STS 1008/2018, 13 de Junio de 2018

En el recurso n.º 676/2014, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, el 26 de febrero de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Ana María Gutiérrez Martín, en nombre y representación indicados contra la resolución dictada el 4 de junio de 2014, por la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en el recurso

.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina doña Delfina . En su escrito de interposición cita como requisitos de admisibilidad:

Primero.- Acreditación de los requisitos reglados: plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia (art. 96).

[...]

Segundo. Relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida:

1. Silencio administrativo positivo, como norma general en los procedimientos administrativos a petición de los interesados:

Como sentencias de contraste se aportan las siguientes:

1.1. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sede en Madrid, Sección 5ª, número de recurso 691/2013 , Ponente D. José Juan Suay Rincón [...]

.

Señala como infringidos los artículos 3.1 y 43 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común y 9.3 y 24 de la Constitución .

1.2. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sede Madrid, Sección 7ª, número de recurso 157/2006 , Ponente D. Nicolás Antonio Maurandi Guillén [...]

.

La infracción legal aducida se remite nuevamente al artículo 43 de la Ley 30/1992 y a los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

2. Incongruencia de la sentencia de Primera Instancia:

Se aportan como sentencias de contraste:

2.1. Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, sede Madrid, Sección 4ª, recurso número 2976/2012, ponente D. José Luis Requero Ibáñez [...].

2.2. Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso. Madrid, Sección 5ª, recurso número 2558/2014, ponente D. César Tolosa Tribiño [...].

2.3. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sede Madrid, Sección 4ª, recurso número 4014/2013 . ponente Doña Maria del Pilar Teso Gamella [...].

3. Reformato in peius , falta de los requisitos formales de la sentencia [...].

4. Fondo del asunto [...]:

4.1. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6ª, número de recurso 1439/1995 , ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos [...].

4.2. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, número de recurso 3086/2008 , ponente doña María Isabel Perelló Domenech [...]

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En relación a la jurisprudencia citada, remite al CENDOJ, entendiendo con ello cumplimentado lo establecido en el artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción .

Y en el suplico de su escrito pide a la Sala de instancia que

[...] previos los trámites de rigor, se admita el citado recurso dando traslado del mismo, con entrega de copia, a la parte recurrida para que formalice por escrito su oposición en el plazo de treinta días, si a su derecho conviniere, y previos los trámites de rigor, en su día eleve los autos y expediente a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 97 de la LJCA, y siguientes

.

Y a esta Sala solicita que

en su día dicte sentencia por la que declare que la recurrida quebranta la unidad de doctrina esbozada en el cuerpo del presente, conforme a los distintos motivos esgrimidos, casando y anulando esta sentencia y resolviendo de conformidad con la doctrina infringida, como es la estimación del recurso conforme al presente y los distintos motivos esbozados

.

Por diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2016, siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación, según el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción , habiéndose presentado el escrito de interposición dentro del plazo establecido en el artículo 97.1 de dicha Ley y cumplidos los requisitos de sus apartados 1 y 2, la Sala de Málaga lo tuvo por interpuesto y acordó dar traslado a la recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que ostenta, formalizó su oposición por escrito de 27 de septiembre de 2016 solicitando a la Sala que declare la inadmisión del recurso, por no haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 97.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico Contencioso Administrativo , y, subsidiariamente, su desestimación, porque no concurren los exigidos por los artículos 96.1 y 97.1 de la citada Ley , solicitando la condena en costas de la recurrente en cualquiera de los dos casos.

Practicados los emplazamientos oportunos, se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo. Recibidos, se formó rollo de Sala y, conforme a las reglas de reparto de asuntos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, que convalidó las actuaciones practicadas, requiriendo al Colegio de Procuradores de Madrid la designación de procurador del turno de oficio para la representación de doña Delfina .

Recibida comunicación designando al procurador don Juan Luis Senso Gómez para dicha representación, se le concedió el plazo de treinta días para su personación. Trámite evacuado por escrito de 28 de junio de 2017. La Sala, por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2017, le tuvo por personado.

Mediante providencia de 5 de abril de 2018 se señaló para la votación y fallo el día 5 de junio del corriente y se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 5 de junio de 2018, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento. Y el 11 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Doña Delfina presentó en la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga el 11 de diciembre de 2013 un escrito dirigido a la "Dirección General de la Policía Nacional" solicitando que se le satisficiera la pensión aneja a la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo que se le concedió a título póstumo a su padre, don Pablo Jesús , cabo primero de la Guardia Civil, asesinado en Goizueta el 16 de mayo de 1980 en atentado terrorista.

Por oficio de 3 de enero de 2014, notificado el 17, la Dirección General de la Policía acusó recibo el 24 de diciembre de 2013 del anterior escrito y dio diez días hábiles de plazo a la Sra. Delfina para que acreditara su condición de heredera, lo que la ahora recurrente hizo ante la Comisaría de Policía de Málaga el 27 de enero de 2014.

Por resolución de 24 de febrero de 2014 de la Dirección General de la Policía, notificada el 18 de marzo, fue desestimada la solicitud porque la pensión se reconoció en su día y venía siendo percibida por la madre de la Sra. Delfina , doña Noelia . La resolución explicaba que en la prelación de beneficiarios ( artículos noveno de la Ley 5/1964, de 29 de abril , y segundo de la Ley de 15 de mayo de 1945 ), la viuda figuraba en primer lugar, seguida de los hijos menores y de los padres pobres o sexagenarios y que la pensión se extinguía al fallecimiento del beneficiario al que se le hubiera concedido sin que se transmitiera a los del grupo siguiente.

El 1 de abril de 2014 la Sra. Delfina presentó ante la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga recurso potestativo de reposición reclamando nuevamente que se le abonara la pensión y el 27 de mayo de 2014 solicitó que se expidiera certificado acreditativo de silencio positivo por haber transcurrido el plazo de un mes sin resolverse su recurso. El 4 de junio de 2014 se dictó resolución por la Dirección General de la Policía desestimando el anterior recurso por las mismas razones que llevaron a la denegación de la solicitud.

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía la Sra. Delfina interpuso recurso contra la resolución desestimatoria de su reposición y en la demanda reclamó que se dictara una que confirmase la estimación por silencio de esa reposición o, subsidiariamente, que se tuviera por estimada su solicitud de 27 de noviembre de 2013, que justificaba con la fotocopia de un escrito dirigido al Ministerio del Interior con sello de entrada en la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga de esa fecha, escrito este último que no figura en el expediente.

Decía la demanda que, tratándose de un procedimiento iniciado a instancia de parte, transcurridos los tres meses, debía entenderse estimada por silencio la solicitud conforme al artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La sentencia objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina desestimó las pretensiones de la Sra. Delfina . Las razones en las que fundamentó su fallo son las siguientes: (i) la resolución de 24 de febrero de 2014 no se dictó fuera del plazo de tres meses a que se refiere la recurrente pues debía tenerse en cuenta que los diez días hábiles que se concedieron para subsanación no se cuentan y que, así, la notificación el 18 de marzo tuvo lugar dentro de ellos contados desde el 11 de diciembre de 2013; (ii) además, apunta la sentencia que los procedimientos de reconocimiento de pensiones se instan siempre de oficio por lo que se rigen por el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 de manera que el silencio no es positivo sino negativo; (iii) dice también la sentencia que el transcurso del plazo para resolver un recurso no supone la estimación del mismo sino, al contrario, su desestimación pues el artículo 43.2 citado no es aplicable; (iv) por último, confirma el criterio de la Administración sobre la falta en la recurrente de la condición de beneficiaria ya que lo fue su madre, la viuda del fallecido en acto de servicio, y dice la sentencia que no se alcanza a comprender en qué medida la Constitución ha podido dejar sin efecto las normas que rigen la sucesión intestada.

El escrito de interposición y las sentencias de contraste.

Presenta como relación precisa y circunstanciada de identidades determinantes de la infracción alegada e identificación de la infracción denunciada las siguientes consideraciones.

(1º) Enuncia, en primer lugar, que el silencio positivo es la norma general en los procedimientos iniciados a petición del interesado y alega como sentencias de contraste la de la Sección Quinta de esta Sala dictada en el recurso de casación n.º 691/2013 y la de la Sección Séptima dictada en el recurso n.º 157/2006 . La infracción legal que afirma es la del artículo 43 de la Ley 30/1992 y, también, del artículo 9.3 en relación con el artículo 24, ambos de la Constitución .

(2º) Afirma, a continuación, la incongruencia de la sentencia de instancia y aporta para contraste las de la Sección Cuarta de esta Sala dictada en el recurso de casación n.º 2976/2012; de la Sección Quinta , dictada en el recurso de casación n.º 2558/2014 ; de la Sección Cuarta dictada en el recurso de casación n.º 4014/2013 y la infracción denunciada es la del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución , pues la Sala de Málaga no tuvo en cuenta que la solicitud inicial la presentó el 27 de noviembre de 2013 e hizo caso omiso de las alegaciones que advertían de que el expediente no estaba completo.

(3º) También considera haber sufrido una reformatio in peius y entiende que la sentencia incumple requisitos formales. Se queja la Sra. Delfina de la desviación procesal que ve en la actuación de la Administración. Se refiere a que, pese a obrar en el expediente un oficio que reconoce que el procedimiento se inició a instancia de parte y que se regiría por el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pasó a mantener ante la Sala de Málaga que el procedimiento se incoa de oficio. Aquí ve una infracción de la doctrina de los actos propios y de los principios de confianza y de buena fe. Además, sostiene que le asiste el derecho como heredera legítima a la pensión y critica que en otro procedimiento, a propósito de una medalla de la Guardia Civil, la Administración haya dicho que esta es materia de clases pasivas y resulta aplicable el Real Decreto 1769/1994, de 5 de agosto, cuando no es así. Asimismo, apunta que en el expediente se dice, erróneamente, que ya está percibiendo una pensión cuando es su madre quien recibe una pensión de viudedad y no consta que sea beneficiaria de la que reclama.

(4º) Aborda seguidamente el que presenta como fondo del asunto y aporta como sentencias de contraste las siguientes: de la Sección Sexta de esta Sala, la dictada en el recurso de casación n.º 1439/1995 ; de la Sección Tercera la dictada en el recurso de casación n.º 3086/2008 . Y la infracción denunciada es la de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

La oposición del Abogado del Estado.

Comienza precisando las pretensiones de la recurrente y señalando que es aplicable al respecto el Real Decreto 1769/1994, de 5 de agosto, por el se adecúan las normas reguladoras de los procedimientos de Clases Pasivas a la Ley 30/1992 de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Subraya que su artículo 2.1 dispone que el plazo máximo de resolución es de cuatro meses en los procedimientos de reconocimiento de derechos pasivos y que, de acuerdo con su artículo 4.1 el silencio será positivo excepto, entre otros supuestos, en el caso del reconocimiento de las pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo reguladas en el Título II del Real Decreto 851/1992, de 10 de julio.

Prosigue recordando las razones dadas por la Administración para denegar a la Sra. Delfina su solicitud y las que ofreció la sentencia. Observa, asimismo, que no ha presentado la recurrente junto a las sentencias de contraste las certificaciones exigidas por el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción y que el escrito de interposición carece de la relación precisa y circunstanciada de identidades determinantes de la infracción legal que atribuye a la sentencia impugnada.

De ahí que pida, en primer lugar, el Abogado del Estado que inadmitamos el recurso ya que incumple los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2 del citado artículo 97. Además, considera que procede la inadmisión porque no hay entre las sentencias aportadas y la de instancia la necesaria identidad sustancial en los supuestos de hecho, fundamentos y pretensiones. Es decir, no concurre el requisito del artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Destaca, a propósito de los hechos, que el recurso de reposición se resolvió expresamente en plazo y, además, como se interpuso contra acto expreso, el silencio era negativo. Se extiende después sobre el régimen previsto en el Real Decreto 1769/1994 y destaca que la primera sentencia de contraste invocada --la dictada en el recurso de casación n.º 691/2013 --, se refería a un supuesto de silencio positivo en un procedimiento iniciado a instancia de parte que no tenía por objeto el reconocimiento de haberes pasivos por familiares.

Considera el Abogado del Estado, por otro lado, que en realidad la recurrente más que un recurso de casación para la unificación de doctrina ha interpuesto uno ordinario y no identifica los elementos de identidad a partir de los cuales se produciría la contradicción ni la infracción del ordenamiento jurídico. Y esto sucede, tanto a propósito del carácter del silencio, cuanto de las alegadas incongruencia y reformatio in peius . Sobre el fondo del asunto indica que las dos sentencias de contraste no tienen nada que ver con el problema que se plantea en este proceso: la aplicación del artículo 9 de la Ley 5/1964 que remite al artículo segundo de la de 15 de mayo de 1945.

En fin, encuentra el Abogado del Estado una ulterior causa de inadmisibilidad: la inexistencia de contradicción entre las sentencias aportadas de contraste y la recurrida y la ausencia de infracción. O sea la que resulta del artículo 97.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El juicio de la Sala. No se justifica ni existe la identidad requerida por la Ley de la Jurisdicción.

El artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción , aplicable al caso, circunscribe el recurso de casación para la unificación de doctrina a aquellos supuestos en los que "respecto de los mismos litigantes o de otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". Por eso, su artículo 97 exige a quien lo interponga que haga una "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Exigencia a la que se añade la de que presente certificación de la sentencia o sentencias de contraste o, de haberse publicado, la indicación del periódico oficial en que tuvo lugar.

La jurisprudencia, de manera constante, tanto que a estas alturas no requiere de cita de sentencias, ha insistido en la imprescindible observancia de estos presupuestos y, también, en que es carga del recurrente justificar la concurrencia de las identidades sustanciales requeridas por el legislador y la infracción al ordenamiento jurídico en que habría incurrido la sentencia impugnada a través de este remedio procesal.

Pues bien, aunque el escrito de interposición de la Sra. Delfina titula su apartado segundo "RELACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LAS IDENTIDADES DETERMINANTES DE LA CONTRADICCIÓN ALEGADA Y LA INFRACCIÓN LEGAL QUE SE IMPUTA A LA SENTENCIA RECURRIDA", no es eso lo que se encuentra en las páginas sucesivas.

Tal como se aprecia en los antecedentes y por el resumen que hemos hecho antes, establece una serie de enunciados y a propósito de ellos aporta unas sentencias y afirma unas infracciones legales. También dice que existe la identidad requerida por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción pero no explica por qué. Se limita a reproducir parte de los fundamentos de las sentencias que aporta tanto a propósito del silencio positivo, de la incongruencia y de la reformatio in peius , así como de la cuestión de fondo, pero no se ocupa de identificar los puntos de hecho en que se produce la coincidencia, ni tampoco apunta en qué coinciden las pretensiones esgrimidas en aquellos procesos y la que se hace valer en este ni hace lo propio con los fundamentos que llevaron a las decisiones correspondientes. De hecho la lectura del escrito de interposición no permite apreciar donde residen las identidades imprescindibles.

Por otra parte, si se acude a cada una de las sentencias aportadas se advierte enseguida la falta de las mismas empezando por los hechos y siguiendo por la naturaleza de las pretensiones en juego y de los fundamentos correspondientes.

La sentencia dictada en el recurso de casación n.º 691/2013 versa sobre la falta de respuesta a solicitudes de información ambiental planteadas en el marco de un procedimiento establecido al efecto. En la sentencia dictada en el recurso n.º 157/2006 se trata de una solicitud de rehabilitación como funcionario público y se trataba de establecer, no el carácter del silencio, sino el momento en que debía iniciarse su cómputo. La que resolvió el recurso de casación n.º 2976/2012 se ocupó de una revisión de oficio de actos firmes a propósito de la concesión de una explotación de recursos mineros en la que se había omitido el trámite de información pública. Por su parte, la del recurso de casación n.º 2558/2014 trató de un deslinde del dominio público marítimo terrestre y en la instancia se denegó una prueba documental al recurrente sin que se le causara indefensión. Y en el recurso de casación 4014/ 2013, en un proceso en que se afrontó la denegación del permiso de exportación del lienzo de Zurbarán "Agnus Dei", se apreció incongruencia omisiva de la sentencia de instancia porque transcribió mal otra sentencia y con esa transcripción no se daba respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda. A su vez, la sentencia que resolvió el recurso de casación 1439/1995 , a propósito de la indemnización por fallecimiento en acto de terrorismo de un funcionario policial, afrontó la cuestión de la posición respectiva del cónyuge y de la conviviente de hecho con el fallecido y de la falta de emplazamiento de la madre de este a la que se había reconocido una indemnización que podría resultar excluida de reconocerse a la conviviente la reclamaba. Por su parte, en el recurso de casación n.º 3086/2008 se debatió sobre la existencia o no de un nexo causal entre el asalto a la residencia de la Embajada de España en Lisboa en septiembre de 1975 y las lesiones sufridas por el hijo menor de uno de sus ordenanzas que vivía en ella.

Es claro que los hechos no tienen que ver con los que se dieron en este caso --la propia recurrente lo reconoce respecto de los considerados por las sentencias que invoca a propósito de lo que llama el fondo del litigio-- y tampoco las concretas pretensiones. El silencio no se planteó en los mismos términos en los casos presentados para la comparación ni estaban en juego los mismos preceptos en lo relativo a la cuestión sustantiva. Por lo que se refiere a la alegada incongruencia tampoco se suscita del mismo modo. Todo ello sin contar que, como observa el Abogado del Estado, el escrito de interposición se acerca más al de un recurso de casación ordinario que al de unificación de doctrina.

En todo caso, no habiéndose explicado la identidad ni siendo apreciable su concurrencia no puede hablarse de contradicción entre una y otras sentencias, ya que resuelven extremos diferentes. Faltan, pues, los presupuestos legalmente exigidos para la comparación y esta es razón suficiente para que no demos lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que sea preciso entrar en más consideraciones, salvo la de señalar que, efectivamente, falta la certificación a la que se refiere el Abogado del Estado.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 1.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto.