ATS 750/2018, 10 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), en el Rollo de Sala nº 5141/2016 , dimanante del Sumario 2/2014 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, se dictó sentencia de fecha tres de noviembre de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Severino , como autor del delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a indemnizar a Carmela . en 2.250 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de presente sentencia y al pago de las costas del juicio".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Severino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Lourdes Cano Ochoa.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma por denegación de pruebas.

3. - Por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de pruebas.

Considera que se ha vulnerado su derecho a un juicio justo al haber rechazado el Tribunal la práctica de una contrapericial que fue solicitada para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima, formulando protesta ante la denegación.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989 , 15 de febrero de 1.990 , 1 de abril de 1.991 , 18 de septiembre de 1.992 , 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al artículo 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( artículo 884.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintas soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el artículo 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los artículos 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado artículo 884 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del artículo 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. El Tribunal consideró que un nuevo examen de la menor y de su madre por un perito propuesto por la defensa era una petición perturbadora y abiertamente innecesaria.

   El Tribunal pudo valorar la declaración de la víctima en el acto del juicio y se dispuso de una pericial sobre su credibilidad, por lo que no podemos considerar que haya existido un vacío probatorio con respecto a la valoración de su testimonio. Por tanto, haber denegado la prueba no generó indefensión, ni por tanto vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado.

   No podemos olvidar que la valoración de la credibilidad de la víctima y del resto de testigos es una labor del Tribunal que en el presente caso dispuso de prueba corroboradora de estas declaraciones.

   Por tanto, la prueba carecía de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos. Con la denegación de la prueba no se le privó al acusado de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido en el resultado del juicio.

   Lo que realmente plantea el recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada y sus discrepancias con la valoración que de la testifical de la víctima ha realizado el Tribunal. Sobre ello trataremos en el Razonamiento Jurídico siguiente en el que se analizará la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución .

Considera la inexistencia de prueba de cargo para la condena al entender, respecto de la declaración de la víctima-testigo, que no concurren los requisitos establecidos por la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para concederle la suficiente eficacia probatoria. Fue imprecisa en las fechas, contradictoria en la declaración de los hechos y no hay elementos de corroboración periférica de las mismas.

Considera vulnerado el principio "in dubio pro reo".

Alega en el segundo motivo, Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Incide en la insuficiencia del testimonio de la víctima, por sus imprecisiones y contradicciones en cuanto a la propia descripción de los hechos.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, en ambos motivos, el recurrente denuncia la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Procede por tanto su unificación.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que aproximadamente en el mes de enero de 2005, Gaspar , de nacionalidad rumana, se trasladó a España donde pasó a residir en una habitación aneja a una nave situada en la DIRECCION000 nº NUM000 ( DIRECCION001 ), propiedad del procesado. A los pocos meses, con ayuda de éste, Gaspar se trajo a su familia (esposa y nueve hijos, más otra niña en camino y que nació ya en España) y pasaron a residir en dos habitaciones anejas a la nave que disponían de servicios sanitarios y cocina, pero que estaban en malas condiciones de limpieza y salubridad, por la presencia de ratas y la cercanía de la nave en la que una zona se usaba como cuadra de un caballo propiedad de Severino . Las relaciones de la familia de Gaspar con Severino eran bivalentes. Por un lado, le agradecían su ayuda en la escolarización de los niños, el alta en la Seguridad Social, la consecución de alimentos a través de diversas organizaciones e incluso el disponer de una vivienda y, por otro, se consideraban explotados, pues Severino les hacía trabajar en su beneficio, les daba poco dinero y las condiciones de vida eran duras. Ello originó algunos incidentes, el más serio de los cuales, aparte del que luego se referirá y que nada tiene que ver con esta tensión económico-laboral, fue el que terminó en condena de Luisa ., esposa de Gaspar por causar al procesado lesiones constitutivas de falta a pena de multa que no pagó por prescripción de la misma. En razón de buscar un medio de vida más seguro para él y sus hijos, Gaspar consiguió un trabajo en Elche, donde se desplazó a mediados del año 2006, siguiéndole en el mes de julio o agosto de dicho año el resto de la familia.

   En el mes de septiembre de 2005, cuando Gaspar y sus 10 hijos, pues ya había nacido la pequeña, seguían residiendo en las habitaciones anejas a la nave, el procesado, que los visitaba con frecuencia, encontró sola en la vivienda a la hija mayor de Gaspar , de nombre Carmela ., nacida el NUM001 /1992, a la que llamó al dormitorio de los padres, alegando haber visto una rata o un ratón, pues la menor disfrutaba matando a tales roedores; y cuando Carmela . entró en la habitación, la sujetó y derribó sobre la cama y, pese a la resistencia de aquella, le quitó la ropa y la acarició el cuerpo, restregando también contra ella sus órganos genitales, sin que pueda afirmarse que introdujo en su vagina un dedo o el pene, tras lo cual abandonó el lugar, tras advertir a la menor de la situación precaria de la familia y las consecuencias que podían derivarse de contar los hechos.

   Como consecuencia de ello, Carmela . cambió su actitud, que pasó de alegre y extrovertida a más triste, desconfiada y taciturna. Los hechos le supusieron un grave descenso de la autoestima, llanto recurrente, labilidad emocional y sentimiento de estigmatización, que se resumen en un fuerte impacto psicológico negativo.

   Carmela . sólo narró lo ocurrido y en términos no muy precisos a la hermana que le seguía en edad, que no se tomó en serio lo sucedido y sólo reveló los hechos, ya en el año 2007, al jefe o empleador de su padre en Elche, Norberto , que estaba alarmado por las noticias que recibía sobre la conducta de Carmela ., incluidas su rebeldía y sus fugas del hogar. Norberto se lo contó a Gaspar y de esta forma se enteraron los padres de lo ocurrido, lo que les fue confirmado por Carmela . y Fátima .

   Además de ello, Norberto llamó por teléfono al procesado para aclarar las cosas y Severino se desplazó de Madrid a Elche, donde mantuvo una entrevista con Norberto en la asesoría y gestoría que llevaba las cuentas de la empresa de éste. No consta que en esa reunión, en la que no estaba presente ningún miembro de la familia rumana, se exigiera dinero al procesado bajo amenaza de denuncia.

   El procedimiento ha seguido un ritmo muy lento con numerosas paralizaciones de meses y una de ellas entre el 23.06.2010 y el 01.07.2014 de cuatro años y ocho días.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en relación con los hechos denunciados, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la víctima. Contó en el acto de la vista lo sucedido en forma "más o menos detallada". Puso de manifiesto el Tribunal que, frente a la básica narración sin fisuras de un ataque violento e invencible contra su libertad sexual, consistente en tocamientos y caricias, los datos relativos a la agravación de dicha agresión, en cuanto a si existió penetración vaginal con el pene o un dedo, no fueron persistentes. El Tribunal justificó que ello puede explicarse por cuanto la entonces menor no era consciente exactamente de todo lo que pasó, o porque entre los hechos y sus primeras manifestaciones pasaron años y también muchos meses entre unas declaraciones y otras, o porque las preguntas a que fue sometida responden a protocolos demasiado rígidos, o finalmente también por un deficiente dominio del idioma español.

      No obstante, en relación con los hechos en virtud de los cuales condena, consideró que existió una clara persistencia en la incriminación y no pueden detectarse motivos espurios en la denuncia.

   2. - El Tribunal consideró que las manifestaciones de la víctima se vieron corroboradas por datos externos, como el brusco cambio de carácter del que fueron testigos directos sus padres y su hermana tal y como declararan en juicio, así como del dolor y el desasosiego perceptibles en Carmela cuando narró los hechos. También corroboran los hechos el resultado de la exploración psicológica que se describe en el informe pericial psicológico de 01.12.08, que fue ratificado en el acto de la vista, tal y como se describe en el relato de Hechos Probados.

      El acusado negó los hechos. El Tribunal no le otorgó credibilidad, pues frente a su relato dispuso del efectuado por la víctima, que contó con las corroboraciones descritas. Y añade el Tribunal que consta un aspecto relevante para otorgar credibilidad a la víctima que fue el reconocimiento del acusado que realizó el viaje a Elche, para "dar explicaciones a un desconocido", lo que es impensable en quien nada tiene que explicar.

      Por tanto, el Tribunal consideró que, frente a las manifestaciones del acusado, las declaraciones de la víctima, corroboradas en los aspectos que pudieron presenciar sus padres y su hermana, no hubo duda de que el acusado realizó los hechos en virtud de los cuales condena. Absolviendo de aquellos más graves sobre los que no existió la suficiencia de prueba.

      En este punto puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que, de las pruebas personales y periciales, ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, corroborada por las de sus padres y hermana y la pericial practicada, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo en relación con los hechos que finalmente consideró acreditados. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos configuradores de una agresión sexual sin penetración, la autoría del acusado y su culpabilidad.

      El hecho de que dudara con respecto a si realmente existió la penetración inicialmente denunciada no resta valor a la convicción a la que llega sobre los tocamientos que se efectuaron empleando violencia.

      No podemos olvidar que esta Sala ha reiterado que no resulta irracional otorgar validez parcial a una declaración testifical. El Tribunal no puede quedar forzado a una aceptación global o un rechazo global de la credibilidad de una declaración testifical. Le corresponde, en exclusiva, la valoración y análisis de la declaración de los testigos, justificando por qué desecha una parte de su testimonio y, al tiempo, le otorga credibilidad respecto de otra. Lo que se ha realizado en el presente caso.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: