STS 372/2018, 20 de Junio de 2018

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., interpuso demanda incidental de impugnación del listado de acreedores del informe de la administración concursal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, contra la entidad Inversora de Autopistas de Levante S.L., para que se dictase sentencia:

   por la que se estimen íntegramente las pretensiones de mi representada, en los siguientes términos:

   (i) Se acuerde modificar la calificación dada al crédito a favor de BBVA por importe de un millón sesenta mil ochocientos sesenta y nueve euros con catorce céntimos (1.060.869,14 €), calificándolo como crédito contra la masa por el importe antes referido, que deberá verse incrementado en la medida en que continúan produciéndose liquidaciones de flujos, todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 84.2.6º LC ;

   »(ii) Y, subsidiariamente, sólo en el improbable caso de que el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme no estimase pertinente la calificación que se solicita, se acuerde modificar la calificación del mismo crédito referido en (i) anterior, de crédito concursal subordinado a crédito concursal ordinario, puesto que no existe ningún motivo para su subordinación.

   »(iii) Todo ello con condena en costas a las partes que se opongan a esta demanda».

2. Argimiro y Cosme , administradores concursales de la entidad "Inversora de Autopistas de Levante S.L.", contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   desestimando la misma con expresa imposición de costas a la parte actora

   .

3. El procurador Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad Inversora de Autopistas de Levante S.L., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   por la que desestime la demanda en su integridad, mantenga la calificación del crédito de BBVA realizada por la administración concursal en su informe, y, subsidiariamente, acuerde modificar la lista de acreedores de IAL calificando el referido crédito como concursal ordinario, con expresa condena en costas a la parte demandante

   .

4. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra Inversora de Autopistas de Levante S.L. y contra la administración concursal de la demandada concursada, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la lista de acreedores suplicada, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes

   .

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA).

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante sentencia de 4 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo: 1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid , en el seno del incidente concursal nº 385/2013.

2º.- Revocamos la resolución apelada y, en consecuencia, fallamos que procede la estimación de la demanda incidental interpuesta por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), de manera que el crédito por importe de 1.060.869,14 euros que fue reclamado por dicha entidad ante la Administración Concursal de Inversora Autopistas de Levante SL (IAL) ha de desaparecer del listado de acreedores en el que figuraba como crédito concursal subordinado y deberá, en cambio, serle pagado con cargo a la masa.

»3º.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.»

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El procurador Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad Inversora de Autopistas de Levante S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   1º) Infracción del art. 61.2, párrafo primero, de la Ley Concursal , y la jurisprudencia que lo interpreta, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 9 de enero de 2013 .

   2º) Infracción del art. 84.2.6º de la Ley Concursal , y la jurisprudencia que lo interpreta, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 9 de enero de 2013

   »3º) Infracción del art. 9.3 de la Constitución y art. 2.3 del Código Civil ».

2. Por diligencia de ordenación de 13 de julio de 2015, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Inversora de Autopistas del Levante S.L. representada por el procurador Argimiro Vázquez Guillén; y como parte recurrida la entidad Bothar Fondo de Titulización (sucesora procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. -BBVA-), , representada por la procuradora María José Bueno Ramírez.

4. Esta sala dictó auto de fecha 29 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación de Autopistas de Levante SL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) de fecha 4 de mayo de 2015, en el rollo de apelación n.º 635/2014 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 385/2013, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid

   .

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Bothar Fondo de Titulización, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Inversora Autopistas de Levante S.L. (en adelante, IAL) fue declarada en concurso de acreedores el 4 de diciembre de 2012.

   Con anterioridad, el 30 de julio de 2004, IAL había concertado con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante, BBVA) un contrato de permuta financiera, al amparo de un CMOF.

   Al tiempo de la declaración de concurso BBVA ostentaba un crédito frente a la concursada, derivado del reseñado swap, de 1.060.869,14 euros.

   La administración concursal clasificó este crédito de 1.060.869,14 euros en la lista de acreedores como crédito subordinado.

2. BBVA promovió un incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, para solicitar que este crédito fuese considerado como crédito contra la masa y, subsidiariamente, que pasase a figurar en los textos definitivos como crédito concursal ordinario.

3. El juzgado mercantil desestimó la demanda. Entendió que el crédito de BBVA derivado de las liquidaciones del swap no se trataba de un crédito contra la masa, al no resultar de aplicación el régimen previsto en el RDL 5/2005, pues no existía una pluralidad de operaciones financieras reguladas por el CMOF. Y como el contrato de swap de tipos de interés no conlleva un sinalagma funcional, no resulta de aplicación el art. 61.2 LC .

   Sobre la base de lo anterior y, por lo tanto de la consideración del crédito de BBVA como crédito concursal, el juzgado confirmó su clasificación como subordinado, al entender que merecía un tratamiento equivalente al de una deuda por intereses, en atención a la vinculación del contrato de swap de tipos de interés con un préstamo a interés variable.

4. Recurrida la sentencia de primera instancia por BBVA, la Audiencia estimó el recurso. Sobre la base de lo declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 187/2014, de 2 de septiembre , consideró que el CMOF determinaba la aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 16.2 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , conforme al cual, en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual resultaba de aplicación el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal , por lo que el crédito resultante de la liquidación del swap era un crédito contra la masa.

5. Frente a la sentencia de apelación, IAL ha interpuesto recurso de casación, que articula en tres motivos.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 61.2, párrafo primero, de la Ley Concursal , y la jurisprudencia que lo interpreta, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 9 de enero de 2013 .

   En el desarrollo del motivo se razona que el contrato de swap no es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes de los previstos en el art. 61.2 de la Ley Concursal . El recurrente también argumenta que no resulta de aplicación la remisión que al art. 61.2 de la Ley Concursal hace el párrafo segundo del art. 16.2 RDL 5/2005 , porque para que este precepto fuera de aplicación, conforme al art. 5 del reseñado Decreto Ley, tendría que existir una pluralidad de operaciones financieras afectadas por el acuerdo de compensación, y en este caso no las hay.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo . Un caso muy similar al presente, en cuanto que afecta a la misma concursada y versa también sobre una permuta financiera anterior a la declaración de concurso, ha sido resuelto por la sala en la sentencia 306/2018, de 24 de mayo . Seguiremos lo razonado y decidido en este precedente en la medida en que no existen circunstancias específicas que justifiquen que nos separemos de él.

   La jurisprudencia vigente sobre la cuestión objeto de litigio se halla contenida en las sentencias 629/2015, de 17 de noviembre , y 630/2015, de 18 de noviembre .

   En esas sentencias declaramos que el acuerdo de compensación cumple una doble función: por un lado, permitir la compensación entre diferentes operaciones financieras contratadas entre las mismas partes; y, que esta liquidación se sujete a un régimen concursal especial. Ambas funciones tienen sentido y alcanzan su finalidad cuando el acuerdo de compensación comprende varios contratos de instrumentos financieros distintos. Pero carecen de sentido cuando, como es el caso, el acuerdo de compensación afecta a un único producto financiero, puesto que entonces no habrá compensación posible.

   La ventaja más importante del acuerdo de compensación desde la perspectiva concursal es que la cláusula de terminación unificada liquida las posiciones en favor y en contra para todos los contratos y los compensa entre sí. Con ello elimina el riesgo de que la administración concursal pueda aceptar selectivamente los contratos favorables y desechar los perjudiciales.

   El art. 5 RDL 5/2005 constituye el presupuesto de aplicación del art. 16 RDL 5/2005 , en cuanto que estén sometidas al CMOF una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual.

   Razón por la cual, en un supuesto como el presente en que la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, no resulta de aplicación la previsión legal contenida en el art. 16 RDL 5/2005 .

3. Tampoco puede pretenderse la aplicación del art. 61.2 LC , fundada en que el swap es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte.

   Esta cuestión ha sido abordada en varias sentencias de este tribunal, entre otras, las citadas sentencias 629/2015, de 17 de noviembre , y 630/2015, de 18 de noviembre . En ellas afirmamos que el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de este contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.

   Por tal razón, es doctrina jurisprudencial que «los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso».

   En consecuencia, procede estimar el motivo primero de casación y dejar sin efecto la sentencia de apelación, sin que sea necesario entrar a analizar los restantes motivos de casación.

Calificación de los créditos derivados de las liquidaciones de un swap de intereses

1. Casada la sentencia de apelación, asumimos la instancia y entramos a resolver sobre la impugnación al recurso de apelación que, de forma subsidiaria, fue planteada por la recurrida, y respecto de la que la Audiencia no entró resolver al haber estimado la impugnación principal.

   Esta impugnación subsidiaria iba dirigida contra la calificación del crédito derivado de la última liquidación del swap de intereses como crédito concursal subordinado. El juzgado mercantil realizó esa calificación al considerar la función del swap de intereses vinculado a una operación de crédito. Entendió que la liquidación del swap de la que resultaba un crédito contra la concursada estaba íntimamente relacionada con los intereses devengados por la operación de crédito. Al tener los intereses la consideración de crédito concursal subordinado, también debía tenerlo la liquidación del swap de intereses vinculado al crédito.

2. La impugnación del banco debe ser estimada. No puede afirmarse que el crédito derivado de las liquidaciones de un contrato de swap de intereses, a cargo de la concursada que ha concertado dicho contrato para garantizar su posición económica ante las modificaciones que pueda sufrir el interés variable pactado en un contrato de préstamo o crédito, sea un crédito por intereses al que resulte de aplicación el art. 92.3 de la Ley Concursal .

   La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato.

   Que la causa del contrato de swap de intereses vinculado a un contrato de préstamo o crédito a interés variable sea la reducción del riesgo de subida o bajada del tipo de interés no significa que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y merezcan la calificación de crédito subordinado en el concurso. Ni la suscripción del contrato de swap altera las prestaciones propias del préstamo o del crédito a interés variable, ni la firma del préstamo o crédito supone alteración alguna de las prestaciones del swap.

   Aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para considerar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses.

Costas

1. Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).

2. Estimado en parte el recurso de apelación, tampoco procede hacer expresa condena en costas, conforme al art. 398.2 LEC .

3. Estimadas en parte las pretensiones de las partes, no imponemos las costas generadas en primera instancia a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).