STS 293/2018, 18 de Junio de 2018

Con fecha 28 de noviembre de 2.017, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia conteniendo los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Conforme al veredicto emitido se declaran probados los siguientes hechos:

1. - El día 23 de junio de 2015, en hora no determinada de la mañana, estando el acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de su madre Martina en el interior de la vivienda que compartían en el piso. NUM000 . NUM000 del n.º NUM001 de la CALLE000 de Vinaros, cogió un cuchillo y le asestó numerosas cuchilladas que le causaron la muerte.

2. - La causa de la muerte fue un shock hemorrágico derivado de las lesiones sufridas, que le seccionaron la vena yugular provocando una gran pérdida de sangre, así como otras heridas en la zona del cuello y otras dos penetrantes en la zona del tórax que le originaron un hemotorax.

3. - El número de cuchilladas inferidas a Martina fueron más de treinta.

4. - Una de las heridas, la situada en la cara lateral derecha del cuello que seccionó la vena yugular, fue producida estando el acusado situado detrás de Martina .

5. - El acusado llevo a cabo el apuñalamiento de forma súbita e inesperada para su madre, que no pudo defenderse del ataque.

6. - El acusado acuchillo a su madre más veces de las necesarias para causarle la muerte, buscando así causarle un mayor e innecesario sufrimiento a la misma.

7. - El acusado, tras dar muerte a su madre, procedió a trasladar el cadáver, con intención de ocultarlo, hasta una habitación situada al fondo del pasillo en la que no dormía nadie y en la que había acumulada una gran cantidad de basura compuesta por ropas, plásticos, cajas, botellas, etc.

8. - El acusado, en la tarde del día 28 de junio de 2015 y tras haberse personado efectivos de la Guardia Civil en el domicilio indicado de la CALLE000 por los fuertes olores que procedían de la vivienda, habiendo requerido a sus moradores para que procedieran a su limpieza porque volverían para comprobarlo, con la finalidad de evitar que encontrasen el cuerpo de su madre que allí estaba, y a sabiendas de que en ese momento en el interior del piso estaban tanto su hermano Donato como la pareja sentimental de su madre, e igualmente que en el edificio habitaban otros moradores, procedió a dar fuego mediante aplicación de llama directa, a los objetos y enseres existentes en la habitación donde yacía, lo que provocó un incendio que comportó de la necesaria intervención de los bomberos para ser sofocado, previa evacuación del edificio.

   También se declaran probados los siguientes hechos:

9. - El acusado presentó antes del inicio de las sesiones del juicio oral un escrito firmado y redactado por él del tenor literal siguiente: Silvio , con DNI NUM002 por el presente escrito me dirijo al Tribunal para confesar que yo mate a mi madre, que contaré como pasó todo y lo que recuerdo. Ahora soy consciente de lo que hice y del daño que he hecho y pido perdón a mis hermanos, abuelos, tíos, etc... a toda mi familia. Con esto les quiero mostrar mi arrepentimiento, se que se me tiene que castigar, voy a cargar con lo que hice para el resto de mi vida, por eso decírselo a ustedes me alivia un poco mi conciencia. Para reparar el daño que he hecho a mis familiares muestro mi voluntad y me comprometo firmemente a que en el momento que mis hermanos quieran les dono mi parte de la vivienda y que en el momento en que empiece a trabajar en prisión quiero que se me retenga una parte de mi salario y que se destine a los perjudicados para reparar el daño causado por la muerte de mi madre.

10. - La intervención del Cuerpo de Bomberos para sofocar el incendio supuso un gasto por importe de 1073,45 €. Igualmente a consecuencia del incendio se produjeron daños en la vivienda por importe de 877,35 €. Dicha vivienda es propiedad del acusado y de sus hermanos Amador , Donato y Camila .

11. - El Jurado decidió informar en contra de interesar en favor del acusado cualquier tipo de indulto".

    Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

    "De conformidad con el veredicto del Tribunal del Jurado: CONDENO al acusado Silvio , como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato y de otro de incendio ya tipificados, concurriendo en ambos la agravante de parentesco y la atenuante de reparación del daño, a las penas siguientes:

    Por el delito de asesinato, la de VEINTIÚN AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta con los efectos prevenidos en el artículo 41 del Código penal durante dicho tiempo.

    Por el delito de incendio, la de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

    Igualmente condeno a dicho acusado a que indemnice a Amador y a Donato en la cantidad de treinta mil euros, y a Camila en la de doscientos mil euros.

    Así mismo indemnizara a sus tres hermanos en la cantidad de 877,35 € y al Consorcio de Bomberos en la de 1.073,45 €.

    Todas las anteriores cantidades devengarán desde la fecha de esta sentencia los intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC .

    Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

    Se abona al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por razón de esta causa".

    SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 11 de enero de 2017, dice literalmente: "FALLO.: Se condena a Fermín y a Luciano , como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, art. 564.1.1° del c. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de ellos, a la pena, para cada uno, de un (1) año de prisión y accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se condena a Fermín y a Luciano , como autores de dos delitos de asesinato, concurriendo la alevosía, art. 139.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de ellos, a la pena, para cada uno de ellos y por cada uno de los delitos, de dieciocho (18) años de prisión, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

    Se condena a Ariadna , como cómplice de dos delitos de asesinato del art. 139.1 del C. Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, por cada uno de los delitos, y accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se absuelve a Ariadna del delito de tenencia ilícita de armas con todos los pronunciamientos favorables.

    Se condena a Carlos Miguel , como autor de un delito de encubrimiento, art. 451.2° del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis (6) meses de prisión y accesoria de inhabilitación sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Fermín , Luciano , indemnizarán a Mariana en 50.000 euros, y, a sus hijas Aida , Eugenia y Paloma , en 90.000 euros cada una, y a cada uno de los hijos de Delia , Micaela , y Leon , en 90.000 euros, y, a su madre, Felicidad , en 10.000 euros.

    Ariadna responderá subsidiariamente de dichas cantidades.

    Todas las cantidades se verán incrementadas en el interés legal.

    Las costas respecto al delito de encubrimiento se abonarán por Carlos Miguel , incluidas las de las Acusaciones particulares. Las costas del delito de tenencia ilícita de armas se abonarán, por Fermín y Luciano , un tercio cada uno, incluyendo las de las Acusaciones particulares, y declarando de oficio el otro tercio, y las costas de los dos asesinatos se abonarán por Fermín , Luciano y Ariadna , un cuarenta por ciento cada uno de los dos primeros y un veinte por ciento Ariadna , incluyendo las de las Acusaciones particulares.

    Se dará a los efectos intervenidos el destino legal.

    SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 4 de septiembre de 2017 , dice literalmente: "FALLO.:De conformidad con el veredicto del Tribunal del Jurado: CONDENO al acusado Silvio , como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato y de otro de incendio ya tipificados, concurriendo en ambos la agravante de parentesco, con el límite máximo de cumplimiento de treinta años, a las penas siguientes:

    Por el delito de asesinato, la de VEINTIDÓS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta con los efectos prevenidos en el artículo 41 del Código penal durante dicho tiempo.

    Por el delito de incendio, la de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

    Igualmente condeno a dicho acusado a que indemnice a Amador y a Donato en la cantidad de treinta mil euros, y a Camila en la de doscientos mil euros.

    Así mismo indemnizara a sus tres hermanos en la cantidad de 877,35 € y al Consorcio de Bomberos en la de 1.073,45 €.

    Todas las anteriores cantidades devengarán desde la fecha de esta sentencia los intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC .

    Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

    Se abona al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por razón de esta causa"

    Segundo.- El Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal dictó la siguiente:

    PARTE DISPOSITIVA: I.-No ha lugar a estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Silvio en escritos de fecha 20 de marzo y 13 de septiembre de 2017 contra la Sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón en la Causa núm. 4/2016 con el número 1/2017, de fecha 7 de marzo, y 1bis/2017, de 4 de septiembre.

    II.-Con condena en costas a la parte recurrente , incluidas las de la acusación particular.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Silvio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- El recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

    Motivos aducidos por Silvio

    Motivo primero .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 Y 2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA . Motivo segundo .- AL AMPARÓ DEL ARTÍCULO 849. 1º DE LA LECRIM DENUNCIA INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 139. 3 DEL CÓDIGO PENAL . Motivo tercero. - AL AMPARÓ DEL ARTÍCULO 849. 1º DE LA LECRIM DENUNCIA INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 20. 1 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN CON EL 21.1 DEL MISMO CUERPO LEGAL Y ALTERNATIVAMENTE DE 21. 3 (ATENUANTE SIMPLE DE ARREBATO). Motivo cuarto.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 1º DE LA LECRIM DENUNCIA INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 21. 5 DEL CÓDIGO PENAL .

    Quinto.- Instruido El Ministerio Fiscal del recurso interpuesto las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de junio de dos mil dieciocho.

El motivo por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con lo dispuesto en el artículo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y artículo 24.2 (derecho a la presunción de inocencia) en cuanto a la autoría de Silvio en el delito de incendio.

El recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba y que la misma sea prueba de cargo. En concreto:

1. el interrogatorio del acusado en cuanto a que declaro que estaba solo en casa cuando se produjo la muerte, pero de ese hecho no se infiere que también provocara el incendio.

2. las testificales de su propio hermano Donato y de la pareja sentimental de la víctima.

3. los agentes de la guardia civil que en sus declaraciones manifestaron que la actitud del defendido era distraerles para concluir que no existe una prueba directa ni indicios que puedan constituir prueba de cargo, los indicios que dice tener el penado y en los que se fundamenta su decisión de culpar al recurrente son meras sospechas o conjeturas, al no existir relación directa sobre los supuestos "indicios" y el resultado que sería la autoría de incendio, por lo tanto vuelve a incidir en el principio in dubio pro reo al existir dudas razonables sobre la autoría del incendio, procediendo la absolución por dicho delito.

El desarrollo del motivo hace necesario efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en los juicios competencia del Tribunal del Jurado ( SSTS 856/2014 de 26 diciembre , 40/2015 de 12 febrero , 497/2016 de 9 junio , los 240/2017 del 5 abril , 450/2017 del 21 junio , 225/2018 del 16 mayo). La primera recordar , que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica..." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre .

Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional -- SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

   Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial -- art. 9-3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da consistencia.

   Efectuadas estas previas reflexiones hay que recordar, que el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "...no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta...".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   A lo dicho hay que tener en cuenta el recordatorio de que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación , es decir contra la expresada sentencia de 22.10.2012 , por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar tal violación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia ante un control de legalidad , es decir de la corrección de la aplicación del derecho que efectuó el Tribunal de apelación ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En el caso presente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, fundamento derecho tercero, analiza la prueba indiciaria que tuvo en cuenta el Jurado sobre la base de una argumentación que se desdobla en las respuestas ofrecidas a las cuestiones 13 y 19 del veredicto, ambas apoyadas por mayoría (7 a 2), que analiza de forma conjunta, y concluye que el Tribunal del Jurado respecto, en todo momento los requisitos de la "prueba indiciaria" ya referida, apreció racional y lógicamente la misma y en ningún caso manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del condenado hoy recurrente. Y no tuvo dudas partiendo, entre otras cosas, de que estaba solo en casa cuando mató a su madre, según su declaración en juicio, y razonando que por ese motivo debió trasladar el cadáver a la habitación del fondo donde, según declaraciones de los testigos, únicamente había enseres y donde comenzó el incendio. Un incendio que se produjo tras avisar la Guardia Civil del mal olor que salía de la vivienda y advertir que pasaría a comprobar su estado, un incendio que fue anunciado por el propio condenado -fue él el primero que gritó fuego-, y un incendio en cuya extinción no colaboró intentando desviar la atención de los agentes personados. Y todo ello de conformidad con las testificales practicadas en el acto de la vista de quienes se hallaban con él en la vivienda y de los agentes que intervinieron antes y después.

Razonando además que las quejas del recurrente no parten de la inexistencia de prueba, excediendo en realidad de la vulneración denunciada y de las posibilidades de conocimiento de este órgano al resolver el recurso de apelación frente a sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado. Su naturaleza extraordinaria no autoriza traspasar los límites de actuación legalmente establecidos y revisar en esta fase del proceso la credibilidad mayor o menor de las versiones y declaraciones testificales que las sustentan. Y debe insistirse, la Sala no puede sustituir al Jurado e intervenir en el juicio fáctico por él realizado, ni siquiera a los efectos de verificar si tuvieron o no dudas y debieron aplicar el " in dubio pro reo" .

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial esta Sala (SSTS 487/2006 del 17 julio , 86/2009 de 9 marzo , 877/2014 de 22 diciembre , 376/2017 de 24 mayo , 110/2018 de 8 marzo ), que ante la pretensión del recurrente de cuestionar el sentido incriminatorio de cada prueba y la fuerza convictiva que cada indicio, ya descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aisladas del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6 , 136/2016 de 24.2 ).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 139.3 CP .

Cuestiona la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de ensañamiento al no existir datos objetivos suficientes más allá de la repetición de cuchilladas asestadas que permitan llegar a tal conclusión.

El motivo debe ser desestimado.

El ensañamiento -como hemos dicho en SSTS 919/2010 de 14 octubre y 856/2014 de 26 diciembre - es cierto que un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo ( STS. 775/2005 de 12.4 ).

El art. 139 CP . se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" , y por su parte, el art. 22. 5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica " aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito" . En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Se requiere, pues, -precisan las SSTS. 357/2005 de 20.4 ; 713/2008 de 13.11 dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1553/2003 de 19.11 , 775/2005 de 12.4 (LA LEY 13113/2005)).Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19.2 ).

Elemento subjetivo, considerado en la STS. 1042/2005 de 29.9 , como "un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo", de modo que no se apreciará la agravante si no se da "la complacencia en la agresión" -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido" ( STS 896/2006 de 14.9 ), y cuyo elemento "no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno", ( STS 357/2005 de 20.4 ), con cita STS 2.526/2001 de 21.2002, que entendió que no implicaba la apreciación del ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a lo que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento.

Es cierto que también a veces esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad), diciéndose en la STS. 26.9.88 , seguida por la de 17.3.89 que "el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar", de modo que no ha sido apreciada (la especifica del asesinato) "cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la víctima agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida", afirmándose que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( SSTS. 2469/2001 de 26.12 ). No obstante la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo, SS. 276/2001 de 27.2 y 2404/2001 de 12.12 , 996/2005 de 13.7 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS. 775/2005 de 12.4 ): entendiendo, en definitiva, "el término" deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como comportamiento con el impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26.12 , 1176/2003 de 12.9 ).

La STS. 1232/2006 de 5.12 tras recordar que: "La agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

En el caso presente-tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-en los hechos probados de la sentencia del Tribunal del Jurado se recogen el número de cuchilladas inferidas a la víctima, que fueron más de 30 producidas en la cara lateral del cuello, en otras zonas del cuello y dos penetrantes en la zona torácica, así como otras en las manos de la víctima que ponen de manifiesto el intento de ésta de parar los golpes con el cuchillo.

El veredicto, en los hechos probados, declara que el acusado llevó a cabo el apuñalamiento de forma súbita e inesperada de su madre que no pudo defenderse y que el acusado acuchilló a su madre más veces de las necesarias para causarle la muerte, buscando así causarle un mayor e innecesario sufrimiento a la misma.

El Jurado estima el ensañamiento por entender que el acusado acuchilló a su madre más veces de las necesarias para causarle la muerte, teniendo cuenta que se identifican en el grupo de lesiones número 14, un conjunto de pequeñas heridas punzantes y más de 30 cuchilladas. Según el informe forense la causa de la muerte fue schok hemorrágico consecutivo a las múltiples lesiones que le habría provocado una gran pérdida de sangre, destacando como le seccionó la vena yugular externa, lo que provocó una hemorragia masiva y las heridas penetrantes en el tórax habrían producido lesiones cortantes en el pulmón izquierdo e igualmente hemorragia; indicando el forense que las lesiones no producen una muerte instantánea aunque estén producidas en zonas vitales, por lo que deban ser consideradas como mortales, de todo lo cual puede concluirse que el número cuchilladas dadas era superflua e innecesaria durante la fase de la agonía que según los citados forenses duraría, sobre cinco minutos.

Así pues del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica del veredicto recogida por la sentencia de instancia se deduce no sólo la producción del elemento objetivo del ensañamiento, sino algo fundamental, el hecho de que esas heridas indudablemente agravaron el sufrimiento de la víctima, que a su vez infiere también el Tribunal del Jurado de las declaraciones de una testigo que declaró haber escuchado al acusado que estaba harto tanto de su madre como de su novio y que llegaría a matarlos, igualmente el contenido de unos mensajes de wasaps que constan en el testimonio aportado en el acto del juicio por la acusación particular en los que insulta a su madre y repite las amenazas dichas, concluyendo el Jurado que el acusado odiaba a su madre y que por eso le produjo la muerte de la forma dicha.

La sentencia recurrida -que es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, considera en relación a la argumentación del recurrente centrada en la no concurrencia del elemento subjetivo al considerar que la multiplicidad de las heridas no es prueba suficiente por lo que procede su inaplicación, que del veredicto del Jurado se deduce lo contrario al justificarse de forma razonada la concurrencia de ambos requisitos, de forma independiente y sin fijarse únicamente en el número de cuchilladas asestadas a la víctima.

Razonamiento correcto pues no consta el orden de las puñaladas y si las mortales fueron o no las primeras no resulta relevante, dado que la víctima no falleció en el acto -los forenses estimaron la agonía en esos cinco minutos-, siendo evidente que la persona agredida aun encontrándose en sus últimos momentos puede sentir no sólo dolor, sino también angustia al comprobar que la agresión no ha finalizado, sino que se prolonga en su intento de acabar con la vida ( STS 16/2018 de 16 enero ). En efecto el hecho de que la muerte le sobreviniese a la víctima en pocos minutos como consecuencia de un shock hemorrágico por la abundante pérdida de sangre no convierte irrazonable a aquella declaración porque una muerte rápida por agresión no es incompatible con el sufrimiento por la víctima de dolores innecesarios, si durante ese lapso de tiempo no cesa de inferirle heridas obviamente dolorosas.

En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales, ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola unos dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico, es hacer sentir a la víctima que se la está matando.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio ( artículo 20.1 CP en relación con el artículo 21.1 CP ), y de forma alternativa la atenuante simple de arrebato ( artículo 21.3 CP ).

Afirma que la imposibilidad probatoria de la defensa para acreditar que en el momento de los hechos el recurrente actuaba bajo un estado mental como mínimo de arrebato ha sido máxima, por no decir imposible y cuestiona el informe médico forense que realizaron la pericial en el sentido de que no padece ningún trastorno psiquiátrico ni de la personalidad.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia en esta sala tiene afirmado (STS 869/2014 de 3 diciembre ) que la perturbación fugaz que constituye una de las características del trastorno mental transitorio puede manifestarse en una reacción vivencial anormal que puede ser tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le prive de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier quehacer humano responsable.

Por otra parte, la STS 193/2016 de 8 marzo , apunta que la "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de "estado pasional", es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la Ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente"; la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa".

Las SSTS 16/2018 de 16 de enero y 229/2017 de 3 de abril , explican que la jurisprudencia de esta Sala «tiene establecido que el trastorno mental transitorio, que afecta de modo notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundamentar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria y sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta, despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15 de abril de 1998 ; y 765/2011 de 19-7).

De otra parte, la STS 16 de octubre de 1998 ya precisó que una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, que por su intensidad merecían la exención de responsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1º Una brusca aparición. 2º Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas. 3º Breve duración. 4º Curación sin secuelas. 5º Que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos».

La STS 856/2014 de 26 diciembre , comprendía la doctrina de esta Sala señalando que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto.

Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94 ). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos".

En la STS nº 1147/2005 , se señalaba que "su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

En segundo lugar, ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).

Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.

En este sentido la STS. 632/2011 de 28.6 insiste en que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP . se encuentra "en la disminución" de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( ssTS. 1385/98 de 17.11 , 59/2002 de 25.1 ).

Igualmente, si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (sets. 267/01 de 23.1), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción ( sTS. 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccionad. Como regla general "el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" sTS.256/02 de 13.2 ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( ssTS. 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.98 , 15.1.2002 ).

En este sentido la STS. 355/2013 de 3.5 , con cita de la STS. 25.7.2000 , es esclarecedora en una situación similar, al señalar "el desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación".

En igual sentido la STS. 18/2006 de 19.1 "la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no puede aceptarse como digna de protección por el ordenamiento, mediante una circunstancia que refleja una menor culpabilidad, una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer con la que se ha convivido".

En el caso presente el Jurado declaró no probados por unanimidad las cuestiones 11 ("si el acusado al momento de llevar a cabo la agresión sobre su madre, sufría un trastorno mental transitorio que determinaría en gran medida sus capacidades de conocimiento y voluntad", y 12 "si al llevar a cabo su agresión, el acusado actuó estimulado por el comportamiento que en el curso de la discusión tuvo hacia él su madre, lo que le produjo un estado anímico de alteración emocional fugaz que perturbó, disminuyéndolas, sus facultades de entender y querer"), al considerar "las pruebas periciales y de los psiquiatras" y entender que "no hay pruebas de que ese día discutiesen y no sabemos si la madre lo alteró en ese momento".

La sentencia recurrida tras recoger la argumentación del Magistrado Presidente "En el caso presente el Jurado descarta la eximente incompleta invocada por la defensa apoyándose en el informe psiquiátrico elaborado por los especialistas doctores Ismael y doctor Prudencio - folios 1205-1209-, ratificado en el acto del juicio por los mismos. En dicho informe se expone que no existen datos objetivos en relación a una patología de tipo psiquiátrico en el acusado cuando sucedieron los hechos, tampoco rasgos en su forma de ser de tipo rígido e inflexible que hicieran pensar en un trastorno de la personalidad, sin que tampoco cumpla criterios para considerar un trastorno inducido por sustancias.

No existe pues una base patológica que justificase la eximente incompleta invocada, al igual que tampoco se ha puesto de manifiesto un agente exterior capaz de producir una reacción vivencial anormal de tanta intensidad que le disminuyese de forma importantes sus capacidades intelectivas y volitivas. El Jurado razona que no ha quedado probado que madre e hijo discutieran aquel día o que la madre lo alterase en aquel momento. En cualquier caso, aceptando afectos meramente dialécticos que existiera la discusión entre ambos a que hizo referencia el acusado en el juicio, no describió la misma en términos de mayor importancia que otras precedentes que habían concluido de otra manera. Por lo demás, la reacción violenta que se juzga habría sido claramente desproporcionada desde la perspectiva de las exigencias de la atenuante invocada" razona que no existe la infracción denunciada en el recurso de apelación"

- Porque, si bien se mira, la línea argumental de la que se vale el apelante nos sitúa nuevamente ante una impugnación que gira en torno a cuestiones fácticas y no jurídicas, ante una queja que, sin trascender a una hipotética interpretación errónea de los preceptos del Código Penal reguladores de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se centra en el "sentido común" desconociendo el relato de hechos que el Jurado dio por no probado.

- Porque los hechos constitutivos de los elementos accidentales que varían la relevancia penal del ilícito son también objeto de prueba, concerniendo el onus probandi de su acreditación a quién interesando su aplicación los introduce en el proceso. Ello trae consigo, y es su principal efecto, que el juez, resultando probados los hechos de la acusación y no los de la defensa, deba dictar sentencia condenatoria sin poder imponer pena minorada en función de esa eximente incompleta o atenuante que, siendo alegada por la dirección letrada de la parte acusada, no resulta finalmente probada.

- Porque, justamente -y tras la práctica de la prueba (informes periciales psiquiátricos fundamentalmente) y su interpretación lógica y razonable-, no quedaron acreditados los hechos favorables a tales circunstancias que son en definitiva los que no pudieron trasladarse al veredicto del Jurado. Y ello porque no consta que el acusado cuando realizó su acción sufriera un trastorno mental transitorio o se encontrara con un estado anímico de alteración emocional fugaz como consecuencia de la existencia de una discusión con su madre; y no consta -y entre otras cosas- porque los referidos hechos no fueron debidamente acreditados por la parte a quien correspondía su prueba.

Razonamiento correcto. Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico (deben de estar tan probadas como él hecho mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, SSTS 1747/2003 de 29 diciembre , 701/2008 del 29 octubre , que insisten en que para las eximentes y atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendidas no determina su apreciación.

El motivo cuarto por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño previsto en el artículo 21.5 CP , dado el ofrecimiento que el acusado hizo por escrito de ceder la parte de la vivienda que le correspondía a sus hermanos como muestra de arrepentimiento por los hechos.

Antes de analizar los pormenores del caso sometido a revisión casacional, habrá que estudiar nuestra doctrina jurisprudencial al respecto contenida en SSTS de 24/2017 de 11 febrero y 125/2018 de marzo, entre las más recientes, recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre , la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

La citada STS 1028/2010 , indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre , señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003 ) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006 , se señalaba que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Pero también hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre , que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...". Actualmente se admite que la reparación sea "...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

"... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal .

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio . La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general , pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

Bien entendido que si en una interpretación estricta del precepto pareciera que la reparación del daño como atenuación sólo debería operar en general en los delitos en los que el bien jurídico protegido sufre un perjuicio indemnizable, por lo que su ámbito propio de aplicación serían los delitos patrimoniales. Sin embargo, ningún condicionamiento se establece para aquellos casos en que siendo de naturaleza estrictamente personal, no patrimonial, el bien jurídico protegido por el delito, bien de forma directa o bien indirectamente, se señalan indemnizaciones por daños de carácter moral, no para reparar, sino para que en alguna medida compensar el daño producido por la infracción criminal, aceptándose la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globalidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador.

En el caso presente el acusado se limitó a ofrecer una reparación que en ningún momento llegó a ser efectiva, por lo que no puede reconocerse efectos atenuatorios a su conducta. Resulta inequívoco que lo que requiere el legislador para minorar la pena es el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado excluye toda promesa como garantía de hacerlo en el futuro, tanto más en cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

Sin olvidar que él ofrecimiento realizado: ceder a sus hermanos la parte de la vivienda -debe entenderse la de la madre a la que el propio recurrente quitó la vida- no pasa de ser una reparación ilusoria o aparente, sin apenas efectividad, porque ese derecho hereditario sobre un bien inmueble siempre estaría localizado y podría ser objeto de embargo y posterior ejecución para pago de responsabilidad civil.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas.