ATS 666/2018, 24 de Mayo de 2018

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) dictó sentencia el 17 de julio de 2017, en el Rollo de Sala nº 117/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 382/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, en la que se condenó a:

1) A Amadeo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión y multa de 418 euros.

2) A Casiano como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 347 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

3) A Fulgencio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.074 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.

4) A Jacobo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 3.511 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

Y se absolvió a Amadeo , Casiano , Almudena , Fructuoso , Jorge , Fulgencio y Jacobo del delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves del art. 570 ter 1 b) CP en relación con el art. 368.1 CP del que venían acusados.

Y se absolvió a Almudena , Fructuoso , Jorge del delito contra salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud por el que venían acusados.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª. Belén Aroca Florez, en nombre y representación de Amadeo , alegando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim . 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE . 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .

También por Casiano , a través de escrito presentado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, se interpone recurso de casación articulado en los motivos siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.1 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del subtipo atenuado del art. 368.2 CP .

Por Fulgencio , representado por la Procuradora D.ª María Rosario Villanueva Camuñas, se presenta recurso de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y por Jacobo , a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª Margarita López Jiménez, se interpone recurso de casación alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por no aplicar debidamente la presunción de inocencia. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.1 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El motivo segundo del recurso de Amadeo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE .

Alega que la intervención es prospectiva; que el oficio en el que se sustenta el auto habilitante no atribuye a ninguna persona en concreto la titularidad del terminal cuya intervención se solicita; y que estaba en el centro de internamiento de extranjeros en la época en que se dice efectuó las llamadas, y en dicho centro estaba prohibida la posesión de terminales telefónicos.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE , siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2.000 ).

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, desde febrero de 2015 y hasta mayo de 2015, el acusado Amadeo se dedicó a la obtención de un ilícito beneficio económico mediante la venta ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas tanto a consumidores como a otros distribuidores de hachís, marihuana, cocaína, heroína y MDMA.

   Igualmente, durante estos meses se dedicaban a la venta ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas a consumidores los acusados Casiano , Fulgencio y Jacobo , que guardaban en las habitaciones o espacio que disponían para cada uno de ellos en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Barcelona.

   Para la realización de esta actividad no se acredita que los acusados Casiano , Fulgencio , Jacobo , Fructuoso y Jorge formaran un colectivo estructurado bajo las ordenes y retribución del acusado Amadeo , ni que las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se intervinieron en CALLE000 nº NUM000 y en DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , NUM003 (donde vivían los acusados Fructuoso y Jorge por lo menos desde el 14.4.2015) pertenecieran a Amadeo .

   En virtud de auto de 4 de mayo de 2015 se registraron los tres inmuebles identificados como almacenes, puntos de venta y domicilio de los acusados.

   1. - En el domicilio que servía de vivienda a los acusados Casiano , Fulgencio y utilizaba Jacobo , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, se encontraron entre otros efectos:

      1. En la habitación que correspondía al dormitorio de Casiano , una tarjeta SIM de Vodafone núm. IMEI NUM004 ; el teléfono móvil marca LG con IMEI NUM005 y línea de abonado NUM006 ; una papelina con una sustancia blanca que resultó ser MDMA, con un peso neto total de doscientos dieciséis miligramos (0,216 gramos) y una riqueza del 75% ± 3%, lo que equivale a 0,158 gramos de MDMA base; diez papelinas con una sustancia blanca que resultó ser MDMA, con un peso neto de tres gramos y novecientos setenta y seis miligramos (3,976 gramos) y una riqueza del 65% ± 3%, lo que equivale a 2,5 gramos de MDMA base; 2480 euros en moneda fraccionada, procedente del tráfico de estas sustancias estupefacientes. Las referidas sustancias estaban destinadas por este acusado a su posterior venta.

      2. En la habitación que correspondía al dormitorio de Jacobo , tres piezas de materia vegetal prensada que resultó ser hachís, con un peso neto de seis gramos y con una riqueza en THC del 8,7%; nueve papelinas con una sustancia blanca que resultó ser MDMA, con un peso neto total de tres gramos y setecientos treinta y cinco miligramos (3,735 gramos) y una riqueza del 76% ± 3%, lo que equivale a 2,7 gramos de MDMA base; siete papelinas con una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto total de tres gramos y trescientos cincuenta y siete miligramos (3,357 gramos) y una riqueza del 5,1 % ± 0,5%, lo que equivale a 0,15 gramos de cocaína base; cinco papelinas con una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto total de un gramo y novecientos ochenta y un miligramos (1,981 gramos) y una riqueza del 23 % ± 1%, lo que equivale a 0,44 gramos de cocaína base; 23 comprimidos que resultaron ser MDMA, con un peso neto total de ocho gramos y ciento cincuenta y cuatro gramos (8,154 gramos) y una riqueza del 26% ± 0,8%, lo que equivale a 2,05 gramos de MDMA base; 1 comprimido que resultó ser MDMA, con un peso neto total de trescientos miligramos (0,3 gramos) y una riqueza del 29% ± 1%, lo que equivale a 0,084 gramos de MDMA base; una bolsita con materia vegetal que resultó ser marihuana, con un peso neto total de un gramo y seiscientos treinta y cuatro miligramos (1,634 gr.) y una riqueza en THC del 7,7 %; cinco bolsitas termoselladas con una sustancia blanca que resultó ser ketamina, con un peso neto total de tres gramos y trescientos ochenta y siete miligramos (3,387 gramos) y una riqueza del 69% ± 3%, lo que equivale a 2,2 gramos de ketamina base; 425 euros en moneda fraccionada, procedente del tráfico de sustancias estupefacientes. Las referidas sustancias estupefacientes estaban destinadas por este acusado a su posterior venta.

      3. En la habitación que correspondía al dormitorio de Fulgencio , el teléfono móvil con IMEI NUM007 y número de abonado NUM008 ; diversas bolsas termoselladas; seis papelinas con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto total de dos gramos y seiscientos cuarenta y cinco miligramos (2,645 gramos) y una riqueza del 2% ± 0,2%, lo que equivale a 0,048 gramos de cocaína base; tres papelinas con una sustancia que resultó ser MDMA, con un peso neto total de un gramo y doscientos veinticinco miligramos (1,225 gramos) y una riqueza del 76% ± 3%, lo que equivale a 0,9 gramos de MDMA base; catorce bolsas termoselladas con materia vegetal que resultó ser marihuana, con un peso neto total de treinta y cinco gramos y cien miligramos (35,1 gramos) y una riqueza en THC del 9,8 %; cuatro papelinas con una sustancia que resultó ser MDMA, con un peso neto total de un gramo y quinientos cincuenta y seis miligramos (1,556 gramos) y una riqueza del 76% ± 3%, lo que equivale a 1,14 gramos de MDMA base; tres papelinas con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto total de un gramo y doscientos cincuenta y un miligramos (1,251 gramos) y una riqueza del 1,8% ± 0,2%, lo que equivale a 0,021 gramos de cocaína base; varias piezas de materia vegetal prensada que resultó ser hachís, con un peso neto de cinco gramos y cien miligramos (5,1 gramos) y con una riqueza en THC del inferior al 0,2%; 740 euros procedente del tráfico de sustancias estupefacientes; ocho justificantes de envíos de dinero realizados por Fulgencio y uno a nombre de Eliseo . Las referidas sustancias estupefacientes estaban destinadas por este acusado a su posterior venta.

   2. - En el domicilio de Amadeo y Almudena , sito en la CALLE001 nº NUM009 , NUM010 , puerta NUM011 , de Barcelona, se encontraron entre otros efectos: dos teléfonos móviles, entre ellos el teléfono marca Nokia con IMEI NUM012 y una tarjeta SIM; dos paquetes de bolsitas de plástico; una bolsa de plástico con materia vegetal que resultó ser marihuana, con un peso neto total de un gramo y cuatrocientos cinco miligramos (1,405 gramos) y una riqueza en THC del 11,7 %; una bolsa de plástico con una sustancia compacta que resultó ser MDMA, con un peso neto total de cuatro gramos y setecientos noventa y ocho miligramos (4,798 gramos) y una riqueza del 76 % ± 3, lo que equivale a 3,7 gramos de MDMA base; 1035 euros y 60 libras esterlinas; ocho justificantes de envíos de dinero realizados per Almudena por valor total de 1598 euros. Las referidas sustancias estupefacientes estaban destinadas por este acusado a su posterior venta.

      No se acredita que Almudena tuviera conocimiento de la existencia de las mismas, ni disponibilidad para su venta.

   3. - En el inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , NUM003 de Barcelona, y utilizado, entre otros por individuos que no han podido ser traídos a las actuaciones y por los acusados Fructuoso y Jorge , como habitación para dormir se encontraron entre otros efectos: siete teléfonos móviles, entre ellos el teléfono marca Nokia con IMEI número NUM013 ; tres paquetes de bolsas con cierre termosellado; veintidós bolsas con materia vegetal que resultó ser marihuana, con un peso neto total de treinta y tres gramos y cien miligramos (33,1 gramos) y una riqueza en THC del 10,5 %; veintiún bolsas con materia vegetal que resultó ser marihuana, con un peso neto total de treinta y un gramos y seiscientos miligramos (31.6 gramos) y una riqueza en THC del 11,5%; una bolsa con cuarenta y cinco pastillas que resultaron ser MDMA, con un peso neto total de once gramos y trescientos sesenta y siete miligramos (11,367 gramos) y una riqueza del 37 % ± 2, lo que equivale a 4.1 gramos de MDMA base; dos envoltorios de color verde y uno de color rojo y blanco con una sustancia compacta que resultó ser cocaína, con un peso neto de diez gramos y trescientos setenta y seis miligramos (10,376 gramos) y una riqueza del 1,5 % ± 0,1, lo que equivale a 4,3 gramos de cocaína base; y 3241 euros. Las referidas sustancias estupefacientes estaban destinadas a su posterior venta.

      No se acredita que los acusados Fructuoso y Jorge tuvieran conocimiento de la existencia, ni disponibilidad de las mismas ni que fueran asalariados de Amadeo para actividades relacionados con el tráfico de las sustancias intervenidas en este domicilio.

      El auto autorizando las intervenciones se basa en el contenido del oficio policial y se transcriben las conversaciones entre una persona ya condenada por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal y una persona que después resultó identificada por los datos policiales como el ahora recurrente. El Tribunal considera que es un hecho comprobado, a la vista de las llamadas trascritas, que Amadeo gestionaba compras de sustancias estupefacientes con un aparato de telefonía móvil desde el centro de internamiento de extranjeros, y que después de salir del centro siguió gestionando compraventa de droga con el mismo número de teléfono; por lo que el recurrente habló desde dicho centro con un terminal móvil, a pesar de la alegada prohibición que no respetó.

      Existían, pues, plurales indicios para acordar y prorrogar las medidas que se cuestionan, habiéndose realizado llamadas al terminal cuya intervención se autorizó para gestionar la compra de sustancias estupefacientes; los argumentos del recurrente no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la policía proporcionó pues datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por una persona que resultó ser el recurrente. Y a esos datos indiciarios se hace referencia en el auto autorizando las medidas necesarias para la investigación de la participación de los implicados en el delito contra la salud pública, con fundamento en los preceptos legales correspondientes. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino que en el oficio policial se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo un delito de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

      Por todo ello, procede inadmitir el motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurso de Fulgencio se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega que no hay datos que revelen su voluntad de traficar con las sustancias estupefacientes.

El recurso de Jacobo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos; por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por no aplicar debidamente la presunción de inocencia; y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.1 CP . Alega, en esencia, en el motivo primero que no puede considerarse acreditado que fueran suyas las sustancias halladas en su habitación; en el segundo, que no está acreditado que dichas sustancias estuvieran destinadas a la venta; en el tercero reitera las alegaciones del motivo primero; y en el motivo cuarto alega que por la escasa entidad de la droga podía estar destinada al consumo.

Los motivos primero y segundo del recurso de Casiano se formalizan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE ; y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.1 CP . En el motivo primero alega que la condena se basa en meras conjeturas o sospechas sin corroboración objetiva; y en el segundo, que no se ha acreditado la intención de vender la droga a terceros.

Los motivos primero y tercero del recurso de Amadeo se formulan por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim .; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Sostiene en el motivo primero que se considera acreditado que realizó llamadas desde el centro de internamiento cuando estaba prohibida la posesión de teléfonos en dicho centro; y en el tercero, que las cantidades halladas eran para el consumo.

En los citados motivos, con independencia de la vía impugnativa utilizada, los recurrentes plantean la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, por lo que procede su examen conjunto.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

   El Tribunal razona que a los cuatro recurrentes les fueron intervenidas en su domicilio o en el lugar reservado para habitación y del que disponían los mismos una diversidad de sustancias estupefacientes, fraccionadas en dosis y preparadas para la venta. Además, se encontraron importantes cantidades de dinero, fundamentalmente en poder de los recurrentes Casiano y Amadeo , y en relación a este último son relevantes las conversaciones que el mismo mantuvo gestionando la venta de sustancias estupefacientes (conversaciones que se pudo comprobar que mantuvo desde el centro de internamiento, porque después siguió utilizando el mismo terminal telefónico). También se encontraron efectos empleados para la distribución de la droga, como bolsas termoselladas en poder de Fulgencio .

   Por otra parte, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia, como en el presente caso, debe deducirse que la droga está destinada al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia. En todo caso, la condición de consumidor tampoco excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada. El destino al tráfico puede ser inferido en función de indicios como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. (en este sentido, STS 741/2016, de 6 de octubre ).

   En el caso de autos no consta acreditada la condición de consumidores de los recurrentes, y la Sala de instancia argumenta de forma razonable y lógica que la droga incautada a los mismos estaba destinaba al tráfico a terceras personas atendiendo a la diversidad de las sustancias estupefacientes intervenidas, a su distribución y preparación en dosis para la venta y a la cantidad de dinero que tenían en su poder; y en el caso de Amadeo también al contenido de las conversaciones telefónicas en las que gestionaba la compraventa de tales sustancias.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto del recurso de Amadeo y el motivo tercero del recurso de Casiano se formalizan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .

El recurrente Amadeo alega que solamente se acredita su disponibilidad sobre la sustancia hallada en su domicilio, 3,7 gramos de MDMA y 1,405 gramos de marihuana, y que su actividad debió ser en todo caso escasa, pues estuvo en el centro de internamiento de extranjeros desde el 17 de enero de 2015 al 24 de febrero de 2015 y fue detenido a principios de mayo de 2015.

Por su parte, el recurrente Casiano sostiene que no tiene antecedentes penales y que los hechos son de escasa entidad.

En cuanto ambos recurrentes interesan la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP , procede su examen conjunto.

2. Esta Sala en sentencia nº 714/2016, de 26 de septiembre , señala que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

   Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o"; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse.

3. En el presente caso, no estamos ante un hecho de escasa entidad, pues en poder de los recurrentes se encontraron diversas sustancias estupefacientes, preparadas en dosis, e importantes cantidades de dinero procedentes de la venta de tales sustancias. Todo ello denota que los mismos realizaban actos de tráfico de droga con habitualidad, lo que hace que no estemos ante hechos de escasa entidad, sino que revisten importancia.

   En consecuencia, en el caso examinado la inaplicación de este subtipo atenuado del art. 368.2 CP se justifica por la variedad de la droga intervenida, así como por las cantidades de dinero procedentes del tráfico, y porque no estamos ante hechos puntuales.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

   --------

   --------

   --------