Tribunal de instancia en sentencia, en el engaño maquinado por los recurrentes, de la manera ya descrita. Por ello, tampoco puede afirmarse que el error en el que los proveedores incurrieron les era atribuible a ellos, pues estaba, según hemos examinado, causalmente vinculado con la suficiencia e idoneidad del engaño empleado por los acusados.

   Acreditada la concurrencia del elemento del engaño y su relación causal con el error padecido por los perjudicados debemos declarar conforme a Derecho la calificación realizada por el Tribunal de instancia al concurrir en el comportamiento de los recurrentes todos los elementos propios del delito de estafa agravada por razón de la cuantía por el que fueron condenados.

   Y, en concreto, al concurrir el elemento del engaño bastante (en los términos ya examinados); la causación de un error esencial en los perjudicados derivado de ese engaño que justificó la pluralidad de actos de disposición patrimonial (la entrega de mercancías previa celebración de los respectivos contratos o pedidos, debidamente garantizados y documentados); la relación de causalidad entre el engaño y los actos de disposición (pues sin el referido engaño, como justificó el Tribunal de instancia, los proveedores no hubiesen entregado las mercancías); la cuantía del objeto de la estafa superior a 50.000 euros (que, en el caso concreto, ascendió a 667.872,52 euros); la creación de un perjuicio para los proveedores por importe semejante; el ánimo de lucro, fundado en la incorporación al patrimonio de la mercantiles gestionadas por los perjudicados (y en última instancia, al patrimonio de los perjudicados) de las referidas mercancías que, después, revendían sin satisfacer importe alguno a los proveedores; y, por último, el dolo, inferido por el complejo proceder llevado a cabo por los recurrentes (en particular tal y como afirmó el Tribunal de instancia en sentencia, evidenciado, entre otros hechos, (i) a través del pago de las mercancías mediante la presentación de avales o cheques sin fondos, (ii) de la subsiguiente la falta de pago de las mercancías y (iii) del comportamiento evasivo llevado a cabo por los acusados y referido en el relato de hechos probados de la sentencia en las ocasiones en que los proveedores reclaman el cumplimiento de los contratos y el cobro de las deudas).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.