ATS 685/2018, 17 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 19/2016 , dimanante de Sumario 558/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Segovia, se dictó sentencia de fecha veintiuno de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Absolver a Braulio , de los delitos de exhibicionismo y de abuso sexual por los que se ha ejercido la acusación pública y particular en su contra, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas originadas en el procedimiento".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Zaira , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio.

La recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Quebrantamiento de forma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24, en sus apartados 1 y 2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa.

2. - Vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva y de defensa, con arreglo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. - Quebrantamiento de forma, al amparo de los incisos 1 y 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Infracción de ley, del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. - Vulneración de la tutela judicial efectiva, al aplicar indebidamente el principio "in dubio pro reo".

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Escorial de Frutos, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) La recurrente alega, en el primer motivo del recurso quebrantamiento de forma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24, en sus apartados 1 y 2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa.

La Sala ha tenido en consideración únicamente los argumentos exculpatorios para el acusado, no apreciando pruebas y evidencias que ponen de manifiesto la clara responsabilidad penal y autoría del acusado en los hechos enjuiciados, como fueron grabaciones, testificales e informes periciales. Existen indicios más que suficientes de la comisión delictiva.

En el motivo tercero alega quebrantamiento de forma, al amparo de los incisos 1 y 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que no se resolvieron todos los puntos objeto de la acusación. En concreto no explica el Tribunal razonadamente por qué se le confiere mayor valor al informe de la Sra. Gema , en detrimento del resto de informes periciales, a pesar de afirmar que todos los informes deben tener el mismo valor. Además, existe contradicción entre los hechos probados que afectan a la predeterminación del fallo. Finalmente, sólo se tienen en cuenta y se analizan las pruebas desde un criterio únicamente exculpatorio.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 340/2017, de 11 de mayo , en lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala ha reiterado que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo ( SSTS 702/2001, de 17-4 ; 1779/2001, de 9-10 ; y 484/2002, de 18-3 ). E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( SSTS 1198/2006, de 11-12 ; 305/2009, de 26-3 ; y 649/2009, de 18-6 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Declaran los hechos probados, que Braulio contrajo matrimonio con Zaira . De esa unión matrimonial nació Aquilino . el día NUM000 de 2006.

   Zaira . ante lo que valoró como episodios de su marido con el niño que le parecieron extraños y como ella necesitaba ausentarse diariamente del domicilio familiar porque trabajaba en Madrid, decidió colocar en la vivienda una cámara que disimuló en un reloj para grabar los comportamientos del padre con el niño cuando ambos se encontraban solos en casa. El dispositivo grabador lo colocaba indistintamente en la habitación del niño o en el salón. Las grabaciones las empezó a realizar desde enero o mediados de febrero de 2011.

   Como consecuencia de estas grabaciones resultó que el 14 de marzo de 2011 quedó grabado que el acusado acostó al niño en su habitación y dejando la puerta de la habitación abierta se sentó ante un ordenador de mesa situado en una dependencia de la casa fuera de la habitación del menor. Dicho ordenador lo utilizaba para entrar en páginas pornográficas. El acusado se encontraba vestido con una camiseta y unos calzoncillos, indumentaria con la que estaba habitualmente en casa. El menor estaba acostado en su cama y viendo la televisión de su cuarto. Desde su posición el acusado podía ver lo que hacía el niño sin que el niño se fijase en su padre, aunque se moviese o se incorporase en la cama. En un momento determinado, al contemplar las imágenes del ordenador y en la posición de sentado, el acusado comenzó a masturbarse sin que el menor apreciase u observase lo que hacía su padre. El miembro del acusado se encontraba tapado por su camiseta. Tras masturbarse se levantó de su asiento y se dirigió a otra dependencia de la casa, probablemente el cuarto de baño y luego se cambió de calzoncillo en su propio cuarto, sin entrar en ningún momento en la habitación del niño.

   Con esas imágenes Zaira . se personó en una unidad de la Policía Nacional de Madrid especializada en menores. Los agentes tras visionar la grabación no le dieron ninguna transcendencia, dados los hechos grabados, diciéndole que no eran denunciables y le aconsejaron no presentar denuncia.

   En fecha no precisada del mes de marzo de 2009 estando en el dormitorio matrimonial Zaira . se despertó y apreció que el acusado se encontraba masturbándose frente a la cama en la que se encontraba acostada ella con el niño. El niño se encontraba dormido y no se despertó.

   La madre observó que cuando bañaban al niño el acusado no quería darle crema corporal.

   El niño en alguna ocasión le manifestaba a su madre que la leche la dan las vacas y las colas.

   El niño manifestó en la exploración que le realizó la psicóloga Sra. Ariadna que su papa le tocó la cola, le hizo daño y le tuvieron que operar. También relató el niño que no le dijo a su madre que el acusado le hizo daño y que lo averiguó ella. El niño fue operado de fimosis. Igualmente le dijo a la psicóloga que para "saber lo que su padre le hacía mal", de lo que no se acordaba muy bien, "que lo consultara por WhatsApp con su madre".

   En una ocasión, en presencia de una prima de Aquilino ., llamada Piedad ., el acusado jugó con su hijo a un juego que llamaba "oler culos". El hecho sucedió en casa de los abuelos en Segovia. Los tres estaban en una habitación cerrada. En el salón de la vivienda se encontraban otros familiares. El acusado estaba vestido y Aquilino . con los pantalones bajados. El acusado y el niño se reían y a Aquilino . le hacía gracia ese juego. Ese juego lo realizó Braulio sin tocar a Aquilino .

   A la otra menor Piedad . le invitaron a jugar, pero no quiso.

   Ante los empleados del punto de encuentro donde se desarrollaba el régimen de visitas del acusado con el menor, dada la separación de los progenitores, el niño dijo que era mentira lo que había contado a la psicóloga y a su madre sobre el acusado.

   En el punto de encuentro, en una ocasión que el padre le acompañó al baño, que se encontraba con la puerta abierta, los empleados del punto de encuentro oyeron que el niño decía al acusado: "¿tienes granos?, ¿por qué te rascas?"; respondiendo el padre que le picaba la pierna. El niño también le dijo: "¿qué te pasa y por qué te tocas ahí?, ¿tienes hongos?" .

   Cuando es tratado por la psicóloga Sra. Marcelina la situación era de conflicto entre los padres. El menor en aquella época se mostraba agresivo en el colegio en el que se encontraba escolarizado, lo que fue comprobado por la psicóloga del Juzgado de menores que se personó en el colegio. Si se le preguntaba al menor de lo que hablaba con la Sra. Marcelina se enfadaba y no le gustaba hablar de ello. El menor en las sesiones de entrevistas con la psicóloga Sra. Marcelina y la psicóloga Sra. Ariadna exteriorizaba conductas erotizadas o hipersexualizadas.

   De la simple lectura del apartado descrito, se desprende que se trata de un relato en el que se explica de forma clara cuáles fueron los hechos declarados probados. No puede compartirse que se haya producido la vulneración denunciada. Cuestión distinta es que la recurrente no comparta la valoración probatoria realizada por el Tribunal para llegar a la conclusión absolutoria, pero ello es ajeno al quebrantamiento de forma denunciado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el segundo motivo del recurso vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva y de defensa, con arreglo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Denuncia el error en la valoración de la prueba personal y documental realizada por la Sala al resultar fiables sólo los argumentos de una perito y de su informe pericial, sobre el resto de peritos, informes y declaración de testigos. Considera incorrecta la conclusión de los Jueces "a quibus", al no dotar de credibilidad a lo manifestado por el menor cuando; i) ha identificado al acusado como el agresor y ii) ha descrito varios episodios de exhibicionismo y abuso sexual.

En el cuarto motivo alega infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Da por reproducidas las anteriores argumentaciones, para alegar error en la apreciación de la prueba, con base en los informes periciales expresados y referenciados a lo largo del recurso.

En el quinto motivo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al aplicar indebidamente el principio "in dubio pro reo".

Considera que no puede el órgano juzgador aplicar el principio "in dubio pro reo", cuando ha señalado en los motivos primero y segundo no sólo los hechos concretos, sino las pruebas y evidencias que señalan al acusado como autor de los delitos de abuso sexual y exhibición, que además no han sido correctamente valoradas -cuando no directamente ignoradas- por el Tribunal sentenciador y que han afectado de un modo decisivo al fallo de la Sentencia absolutoria en la presente causa.

Procede el tratamiento conjunto de los tres motivos.

2. Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E.".

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

   En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias". "De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión".

3. Lo que plantea la recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la práctica de la prueba y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de dichas pruebas.

   El Tribunal procedió al visionado de las grabaciones obtenidas por el sistema de grabación oculto implantado por la madre, y del CD con la exploración del menor. Asimismo, practicó las periciales y el resto de las testificales.

   En cuanto al delito de exhibicionismo ante menores, precisa el Tribunal que respecto a la masturbación que se vio realizar al acusado en el CD sólo se planteó como una posibilidad (y no una realidad) que la hubiera visto el menor, según la grabación visionada por la Sala en el acto del juicio.

   Por otra parte, el Tribunal también considera que los hechos que relató la madre que sucedieron en fecha no determinada del mes de marzo de 2009, cuando según contó, al despertarse, apreció que el acusado se estaba masturbando frente a la cama, tampoco cabe calificarlos de exhibicionismo. En la cama se encontraban la denunciante, entonces esposa del acusado y el niño, pero este se encontraba dormido y no se despertó. Por tanto, no visualizó lo que estaba haciendo el acusado y no existe prueba ninguna de que el acto de la masturbación que la madre denuncia fuese dirigido al niño.

   Respecto al delito de abuso sexual destaca el Tribunal que el hecho de la atribución al acusado de la conducta de introducción de su dedo en el ano del menor se excluye, pues tales hechos los atribuía el menor, en las entrevistas con la psicóloga Sra. Marcelina , a "fantasmas" que no identificaba con su padre. El Tribunal consideró que las contradicciones que el niño relata en referencia a los tocamientos de su padre son evidentes y además por parte de alguna psicóloga no se agota la exploración para conocer realmente su significado. Y concluye el Tribunal considerando que no existe ninguna razón para otorgar mayor autoridad científica a un perito que a los demás, pues todos han tenido experiencias en la evaluación y tratamiento de menores.

   A todo ello añade que debe valorarse especialmente el hecho manifestado por la madre de que tras el baño el acusado nunca quería dar crema corporal al niño. El Tribunal considera que, si existía de su parte ese ánimo o elemento intencional, carece de sentido que el acusado se negase a dar la crema cuando podía enmascarar su conducta libidinosa abusiva bajo un acto aparentemente inocuo y sin riesgo de sospecha.

   En cuanto a la expresión "la leche la dan las vacas y las colas", referida por el niño, según la denuncia inicial de la madre, no puede concluirse que represente o responda a un elemento de abuso y puede obedecer a otras experiencias y otras causas.

   Finalmente, el Tribunal valoró la declaración de la experta Sra. Gema , que aclaró que es posible que un niño relate algo como vivido y no le haya ocurrido y que lo veraz no siempre resulta creíble y en ocasiones lo que resulta creíble no siempre es veraz. Considerando que el niño ha sido explorado y evaluado en numerosas ocasiones y que puede suceder que la repetición continuada de un mismo relato puede ofrecer tintes de credibilidad sin haber existido.

   En definitiva, la impresión del Tribunal fue que, si bien es cierto que en un principio cabía apreciar circunstancias que, a priori, podrían incriminar al acusado, la prueba practicada en el acto del juicio carece de la suficiente entidad para permitir concluir sin duda alguna que realizase los actos de exhibicionismo y de abuso sexual que se le imputaron. Por lo que considera el Tribunal que ha de entrar en juego el principio "in dubio pro reo", pues aprecia una "duda racional", sobre la autoría por parte de Braulio de los hechos objeto de acusación.

   Por tanto, no es posible aceptar la tipicidad de los hechos en el delito en su día denunciado.

   La versión de la recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder afirmar que existió el abuso sexual y el delito de exhibicionismo denunciados. Y las conclusiones alcanzadas por el Tribunal fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

   Por tanto, no pueden compartirse las afirmaciones de la recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Debemos recordar que, aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

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