ATS 658/2018, 10 de Mayo de 2018

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha catorce de julio de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Sumario Ordinario nº 14/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 4/2016, en la que se condenaba a Juan Luis como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la patria potestad respecto de la menor Irene . por tiempo de tres años.

Asimismo, se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años y se le condena al pago de las costas procesales, así como a indemnizar a Irene . en la suma de 7.000 euros que deberá incrementarse en los intereses y forma previstos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Luis , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha veintitrés de octubre de 2017, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Paula Yustos Capilla, actuando en nombre y representación de Juan Luis , con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión del artículo 24.1º de la Constitución , en su vertiente de infracción del principio acusatorio.

2) Al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , así como del deber de motivar las sentencias.

3) Al amparo de los artículos 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto de los artículos 183 y 50.5º del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo interpuesto, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión del artículo 24.1º de la Constitución , en su vertiente de infracción del principio acusatorio.

1. El recurrente alega que ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual, prevaliéndose de su relación de parentesco, al amparo del artículo 183.4º.d) del Código Penal , cuando la acusación del Ministerio Fiscal no contiene hechos susceptibles de ser incardinados en este tipo delictivo agravado.

2. A propósito del alcance del principio acusatorio hemos señalado que el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello al objeto de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicie los hechos. Precisamente por ello, en realidad como en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con esto último, en rigor, serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. El contenido del principio acusatorio es esencialmente fáctico, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra el doble aspecto del derecho a conocer la acusación ( artículo 24.2 C.E .) y del derecho a no sufrir indefensión ( artículo 24.1, también C.E .) (S.S.T.S. 1069 0 1559/00). Siguiendo esta línea también hemos señalado, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio acusatorio se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero está constituido por los hechos que son objeto de la acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por aquélla podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, lo que significa que no pueden ser incluidos en los hechos probados elementos fácticos que varíen la acusación (entre otras, S.T.C. 228/02 ). En cuanto al condicionamiento jurídico, se trata del alcance de la vinculación del Tribunal a la calificación de los hechos realizada por la acusación, habiendo señalado el propio Tribunal Constitucional ( S.T.C. 87 y 118/01 ) que lo decisivo a estos efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E . "es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos" (S.S.T.S. 179, 1456 o 1492/03).

3. En el presente caso, lo que se alega no tiene que ver con el condicionamiento jurídico relativo a la homogeneidad entre los tipos objeto de acusación y de condena, sino con el previo soporte de naturaleza fáctica que exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación pueda ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

Al respecto, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia; y por otro, que se deniega la pretensión sobre la base de que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hace constar, tanto que el acusado era el padre de la víctima menor de edad, como que los hechos ocurrieron de madrugada en la cama del dormitorio que compartían ambos.

En conclusión, el relato de la acusación era perfectamente incardinable en el artículo 183.4º.d) del Código Penal ; y se aludió por el Ministerio Fiscal a dicho precepto legal en su calificación. Todo ello, con el debido conocimiento de la defensa del acusado, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo interpuesto, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como del deber de motivar la sentencia.

1. Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado dicho derecho, ya que la prueba tenida en cuenta no despeja las dudas sobre la autoría del acusado. Se alega que el testimonio de la víctima ofreció "relevantes contradicciones" y que no ha habido prueba corroboradora de su declaración.

   Además, se censura que la sentencia no ha motivado adecuadamente las razones que le han llevado a alcanzar su convicción sobre la culpabilidad del acusado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En el caso, se declara probado que el procesado Juan Luis se encontraba ocupando provisionalmente junto con su familia el domicilio sito en la PLAZA000 número NUM000 de la localidad zaragozana de DIRECCION000 propiedad de su amigo Mariano . El día veinte de diciembre el acusado se hallaba exclusivamente acompañado por su hija Irene ., de trece años de edad, y por el propietario de la vivienda, ya que su esposa y su otro hijo se habían trasladado a Zaragoza. En la tarde de dicho día el acusado permaneció ausente del domicilio, regresando al mismo sobre las 2:30 horas del día veintiuno, accediendo al dormitorio que compartía con su hija e introduciéndose en su cama, comenzando a realizar tocamiento (sic) en pechos y zona genital para, seguidamente, quitarle el pantalón del pijama y penetrarla vaginalmente con el miembro viril, quedando la menor bloqueada por efecto del miedo. Tras los hechos, el acusado, cuya voz reconoció perfectamente la menor, le preguntó: "Ha entrado alguien", respondiendo D: "Cállate".

   Se declara asimismo probado que a primeras horas de la mañana siguiente la menor Irene . se trasladó en autobús a Zaragoza para asistir a un acto lectivo que se celebraba en su Instituto comentando lo sucedido primero a unas amigas y después a una de sus profesoras y a su hermana Sacramento ., siendo seguidamente trasladada por el padre de una compañera al Hospital " DIRECCION001 " de Zaragoza, ingresando en el Servicio de Urgencias a las 18:11 horas donde derivada del Servicio de Urgencias de Pediatría refirió que estando en el domicilio de unos amigos de sus padres, su padre tuvo relaciones no consentidas con tocamientos y penetración incluida.

   De la exploración general que le fue practicada se observó en cuanto a los genitales externos himen no íntegro, labios internos eritematosos, inflamación leve principalmente en zona de introito, escasos restos hemáticos oscuros en vagina, flujo vaginal abundante verdoso, cerviz de nulípara sin sangrado activo, no visualización de lesiones objetivas en los genitales, procediéndose a tomar muestras de vagina, endovcervix y lavado vaginal, dándose aviso al Juez de Guardia.

   De la documentación obrante en las actuaciones se constata que la menor Irene . se desarrolló en un entorno familiar muy conflictivo por: a).-Gran despegue y falta de empatía de los padres respecto a los hijos y especialmente hacia Irene . que se ha visto siempre relegada por detrás de su hermano; b).-Padre con antecedentes de consumo de alcohol y agresividad; c).-Madre con antecedentes de consumo de alcohol y trastorno depresivo; d).-Precariedad económica familiar; e).-Falta de hábitos higiénicos, de orden y educativos y de recursos para afrontar problemas y asumir responsabilidades. En tal situación D. creció con gran carencia afectiva presentado (sic) fracaso escolar y ausencia de recursos para resolver problemas.

   Tras suceder los hechos, D. presentó un cuadro clínico con sintomatología ansioso-depresiva secundaria a la vivencia traumática derivada de los hechos, así como también de la falta de apoyo familiar "no me creen", recibiendo tratamiento psicológico y psiquiátrico.

   A la fecha del informe médico forense, ocho de febrero de 2017, persistía algún síntoma emocional reactivo a los hechos denunciados, hallándose dentro de los límites previsibles y sin que interfieran gravemente en su vida.

   Ante los hechos que se juzgan la menor presentó un trastorno ansioso-depresivo reactivo estabilizado tras seis meses de evolución, persistiendo como secuela un cuadro ansioso- depresivo que no interfiere gravemente en su vida.

   El recurrente considera que la valoración de la testifical de la víctima como prueba de cargo por las razones indicadas anteriormente supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta este alegato sobre la base de que las manifestaciones de la víctima han sido siempre las mismas, en relación al núcleo de los hechos.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia hace hincapié tanto en la situación de incomodidad que para la víctima supuso mantener su relato, como en la corroboración del mismo por los demás elementos de prueba que evidencian que en su ropa interior y la de su cama aparecieron restos biológicos de su padre sin razón justificada, así como que el estado de sus genitales, según la primera exploración médico- forense, era acorde con su versión de los hechos.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En cuanto a la supuesta escasa motivación de la sentencia impugnada, cabe indicar que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en sus fundamentos jurídicos primero y segundo, confirma la suficiencia de la prueba de cargo declarada en la instancia, valorándola de forma racional, completa y no arbitraria, aludiendo a la declaración de la víctima como prueba de cargo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y al examen de otros datos que robustecen la misma, por lo que no se aprecia el defecto formal denunciado.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, en concreto de los artículos 183 y 50.5º del Código Penal .

1. Entiende que el hecho de no haberse apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es incompatible con la aplicación de los tipos agravados de penetración vaginal y prevalimiento mediante parentesco, por lo que considera que debió aplicarse el tipo básico del artículo 183.1º del Código Penal , que contempla una pena inferior a la de once años de prisión impuesta.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Como señala la STS 59/2016, de cuatro de febrero , "el prevalimiento existe porque el autor es el padre de la niña, y además, porque tiene trece años y, por lo tanto, es infantil e ingenua, y existe una gran diferencia física entre ambos, lo que refuerza la ascendencia de aquel, que se aprovecha de ello y de las facilidades que ello le reporta, al quedarse solo con la menor a su cuidado en el domicilio familiar".

3. Se declara probado que el acusado era el padre de la víctima, de trece años de edad, así como que accedió al dormitorio que compartía con la misma a las 2.30 horas, penetrándola vaginalmente con el miembro viril.

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente que la menor quedó bloqueada por efecto del miedo y que también se produjeron tocamientos en pecho y zonas genitales, todo lo cual fue debidamente detallado en el factum, que refleja igualmente como el acusado trató de hacer creer a la menor que otra persona había entrado en el dormitorio.

   En consecuencia debe estimarse como correcto que tanto el Tribunal sentenciador como el de apelación descartasen el tipo básico del artículo 183.1º del Código Penal , dado que el relato fáctico describe que el acusado era el padre de la víctima y que la penetró vaginalmente en su dormitorio de madrugada.

   En conclusión el Tribunal sentenciador ha impuesto la pena de once años de prisión años solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, así como a la inexistencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1 º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

   ------------------------------

   ----------------------------