ATS 636/2018, 26 de Abril de 2018

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en Mérida), se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 36/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mérida, como Procedimiento Abreviado nº 28/2016, en la que se condenaba a Gaspar , como autor de un delito de falsificación de certificado del art. 398 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de suspensión de empleo y cargo público, así como al pago de Œ parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Gaspar deberá indemnizar al Ayuntamiento de Mérida en la cantidad de 6.525Ž13 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis Enrique Perianes Carrasco, actuando en representación de Gaspar , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 398 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA, defendido por el Letrado de su gabinete jurídico, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: el documento nº 12 (folios 64 y siguientes de las actuaciones); documento nº 13 (folio 76); documento nº 17 (folio 83); y documento 1 y documento 2 (folios 160 y siguientes).

   Considera que los mismos desvirtúan los pronunciamientos contenidos en los hechos probados de la sentencia en la medida en que respecto de los dos primeros -comprensivos de la certificación parcial nº 1 así como su correspondiente factura-, ni puede calificarse de certificación única o final, por cuanto no se ajusta a las previsiones legales que se citan para tener dicha consideración; ni, por ello, la factura abonada se corresponde con el abono de la obra presupuestada. Además, según las disposiciones legales que reproduce, sostiene que era el recurrente el facultado a firmar dicha certificación como director de obra, que no el director de la ejecución de obra, como se declara probado, a lo que debe sumarse que no es la firma de dicha certificación lo que permite el cobro de lo indebidamente facturado, toda vez que, con arreglo a los preceptos citados, la factura pasa por un proceso de fiscalización que precisa de más firmas, como la del Concejal Delegado, quien declaró en Juicio cómo le constaba la existencia de demasías y que se trataba de una certificación parcial.

   En relación al documento nº 17, afirma que existe error en la valoración del mismo, dando la sentencia pleno valor a éste para efectuar la comparativa entre la cantidad certificada y la presupuestada, cuando, según los preceptos legales que se reproducen, el mismo sería un presupuesto claramente mal elaborado en el que se incumplen normas imperativas de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

   Finalmente, denuncia error en la valoración de los documentos 1 y 2 (folios 160 y ss.) en la medida que se afirma en la sentencia que el proyecto fue adjudicado a la entidad Construcciones Dazacons S.L.U. a elección del recurrente, cuando los mismos demuestran que, además de por la declaración del presidente de la mesa de contratación, es ésta la que finalmente decide y selecciona.

2. El art. 849.2º LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. La sentencia recurrida declara como hechos probados que el Excmo. Ayuntamiento de Mérida promovió la licitación del contrato para la adjudicación de las obras contenidas en el proyecto de ejecución redactado por el arquitecto técnico municipal Maximino , siendo el director del proyecto y de la obra el acusado Gaspar , ingeniero jefe de la Sección de Infraestructuras y Obras del Ayuntamiento, y el director de la ejecución de la obra el arquitecto técnico ya citado, ascendiendo el presupuesto a 43.787Ž44 euros.

   Invitadas tres empresas, tras el estudio del proyecto y presupuesto, fue seleccionada por el acusado CONSTRUCCIONES DAZACONS SLU, de la que es administrador único Pelayo , empresa que presentó un presupuesto por importe de 43.450 euros, al ser la oferta más barata y ofrecer la ejecución de la obra en el plazo de un mes.

   Al ejecutar las obras se apreció que había demasías, pero no se realizó ninguna indicación de las demasías u obra superior. El día 8 de mayo de 2015, con el fin de abonar las obras, dado que el constructor reclamaba su importe, se reunió en su despacho Gaspar con Pelayo , avisando al arquitecto técnico Maximino quien subió al despacho con la carátula de la certificación de obra y las fotocopias de las hojas que figuran en el proyecto. Dicha certificación la tenía que haber firmado el director de la ejecución y autor del proyecto, el indicado Maximino , sin embargo se negó a firmar porque no conocía la obra y la realidad de lo ejecutado, pues conociendo que había demasías no las había podido medir. Dicho certificado o carátula es firmado por el acusado en su condición de director de la obra y él mismo dio el visto bueno como Jefe de la Sección de Infraestructuras y Obras, sabiendo que la obra no estaba terminada. En él se recoge la que se supone es la primera certificación, pero en realidad es la única o certificación final en cuanto que recoge la medición completa de la obra que se incorpora como anexo y por el importe total contratado que asciende a 43.500 euros, coincidiendo todas las partidas en sus mediciones y valoraciones con el presupuesto inicial.

   De esa misma manera, el 11 de mayo la constructora emite la factura 9/2015 por importe de 43.500 euros, factura que es sellada y firmada por el acusado para su fiscalización y abono, haciendo constar en un sello pre configurado de diligencia en el que se dice: "Dª/D. Gaspar (a mano), certifico que la prestación, obra, servicio o suministro a que se refiere el presente documento, se ha realizado y recepcionado de conformidad con lo establecido en el art. 59 RD 500/90 y en la Ley 30/2007 de Contratos de Sector Público" y aparece su firma y el visto bueno del Delegado. La factura fue abonada.

   El trámite normal cuando se producen demasías en las obras ejecutadas por la Administración es que se proceda a establecer una incidencia por parte del técnico municipal de acuerdo con la empresa constructora haciendo las mediciones correspondientes, sin que pueda superar la liquidación final el 10% de la obra presupuestada, ya que si supera esa cifra hay que hacer una modificación del proyecto, algo que no se hizo en el presente caso.

   El 22 de junio de 2015 Maximino hace un informe técnico sobre el estado de las obras donde hace constar que se pidió un presupuesto a la constructora por alguna de las demasías, no siendo aprobado por el director de la ejecución.

   El 14 de julio se firma un acta de replanteo y reinicio de la obra firmado por Maximino y Pelayo en el que se hace constar que el presupuesto de la obra sin realizar asciende a 13.349Ž16 euros. A dicha acta se acompañaron las mediciones de obra ejecutada en las que se hace constar en algunos casos que las mediciones de lo ejecutado es superior a lo presupuestado como es el caso de demoliciones (2.625 euros) y albañilería (213 euros) y en otros casos lo ejecutado es inferior a lo presupuestado como es el caso de revestimientos, carpintería, instalaciones eléctricas, pintura (no se ha ejecutado nada) y seguridad y salud, siendo la diferencia entre lo ejecutado, incluyendo demasías, y presupuestado 9.846Ž49 euros.

   La constructora continuó las obras. El 24 de agosto el arquitecto técnico realiza un nuevo informe en el que se hace constar que la obra ejecutada asciende a 36.924Ž87 euros existiendo una diferencia de obra ejecutada de 6.525Ž13 euros. La obra fue abandonada por la constructora al entender su administrador que se le debían cantidades por encima de lo facturado que no habían sido abonadas por la Administración. La obra no ha sido recepcionada.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo, y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en esos documentos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, los mismos no son literosuficientes, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo penal imputado a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo por error en la valoración de la prueba, lo que sostiene es una posible vulneración de su presunción de inocencia donde la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse, por lo que aquí interesa, a la comprobación de si los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   A tal efecto, sucede que la Audiencia no alcanzó su convicción en exclusiva consideración a los documentos que se citan, sino en unión de la restante documental obrante en autos; de las testificales prestadas por Maximino , por el concejal de obras del Ayuntamiento de Mérida y Pelayo ; y de las manifestaciones mismas del propio acusado, quien vino a admitir en lo esencial los hechos, al margen de las alegaciones exculpatorias efectuadas por el mismo y que fueron finalmente rechazadas por el Tribunal.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión de que el acusado cometió el delito de falsedad por el que ha sido condenado; sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 885 nº1 y 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 398 del Código Penal .

1. En tal sentido, el recurrente sostiene que, de la recta apreciación de la prueba practicada en los términos indicados, no puede tenerse por acreditada la concurrencia del dolo falsario que exige dicho delito, como cabe desprender de la testifical del Concejal Delegado de Obras, eximiendo de toda responsabilidad al acusado, dado que no se certificó un final de obra y eran conocedores de las demasías y de la exigencia de una nueva partida presupuestaria. Por ello, al no haber existido intención de engañar y que el dolo se difumina al ser precisa la intervención de más personas del propio Ayuntamiento, considera que esta complejidad y evidente duda interpretativa en cuanto a las normas administrativas citadas, debió haber conducido a su absolución.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, ya que considera que éste debe ser completado con las rectificaciones derivadas de la apreciación del motivo anterior, de modo que de tal manera los hechos así considerados no pueden entenderse delictivos. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: