ATS 651/2018, 26 de Abril de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:6819A |
| Número de Recurso | 161/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 651/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 651/2018
Fecha del auto: 26/04/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 161/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 161/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 651/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 26 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), se ha dictado sentencia de fecha 14 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 15/2017 , dimanante de las diligencias previas nº 209/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic, cuyo fallo dispone la absolución de Marí Luz del delito de estafa del que se le acusaba, y se declara libre de responsabilidad a la entidad Banco Santander.
Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Aurelio e Adriana , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen García Rubio, formularon recurso de casación alegando dos motivos. El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , y del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24 de la Constitución relativo a la tutela judicial efectiva. El segundo, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1 apartados 1 º, 5 º y 7º del Código Penal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
En idéntico sentido se pronunció Marí Luz y Banco Santander, a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo, en el que interesó la inadmisión del recurso, o subsidiariamente su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo de recurso se formula, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , y del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24 de la Constitución relativo a la tutela judicial efectiva.
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Los recurrentes cuestionan la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. Estiman que ha existido una suficiente actividad probatoria de cargo como para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, siendo así que proponen la apreciación del elemento del engaño y ánimo de lucro en su conducta. El primero de ellos, en lo relativo a la dación de la vivienda en pago de la deuda ofrecida por Marí Luz y las circunstancias en las que tuvo lugar; y el segundo, por cuanto la entidad obtuvo tanto la titularidad de la vivienda como una cantidad importante de dinero. Discrepan de la valoración probatoria efectuada en sentencia y entiende que no está fundada en derecho. Añaden, asimismo, que la resolución incurre en arbitrariedad en la declaración de hechos probados y que se han omitido algunos que, a su entender, quedaron acreditados.
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El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).
En dicha línea, hemos afirmado en la sentencia nº 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , y que también ha evolucionado la doctrina de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y estableciendo en consecuencia severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.
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Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que en el año 2008 Marí Luz ejercía funciones de dirección en la Oficina de la entidad bancaria Banco Santander de la localidad de Centelles.
En fecha 27 de julio de 2006 Aurelio e Adriana suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda situada en CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Els Hostalets de Balenyá, por una cantidad total de 268.000 euros. Dos años después de la firma del contrato, y en concreto desde julio de 2008, se empezaron a producir impagos en las cuotas hipotecarias. Ante la nueva situación de dificultad económica, Marí Luz , quien mantenía una relación de amistad con Adriana , les aconsejó que negociasen con el Banco una dación en pago, manteniendo los tres una reunión en la oficina de Centelles en el mes de octubre de 2008, en la que se les indicó que era necesario que existieran más cuotas impagadas y que el piso estuviera desalojado, lo que los denunciantes hicieron, dado que no podían seguir haciendo frente a las cuotas al haberse roto la relación sentimental y no tener intención ninguno de ellos de residir en la vivienda.
Al producirse sucesivos impagos totales voluntarios, la entidad bancaria interpuso una demanda ejecutiva en fecha 30 de diciembre de 2009 fijando la liquidación en la cantidad de 265.898,85 euros, que se tramitó como procedimiento de ejecución hipotecaria n° 4/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Vic.
Para solucionar la situación de impago de los querellantes, se negoció con la entidad Banco Santander una dación en pago parcial, para la que se procedió a la tasación del inmueble, cuyo valor resultó ser inferior a la cantidad adeudada, por lo que se les ofreció por la entidad bancaria un pago de 59.000 euros a pagar en un porcentaje del 50% cada uno de ellos. Adriana obtuvo la financiación de su parte con la propia entidad Banco Santander, mientras que Aurelio no consiguió la financiación que pretendía obtener de otras entidades bancarias, por lo que, ante la imposibilidad de una de las partes de pagar su parte correspondiente, se procedió a la cancelación de la oferta de dación en pago parcial y se continuó adelante con fa ejecución hipotecaria.
Adriana y Aurelio tienen embargadas las devoluciones que pudieran percibir de la Agencia Tributaria y Aurelio tiene embargado el salario en el procedimiento de ejecución hipotecaria derivado del impago del préstamo hipotecario.
Desde que se recibió declaración en sede de instrucción al testigo Sr. Marcelino en fecha 5 de diciembre de 2014 hasta el momento en que se dicta auto de procedimiento abreviado en fecha 6 de junio de 2016 no se realizaron actuaciones relevantes de carácter material en la causa, provocando una paralización no atribuible a la investigada.
No asiste la razón a los recurrentes.
El Tribunal dictó sentencia absolutoria tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio, y concluyó que no concurren en la conducta de la acusada los elementos configuradores del delito de estafa, esencialmente en lo relativo al engaño bastante y ánimo de lucro. Así, el Tribunal llegó a la conclusión absolutoria tras valorar la actividad probatoria desplegada, en concreto, declaración de la acusada, testificales de Aurelio , de Adriana , de Pelayo y Marcelino , así como la documental obrante en las actuaciones. El primero de los elementos discutido por los recurrentes, relativo a la existencia de engaño bastante en la conducta de la acusada, es valorado por la Sala en sentido negativo, por cuanto entiende acreditado que no es cierto, tal y como sostienen aquellos, que los impagos de las cuotas del préstamo hipotecario comenzaran después de que la acusada les ofreciera la dación de la vivienda en pago de la deuda, siendo así que hasta ese momento tan solo existía una cuota impagada. El Tribunal valoró la documental obrante en las actuaciones y llegó a la conclusión de que los impagos se venían produciendo desde el mes de mayo de 2008, fecha que coincide, y así lo refleja la resolución, con las manifestaciones de los querellantes como fecha en la que se produjo la ruptura de la relación sentimental que mantenían y que dio lugar a los desacuerdos en el uso de la vivienda que determinaron los sucesivos impagos de las cuotas hipotecarias. Por ello, infiere el Tribunal, Marí Luz se puso en contacto con Aurelio para solucionar el problema y les ofreció la posibilidad de realizar la dación en pago. No obstante ello, añade la resolución, no existe documento acreditativo de haber iniciado los trámites para llevar a cabo tal actuación y los impagos de las cuotas hipotecarias se sucedieron hasta la interposición de la demanda ejecutiva por parte de la entidad a los querellantes. Entiende el Tribunal que los querellantes confiaron en que la dación en pago sería autorizada únicamente por Marí Luz , siendo así que ello dependía del Departamento de Recuperaciones, y ante tal confianza desatendieron el pago de las cuotas hipotecarias sucesivas durante dos años, y ello sin tener un solo documento que acreditara algún trámite relativo a la dación.
Los recurrentes mantienen que dejaron de abonar las cuotas hipotecarias durante los dos años posteriores siguiendo las instrucciones de Marí Luz , quien les informó de los pasos que debían seguir para la dación en pago total, y quien les mantuvo en el error de haber estado actuando correctamente hasta días antes de la interposición de la demanda ejecutiva. El Tribunal destacó la ausencia de engaño en la conducta de la acusada rechazando que formara parte del ardid elaborado por ésta para adquirir, a nombre de la entidad para que la trabaja, la vivienda o conseguir cantidad económica alguna, y ello porque entiende, no sólo que fueron los querellantes los que, con el impago de las primeras cuotas, dieron lugar a una actuación por parte de la entidad para iniciar los trámites que les permitiera saldar la deuda, sino porque incluso, una vez interpuesta la demanda ejecutiva y tras dos años de impagos, fueron los mismos querellantes quienes propusieron a la entidad una dación en pago parcial, que no se materializó por no haber obtenido Aurelio la financiación necesaria.
En idéntico sentido descarta el Tribunal el elemento del ánimo de lucro, pues no es la entidad, a través de Marí Luz , quien toma la iniciativa espontánea de actuar en relación con la deuda hipotecaria, sino que es el impago de las cuotas por parte de los querellantes lo que determina que la entidad trate de buscar una solución. El ejercicio de las facultades revocatorias del contrato por parte de la entidad una vez iniciados los impagos, dando por vencido anticipadamente el contrato, y la posterior interposición de la demanda ejecutiva, en modo alguno justifican la presencia de ánimo de lucro, determinante de la ilicitud de la conducta.
Por todo ello se considera lógica la valoración efectuada por el Tribunal, en el sentido de no estimar la concurrencia de los dos elementos alegados por la parte recurrente, sin perjuicio de que los recurrentes no la compartan pero ello no supone por sí vulneración de derecho fundamental alguno. En realidad se pretende en el recurso una nueva valoración de la prueba practicada lo que excede del cauce casacional elegido, tratándose, como es el caso, de una sentencia absolutoria, y habiendo obtenido los recurrentes una respuesta a sus pretensiones lógica y debidamente fundada en derecho.
Por último, y pese a que los recurrentes alegan en este primer motivo de recurso arbitrariedad y omisiones en el relato de hechos probados de la resolución, de la lectura del motivo se desprende que sus pretensiones no se centran en esa línea discursiva y se limitan a discutir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal.
Por ello, y por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo de recurso se alega, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1 apartados 1 º, 5 º y 7º del Código Penal .
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Entiende que los hechos son subsumibles en el delito de estafa por el que se formuló acusación, y ello al estimar que el engaño bastante consistió en asegurar a los recurrentes que, para realizar la dación en pago era necesario dejar las cuotas impagadas y desalojar el piso; siendo ello suficiente e idóneo para provocar el error. De esta forma, argumentan, se da la relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición que da lugar al perjuicio. Añaden que hubo mala fe en la actuación de Marí Luz al presentarles una realidad distorsionada no ajustada a las consecuencias que acarrearía el impago de las cuotas. También ánimo de lucro que se materializó en la adquisición de la vivienda por parte de la entidad y las sumas embargadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Por último, alegan que debe apreciarse el tipo de estafa agravada al recaer la conducta sobre vivienda y ser el valor defraudatorio superior a 50.000 euros.
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El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
