STS 608/2018, 7 de Junio de 2018

Por la representación de SINDICAT METGES DE CATALUNYA, SINDICAT DE ENFERMERÍA SATSE, FEDERACIÓ DE SERVEIS PÚBLICS DE LA UGT DE CATALUNYA (FSP- UGT), CONFEDERACIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (CC.OO), SINDICAT DE AUXILIARS DE ENFERMERÍA (SAE), se interpuso demanda de Conflicto Colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que:

se declare la nulidad de todo el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo iniciado por la empresa o, subsidiariamente, se estime que se trata de una medida injustificada y, en cualquier caso reponga a los trabajadores y trabajadoras en las condiciones de trabajo anteriores a la modificación instada, eso es a la vigencia de las condiciones contenidas en el VII convenio colectivo de la XHUP que se han contractualizado

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Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 1 de diciembre de 2015 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

Que, estimando en parte la demanda presentada por SINDICAT METGES DE CATALUNYA, SINDICAT DE ENFERMERÍA SATSE, FEDERACIÓ DE SERVEIS PÚBLICS DE LA UGT DE CATALUNYA (FSP-UGT), CONFEDERACIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (CC.OO), SINDICAT DE AUXILIARS DE ENFERMERÍA (SAE), contra BADALONA DE SERVEIS ASSITENCIALS, SOCIETAT ANÓNIMA (BSA), debemos declarar y declaramos injustificada la modificación de las condiciones de trabajo acordadas por esta empresa con fecha de 19 de diciembre de 2014, de reducir por un importe equivalente al 5% anual de todos los conceptos retributivos regulados en el VII convenio de la XHUP y de reducir la retribución anual por un importe equivalente a una paga extraordinaria (1/14) en todos los conceptos retributivos, en ambos casos durante los meses de enero a abril de 2015. Sin costas

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En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Las relaciones laborales de la empresa demandada con sus trabajadores se vinieron rigiendo por el VII convenio colectivo de la XHUP, con vigencia para los años 2005 a 2008, convenio que perdió tal vigencia por transcurso de su ultractividad.

SEGUNDO.- Con fecha de 27 de septiembre de 2013 la empresa adoptó dos acuerdos: uno con la representación legal de los trabajadores del ámbito de la atención especializada y otro con la representación legal de los trabajadores del ámbito de la atención primaria; e igualmente, con fecha de 28 de octubre de 2013, suscribió un tercero con la representación legal de los del ámbito de la atención socio sanitaria concertada con el Servei Català de la Salut.

Para todos ellos se preveía como inicio de su vigencia el 1.8.2013 -a excepción de la retribución variable por objetivos (DPO), para la que se previó el 1.1.2013- y como límite final se fijó el 31.12.2014 o el momento en que se firmara un nuevo convenio sectorial, siempre y cuando mejorase las condiciones de tales pactos y que incluyese en su ámbito funcional y personal todas las líneas de actividad (atención especializada, atención primaria y atención socio sanitaria) que realiza la empresa (folios 13 a 34).

Todos los acuerdos fueron ratificados ante el Tribunal Laboral de Catalunya con el propósito expreso de dotarlos de la eficacia del art. 156.2 de la LRJS (folios citados y folio 290).

En tales pactos destaca la reducción del 5% de todos los conceptos salariales durante aquel periodo y el compromiso de los trabajadores de no reclamarlo aun en el caso de que fuera favorable la sentencia que resolviera su demanda en reclamación de ese mismo 5% correspondiente al periodo de 1.6.2010 a 31.7.2013; así como el compromiso de negociar un calendario de pagos para la devolución gradual del total de dicho periodo sin poner en peligro la viabilidad de la empresa. También se acordaba la supresión de la retribución variable por objetivos (DPO), que quedaba vinculada al equilibrio presupuestario de BSA.

TERCERO.- El 4 de diciembre de 2014 tuvo lugar una reunión de los comités de empresa de los diversos centros de la demandada con la dirección de recursos humanos de esta. En ella dicha reunión, la empresa notificó a aquellos representantes que el siguiente día 12 de diciembre se iniciaría el periodo de consultas previsto en el art. 41 del ET para definir las condiciones a aplicar a partir de 1.1.2015 al entender agotada la vigencia de los pactos de empresa con efectos de 31.12.2014.

Además, la citada dirección informó a los asistentes de que en esa próxima reunión del 12 de diciembre se procedería a entregar la memoria y documentación justificativa de la necesidad de iniciar el procedimiento previsto en el art. 41 del ET , ya que la empresa no consideraba viable mantener las condiciones de aquellos pactos a partir de enero de 2015 por la disminución de la financiación por CatSalut y porque la ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local no permite que la empresa tenga déficit porque la abocaría a su disolución.

En las conclusiones de dicha reunión de 4 de diciembre la dirección anunció que por la disminución de la financiación por CatSalut no se podrían mantener para el 2015 las condiciones del pacto vigente ni incorporar nuevamente el 5% de retribución. Por su parte, los representantes de los trabajadores manifestaron que consideraban que incorporar nuevamente el 5% de la retribución era condición indispensable para iniciar cualquier negociación y que la gerencia debía encontrar las vías de financiación adicional (folios 256-261 y 402 a 406).

CUARTO.- Mediante escritos del mismo día 4 de diciembre, la empresa comunicó a las diferentes secciones sindicales con representación en los comités de empresa de sus varios centros de trabajo, su voluntad de iniciar el periodo de consultas previsto en el art. 41 del ET con la finalidad de poder llegar a un acuerdo con los comités de empresa con los que delimitar el marco de relaciones laborales a aplicar a partir de 1.1.2015 una vez finalizada la vigencia de los pactos de empresa entonces vigentes. Además convocaba formalmente a la comisión negociadora o representativa (que habrían de constituir) para una primera reunión el día 12.12.2014, fecha en la que entregaría la memoria y la documentación justificativa de la necesidad de acudir al art. 41 ET , y señalaba como fecha para la segunda reunión el 17.12 2014 (folios 208, 262 a 266 y 378 a 392).

QUINTO.- En la reunión de 12 de diciembre se constituyó la comisión negociadora por todos los miembros de los comités de empresa, y aunque superaban el número de 13, la representación de la empresa manifestó que lo aceptaba como muestra de "buena fe negociadora". Además, la empresa entregó la memoria justificativa de la necesidad de aplicación de una nueva regulación y la propuesta de las nuevas condiciones de trabajo para el año 2015 (folios 408 a 412). La reunión duró 40 minutos.

De dicha memoria ha de destacarse que, además de aludir a la evolución de los años 2010 a 2013 y a la importancia de los pactos que se alcanzaron en 2013, se exponía que las circunstancias generales no presentaban ninguna mejoría con respecto a la situación existente al tiempo de aquellos acuerdos (agosto de 2013), aludiendo, en concreto, como causas de tal empeoramiento: "la modificación del IVA del material sanitario que ha pasado del tipo impositivo del 10% al 21 %; el crecimiento vegetativo de los gastos de personal (antigüedad y carrera profesional); el nuevo sistema de contratación de los servicios sanitarios a cargo del CATSALUT; la disminución de otros ingresos de BSA, SA (como es el caso de las mutuas), conjuntamente con la provisión para hacer frente a una posible sentencia condenatoria para el pago de la parte meritada de la gratificación extraordinaria de Navidad de 2012 que se fija en un importe de un millón de euros". Por todo ello preveía un resultado negativo para el ejercicio 2015 de un importe de 2.347 millones de euros. Y a lo anterior añadía el afloramiento de 4 millones de euros correspondientes a la parte no aprovisionada (parte de 2011, totalidad de 2012 y los meses primeros de 2013 hasta julio) del importe total de las reducciones del 5% que se han efectuado durante tales periodos en todos los conceptos retributivos de los empleados de BSA; lo cual no estaba previsto en las medidas ni en los acuerdos de los años 2013. Por último, mencionaba la necesidad de evitar el déficit por exigencia de la Ley de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, ley 2/2014, de 27 de abril (folios 398 a 400).

SEXTO.- El día 17 de diciembre tuvo lugar la segunda reunión del periodo de consultas para la modificación de las condiciones de trabajo. Del acta levantada al efecto merece destacarse, por la parte empresarial, que su asesor indicó que hasta el 24 de diciembre la empresa estaba abierta a hacer las reuniones que fuesen necesarias (folio 415) y el director de recursos humanos manifestó que no se podía retirar el 41 ET por la difícil situación económica de la empresa (folio 420). Por su parte, la representación de los trabajadores: manifestó no haber tenido tiempo suficiente para valorar la documentación entregada el día 12; se recordó que la próxima reunión para la mesa de negociación del convenio del sector estaba convocada para el 19 de diciembre; que el grupo CIU había presentado una enmienda a los presupuestos vinculada a un incremento de las tarifas en el sector sanitario, por lo que consideran precipitado este proceso del art. 41 ET (folio 415); y se pidió la presencia del vicepresidente del consejo de administración, Segundo , y de la gerente de la empresa, Estela .

Como fecha para la siguiente reunión la empresa recordó la propuesta de 19 de diciembre mientras que los comités de empresa la rechazaron y propusieron en su lugar el día 22. Se concluyó acordándose que la siguiente reunión tendría lugar esta última fecha, día 22. Esta reunión se extendió durante dos horas.

SÉPTIMO.- No obstante lo anterior, el día 19 tuvo lugar la tercera reunión de este periodo de consultas para la modificación condiciones de trabajo, durante dos horas y quince minutos. Del acta levantada merece destacarse que consta que, además del director de recursos humanos y del asesor jurídico de la empresa, estuvieron presentes e intervinieron Artemio y Estela .

De las manifestaciones de Artemio es de resaltar que se refirió a los datos económicos de la empresa y realizó una detallada propuesta sobre la forma de ir abonando la deuda del 5% y la parte meritada de la paga extra de Navidad de 2012 en los próximos cuatro años, ya que el total de los 4 millones de euros correspondientes ya estaban aprovisionados y porque el Ayuntamiento de Badalona llevaría a cabo una modificación presupuestaria (folios 426 y 427). Además, el acta recoge que al final (folio 434) " Segundo comenta que es consciente de que no se puede cerrar hoy la propuesta que plantea. Por este motivo indica que hay días de margen para negociar y llegar a un posible acuerdo antes del día 31 de diciembre de 2014 y también continuar en enero de 2015. Asimismo da garantía de que se intentará llegar a un acuerdo para evitar el art. 41 ET ".

Por lo que respecta a la parte trabajadora en el acta consta que se puso de manifiesto, entre otros puntos, que la dirección todavía no disponía de información sobre el contrato de CatSalut para 2015 ni del cierre del ejercicio de 2014; que el TS "mantiene la vigencia de los convenios aunque hayan finalizado"; que había que esperar a tener más información sobre la enmienda del grupo CIU para disponer del presupuesto del Departamento de Salut para 2015. Además, se reiteró la petición de documentación que ya se había realizado en la reunión anterior, sobre los informes de auditoría y las cuentas de pérdidas y ganancias de los tres años anteriores, de 2012 a 2014.

El acto concluyó con la manifestación del director de recursos humanos teniendo por cerrado el periodo de consultas del art. 41 del ET sin acuerdo entre las partes y con el compromiso de proporcionar la propuesta del vicepresidente, Artemio , por escrito (folios 267 a 276).

OCTAVO.- El mismo día 19 de diciembre se inició la comunicación a los representantes y a los demás trabajadores de las modificaciones adoptadas en virtud el art. 41 ET para el año 2015, que resultaban las mismas que las propuestas inicialmente. Eran las siguientes:

1.- reducción de un importe equivalente al 5% anual de todos los conceptos retributivos regulados en el VII convenio de la XHUP;

2.- reducción de la retribución anual por un importe equivalente a una paga extraordinaria (1/14) en todos los conceptos retributivos;

3.- supresión de la retribución variable por objetivos (DPO) de todos los grupos profesionales, fijada en el VII convenio de la XHUP;

4.- distribución irregular de la jornada a lo largo del año, con efectos de 1.1.2015, limitándose a un 10% de la jornada anual contratada de acuerdo con el art. 34.2 del ET (proporcional al tiempo de prestación de servicios durante el año);

5.- mantenimiento del resto de condiciones que se regulan en el VII convenio de la XHUP.

En la comunicación se añade que se estudiará la posibilidad de dotar a BSA de una partida de ingresos extraordinaria por parte del Ayuntamiento de Badalona para el año siguiente, en cuyo caso la empresa presentaría a los comités una nueva propuesta para recuperar los pactos vigentes actualmente excepto en lo relativo al porcentaje de distribución irregular de la jornada (folios 277, 278 y 440 a 442).

NOVENO.- En sesión celebrada el 30 de junio de 2014, el pleno del Ayuntamiento de Badalona acordó aprobar una moción en soporte del hospital municipal y de los servicios socio sanitarios de BSA (Badalona Serveis Assistencials) que, entre otros puntos, manifestaba lo siguiente:

"atendido que el Tribunal Supremo ha fallado que el recorte del 5% de los salarios que se aplicó a los trabajadores en 2010 -en una lectura recurrida y ahora demostradamente incorrecta del Decreto estatal de 2010 de reducción salarial a funcionarios y otros, y referida a los trabajadores de cárter público- fue errónea, improcedente y que por tanto sentencia la anularon de aquella actuación de la empresa BSA y ordena el pago de las cantidades pendientes generadas;

"atendido que desde 2013 se promovió por parte del actual consejo de administración el reconocimiento de una provisión de fondos ante la probabilidad de que el procedimiento judicial fallase finalmente, como lo ha hecho, a favor de las reclamaciones de los trabajadores; que la situación real es que la deuda acumulada en salarios de 2010 a 2013 asciende a 7 millones de euros, de los cuales 3 millones han sido aprovisionados desde el punto de vista contable, pero no así los 4 restantes;

atendido que como ya hemos manifestado en el consejo de administración de 31.3.2014 y según consta en el acta de la reunión, consideramos la situación extremadamente grave y que puede llegar a poner en riesgo el buen funcionamiento y la misma continuidad de los servicios afectados, así como una consecuencia bien identificada de un grave error de asesoramiento jurídico-administrativo en su día, en 2010; atendido que en ningún caso la parte afectada y seriamente perjudicada, es decir de las personas trabajadoras, pueden ser afectadas por una situación generada a pesar de ellas; que, por tanto, la solución para una viabilidad financiera es necesario encontrarla externamente en función de las responsabilidades de las entidades que tienen la posibilidad y a responsabilidad para hacerlo, es decir, Consorcio Sanitari de Catalunya (CSSC), CATSALUT, Departamento de Salud y Ayuntamiento de Badalona;

Y aprobaron, entre otros, los siguientes acuerdos:

"Instar al Ayuntamiento de Badalona a estudiar y aplicar las medidas legales oportunas para reclamar, si es necesario, al CSSC, que ha sido responsable por contrato de la gerencia de BSA, así como la asesoría jurídica y económica en los momentos de los hechos referidos, a ejercer y asumir su responsabilidad de cara a una salida resolutoria ante el fallo causado por su, manifiestamente, errónea gestión del caso desde su origen;

instar al Ayuntamiento de Badalona, desde su responsabilidad como titular corporativo, para reclamar a los que usan de los servicios de BSA a aplicar las medidas financieras posibles como la de agilizar los pagos pendientes y/o generados, el incremento de la actividad contratada, y/u otras que permitan una salida al conflicto actual. Esta apelación está dirigida especialmente al Departamento de Salud y al ente público comprador de los servicios, el CATSALUT, en aplicación de las medidas económicas correctoras que han sido estudiadas, presentadas por la gerencia de BSA, y desafortunadamente no desarrolladas hasta ahora."

DÉCIMO.- Por Decreto 160/2014, de 9 de diciembre, los convenios y contratos suscritos por el Servei Català de la Salut con las entidades correspondientes para la prestación de actividades sanitarias y las autorizaciones otorgadas con igual finalidad se prorrogan hasta que se suscriban los nuevos contratos o convenio conforme al procedimiento fijado por Decreto 118/2014, fijando como límite máximo de la prorroga el 31.12.2015 mientras no se apruebe el presupuesto correspondiente al ejercicio 2015.

UNDÉCIMO.- Con fecha de salida de 23.12.2014 el conseller de salut comunicó al presidente del Consorcio de Salud y Social de Cataluña que "está previsto que el personal al servicio de la Administración de la Generalitat de Catalunya vuelva a disfrutar de las condiciones laborales perdidas durante el año 2013. Así lo contempla el proyecto de presupuestos de 2015. Con esta misma voluntad de restituir las condiciones retributivas de los profesionales de la red sanitaria de utilización pública, os quiero trasladar el compromiso de negociar con el sector concertado y en el marco de las disponibilidades presupuestarias, la recuperación de las reducciones hechas en las asignaciones de forma progresiva. Conjuntamente con la consolidación de las medidas estructurales aplicadas podremos en 2015 iniciar la inflexión de una ligera mejora de las condiciones de financiación de los centros con la primera finalidad antes citada, la de recuperar las condiciones de la sostenibilidad del sistema en estos tiempos de crisis" (folio 333).

DUODÉCIMO.- En informe del Subdirector de CATSALUT sobre política de contratación de servicios sanitarios para el año 2015, fechado el 6 de febrero de 2015, se preveía priorizar como uno de sus objetivos "un incremento de la contratación de todas las líneas de servicios sanitarios, que se incorporen a los diferentes precios unitarios y que representa un incremento equivalente al 3,6% de crecimiento respecto a los precios y parámetros del año 2014". (folios 249 a 254).

El 9 de febrero de 2015 el consejo de dirección del Servei Català de la Salut aprobó los criterios de política de contratación de servicios sanitarios para el año 2015 y presentó una propuesta de tarifas que suponían un incremento del 3,6% para todas las líneas de servicios asistenciales (folio 298).

En la Memoria justificativa relativa a los parámetros que han de regir la contratación de la atención hospitalaria y especializada para el año 2015, fechada el 20 de marzo de 2015, emitida por el CATSALUT, se prevé que para el año 2015 los precios unitarios que serán de aplicación desde el 1.1.2015 tendrán un incremento del 3,6%.

DÉCIMO TERCERO.- Previa la pertinente demanda de conflicto colectivo, interpuesta el 13.4.2015, esta Sala dictó sentencia el 21 de julio de 2015 por la que se declaró el derecho de los trabajadores de BSA afectados por tal conflicto, a recuperar el 5% detraído de sus haberes sobre todos los conceptos retributivos del periodo 1.6.2010 a 31.7.2013 salvo las cantidades ya abonadas por dicha empresa. Tal resolución fue recurrida en casación por la parte empresarial.

El 19 de octubre de 2015 las mismas partes litigantes han alcanzado un acuerdo transaccional, cuya homologación judicial han solicitado, por el que acuerdan la devolución de la parte pendiente de pago del concepto del 5% del periodo 1.6.2010 a 31.7.2013 a lo largo de los años 2016 a 2019, con el compromiso de desistir del recurso de casación.

DÉCIMO CUARTO.- El 29 de octubre de 2014 se constituyó la mesa de negociación del I convenio colectivo de trabajo de los centros que pertenecen a la redes de internamiento y de centros de servicios sanitarios de ámbito de atención primaria de utilización pública de Cataluña con actividad concertada con el Servicio Catalán de la Salud. En tal reunión se fijó como calendario para próximas reuniones de tal comisión los días 5, 6, 10 y 12 de noviembre de 2014 (folios 335 a 340) y el 19 de noviembre de celebró una cuarta (folios 236 y 243).

El DOGC publicó el 29 de julio de 2015 la resolución del Departamento de Empresa y Empleo de 24 de julio de 2015 por el que se disponía la inscripción y la publicación del I convenio colectivo de trabajo de los centros que pertenecen a la redes de internamiento y de centros de servicios sanitarios de ámbito de atención primaria de utilización pública de Cataluña con actividad concertada con el Servicio Catalán de la Salud (convenio número 79100135012015).

En el artículo 4 se prevé que su entrada en vigor tenga lugar el 1.5.2015 excepto para aquellas materias para las que se indique otra fecha. Y en cuanto a su duración, se prevé hasta el 31.12.2016.

DÉCIMO QUINTO.- Para con efectos de 1.5.2015, el hospital demandado ha venido aplicando el citado convenio, incluidas las tablas salariales, que contemplan el incremento del 5% (alegación de la empresa admitida por los actores). En consecuencia, estos, al ratificarse en su demanda, limitaron su pretensión a los puntos 1 y 2 citados anteriormente y en la parte correspondiente a los meses de enero a abril de 2015, según ya consta en los antecedentes de hecho de esta resolución.

DÉCIMO SEXTO.- El 28 de enero de 2015 se celebró sin avenencia intento de conciliación ante el Tribunal Laboral de Catalunya

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Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Badalona de Serveis Assitencials SA (BSA), en el que se alega los siguientes motivos: «1º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 207, d) de la Ley jurisdiccional con objeto de ADICIONAR un nuevo hecho probado en virtud del cual resulte acreditado que la demandada es una sociedad de capital íntegramente público del Ayuntamiento de Badalona. 2º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207, e) LRJS denunciamos como infringido, por el concepto de vulneración por errónea interpretación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , Texto entonces vigente introducido en el texto refundido RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por la Ley 3/2012, en concordancia con la definición de las causas económicas contenida en la disposición adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores (entonces vigente, hoy sustituida por la DA 16 del texto refundido de octubre de 2015) y en el artículo 35, nº 3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, preceptos ambos que consideramos infringidos por el concepto de vulneración por inaplicación. 3º.- Al amparo del párrafo e) del artículo 207 LRJS , denunciamos como infringido por el concepto de vulneración por inaplicación; la disposición adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores (entonces vigente, hoy sustituida con idéntico tenor por la DA 16 del texto refundido de octubre de 2015) y en el artículo 35, nº 3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, preceptos ambos que también consideramos infringidos por el concepto de vulneración por inaplicación, en relación con la normativa sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, también vulnerada por inaplicación y contenida esencialmente en los artículos 11.2 y 21 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril ; en los artículos 15 , 16 , 17 y 19 del RD 1463/2007, de 2 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley sobre estabilidad presupuestaria».

El recurso fue impugnado por CCOO Nacional de Catalunya, Sindicato de Enfermería SATSE; Sindicat de Metges de Catalunya, y FSP-UGT.

Por el Sindicato de Enfermería (SATSE) se alegan los siguientes motivos: «1º.- Al amparo del artículo 207.e de la LRJS , denunciamos como infringido, por el concepto de vulneración por errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 156.2 de la LRJS en relación a los artículos 83.2 y 41 del ET . 2º.- Al amparo del art. 207.e de la LRJS , denunciamos como infringido, por el concepto de vulneración por errónea interpretación de lo dispuesto en el art. 41.4 del ET en relación a la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre el contenido del período de consultas y la interpretación del "Principio de Buena Fe" que debe presidir el proceso negociador durante el periodo de consultas y que se cita en el Fundamento de Derecho Tercero de la propia Sentencia recurrida».

El recurso no fue impugnado.

Y por el Sindicat Metges de Catalunya, como único motivo: «a tenor del apartado e) del artículo 207 de la LRJS , por considerar que se ha producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, concretamente por vulneración de lo previsto y regulado en el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores , mala aplicación del artículo 41 del mismo cuerpo legal puesto en relación todo ello con el artículo 156 apartado segundo de la vigente LRJS ».

El recurso de fue impugnado.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y admitidos los recursos de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedentes los recursos, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2015 , dictada en los autos 5/2015, ha sido recurrida en casación ordinaria por la demandada BADALONA DE SERVEIS ASSITENCIALS, SOCIETAT ANÓNIMA (BSA) y por las actoras SINDICATO DE ENFERMERÍA (SATSE) y SINDICAT DE METGES DE CATALUNYA (SMC). El recurso de la demandada contiene tres motivos: el primero de ellos dedicado a la revisión de los hechos probados y los dos restantes a denunciar infracción de normas sustantivas y jurisprudencia de esta Sala. Este recurso ha sido impugnado por todas las entidades actoras. El recurso de SATSE se articula en dos motivos dedicados ambos a la denuncia de infracción de normas sustantivas. Por último, el SMC articula su recurso mediante un único motivo en el que denuncia infracción de normas. El Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, aboga por la desestimación de todos los recursos y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

2. - Para una mejor comprensión de los diferentes recursos y sus peticiones, así como de la respuesta que dará esta Sala, interesa poner de relieve las siguientes circunstancias que se extraen, directamente, de los hechos probados de la sentencia recurrida, incorporados en los antecedentes fácticos de esta resolución y del contenido de los recursos e impugnaciones de las partes. Tales extremos pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1. Las relaciones entre las partes se regían por el VII Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública (XHUP) cuya vigencia inicial era para los años 2005-2008 y que perdió vigencia definitiva tras la finalización del período de ultraactividad.

2. Con fecha 17 de septiembre de 2013, en la empresa se suscribieron dos acuerdos: uno con la representación legal de los trabajadores del ámbito de la atención especializada y otro con la representación legal de los trabajadores del ámbito de la atención primaria; e igualmente, con fecha de 28 de octubre de 2013, suscribió un tercero con la representación legal de los del ámbito de la atención socio sanitaria concertada con el Servei Català de la Salut. Para todos ellos se preveía como inicio de su vigencia el 1.8.2013 -a excepción de la retribución variable por objetivos (DPO), para la que se previó el 1.1.2013- y como límite final se fijó el 31.12.2014 o el momento en que se firmara un nuevo convenio sectorial, siempre y cuando mejorase las condiciones de tales pactos y que incluyese en su ámbito funcional y personal todas las líneas de actividad (atención especializada, atención primaria y atención socio sanitaria) que realiza la empresa. Todos los acuerdos fueron ratificados ante el Tribunal Laboral de Catalunya con el propósito expreso de dotarlos de la eficacia del art. 156.2 de la LRJS . En tales pactos destaca la reducción del 5% de todos los conceptos salariales durante aquel periodo y el compromiso de los trabajadores de no reclamarlo aun en el caso de que fuera favorable la sentencia que resolviera su demanda en reclamación de ese mismo 5% correspondiente al periodo de 1.6.2010 a 31.7.2013; así como el compromiso de negociar un calendario de pagos para la devolución gradual del total de dicho periodo sin poner en peligro la viabilidad de la empresa. También se acordaba la supresión de la retribución variable por objetivos (DPO), que quedaba vinculada al equilibrio presupuestario de BSA.

3. A partir del 12 de diciembre de 2014, la empresa inició procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, iniciando al efecto período de consultas, a cuya finalización, sin acuerdo, la empresa comunicó las siguientes modificaciones: 1.- reducción de un importe equivalente al 5% anual de todos los conceptos retributivos regulados en el VII convenio de la XHUP; 2.- reducción de la retribución anual por un importe equivalente a una paga extraordinaria (1/14) en todos los conceptos retributivos; 3.- supresión de la retribución variable por objetivos (DPO) de todos los grupos profesionales, fijada en el VII convenio de la XHUP; 4.- distribución irregular de la jornada a lo largo del año, con efectos de 1.1.2015, limitándose a un 10% de la jornada anual contratada de acuerdo con el art. 34.2 del ET (proporcional al tiempo de prestación de servicios durante el año); 5.- mantenimiento del resto de condiciones que se regulan en el VII convenio de la XHUP.

4. El 29 de julio de 2015 se publicó el I Convenio colectivo de trabajo de los centros que pertenecen a las redes de internamiento y de centros de servicios sanitarios de ámbito de atención primaria de utilización pública de Cataluña con actividad concertada con el Servicio Catalán de la Salud. En el artículo 4 se prevé que su entrada en vigor tenga lugar el 1.5. Y en cuanto a su duración, se prevé hasta el 31.12.2016.

5. En la demanda rectora de las presentes actuaciones los actores solicitaron que se declarase la nulidad de todo el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo iniciado por la empresa o, subsidiariamente, se estimase que se trataba de una medida injustificada y, en cualquier caso reponga a los trabajadores y trabajadoras en las condiciones de trabajo anteriores a la modificación instada, eso es a la vigencia de las condiciones contenidas en el VII convenio colectivo de la XHUP que se habían contractualizado.

6. Dado que la empresa aplicó el I Convenio colectivo de trabajo de los centros que pertenecen a las redes de internamiento y de centros de servicios sanitarios de ámbito de atención primaria de utilización pública de Cataluña con actividad concertada con el Servicio Catalán de la Salud, las demandantes, en el acto del juicio, al ratificarse la demanda, limitaron su pretensión a los puntos 1 y 2 citados anteriormente y en la parte correspondiente a los meses de enero a abril de 2015.

7. La sentencia recurrida estimó en parte la demanda y declaró injustificada la modificación sustancial consistente en reducir por un importe equivalente al 5% anual de todos los conceptos retributivos regulados en el VII convenio de la XHUP y de reducir la retribución anual por un importe equivalente a una paga extraordinaria (1/14) en todos los conceptos retributivos, en ambos casos durante los meses de enero a abril de 2015.

1.- Como se anticipó el primero de los motivos del recurso formulado por BSA se formula al amparo del apartado d) del artículo 207 LRJS y solicita que se añada un nuevo hecho probado en el que textualmente se diga que "La demandada, Badalona Serveis Assitencials, S.A. es una sociedad de capital íntegramente público del Ayuntamiento de Badalona". Se trata de un dato indudablemente cierto que, por un lado, no fue objeto de prueba en el juicio porque nadie cuestionó que la entidad demandada perteneciese al sector público; y, por otro, su incorporación resulta intrascendente para el fallo, dado que ya fue tenido en cuenta por la sentencia recurrida como se desprende inequívocamente de sus fundamentos de derecho y, además, su expresa inclusión en nada puede influir en la resolución del recurso pues se trata de un dato no discutido que la Sala asume sin necesidad de su incorporación al relato fáctico.

2. - El segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del artículo 207. E) LRJS denuncia infracción por aplicación indebida por errónea interpretación del artículo 41 ET en relación con la definición de las causas económicas contenida en la Disposición Adicional 20ª (actualmente D.A. 16ª ) del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 35.3 RD 1483/2012, de 29 de octubre , preceptos estos últimos que se consideran infringidos al ser inaplicados por la sentencia. Sostiene, en síntesis, el motivo que la sentencia recurrida ha aplicado la configuración de las causas económicas prevista en el artículo 41 ET y no la prevista en la D.A. 20ª ET -vigente al tiempo de los hechos enjuiciados-. De esta forma, partiendo de tal premisa, para el recurso la sentencia recurrida no habría identificado correctamente las causas económicas y, además, habría ponderado mal su incidencia y relevancia para la modificación pretendida porque habría omitido el análisis del factor estabilidad presupuestaria del ente público promotor de la modificación sustancial.

   En el último y tercer motivo del recurso de BSA, se denuncia, con amparo procesal en el artículo 207 e) LRJS , la inaplicación de la D.A. 20ª ET . Se trata, como es fácil de apreciar, del mismo argumento del anterior motivo, aunque formulado de manera distinta. La recurrente pretende que resulte aplicable al supuesto de modificaciones sustanciales de trabajo en el sector público la configuración legal que aquella Disposición realiza para la causa económica en supuestos de despido debido a dicha razón.

   Al respecto conviene destacar que el artículo 41.1 ET tras disponer que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas técnicas, organizativas o productivas, añade que se consideraran como tales "las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa". Por el contrario, la referida D.A. 20ª ET (actual D.A. 16ª), bajo la rúbrica de "aplicación del despido por causas económicas técnicas organizativas o de producción en el sector público" establece en su párrafo segundo que "se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos".

   Pretende por tanto la recurrente que, en relación a la configuración de las causas económicas en el sector público, la referida Disposición Adicional del Estatuto de los Trabajadores sería omnicomprensiva y serviría para configurar la causa económica no sólo en supuestos de despidos sino en el resto de medidas que la norma estatutaria prevé que tengan su fundamento en la referida causa. Sin embargo, tal tesis no puede admitirse debido fundamentalmente a dos razones distintas: la primera literal, habida cuenta de que la configuración de causa económica que para el sector público realiza la referida Disposición Adicional del ET está limitada por su enunciado y contenido a supuestos de despido y no a otros; y, en segundo lugar, porque el artículo 41 ET realiza una configuración de causa económica exclusivamente vinculada a la competitividad de la empresa que resulta diferente de la que el artículo 51.1 ET establece para supuestos de despido, por lo que de tal diferencia resulta lógico concluir que, habida cuenta de que la D.A. 16ª ET no contiene ninguna referencia a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, ello obedece, precisamente, a que el legislador no quiso establecerla en ningún caso y, en consecuencia, la configuración causal del artículo 41 ET resulta de aplicación, también, en el ámbito del sector público.

   De otro lado, la referencia a las previsiones reglamentarias contenidas en el artículo 35.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012, de 29 de octubre , tampoco resulta pertinente no sólo por su carácter reglamentario sino, también, porque tampoco incluye en el ámbito de su regulación las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en el sector público.

3. - Cuestión distinta es la que plantea en el primero de los motivos la recurrente y que se refiere a que la sentencia considera probadas las causas esgrimidas por la empresa pero que no concurriría le necesaria ponderación entre las mismas y las medidas pretendidas. Al respecto, convendría reiterar que, efectivamente, las medidas propuestas no son más que una prórroga limitada, material y temporalmente, de las medidas pactadas en los acuerdos de empresa de referencia. En efecto, la empresa pretende que, para el período de apenas cuatro meses, algunas de las medidas pactadas que regían en la empresa se mantengan, en concreto, la minoración de la retribución prevista en el convenio colectivo fenecido, durante un breve período de tiempo (4 meses).

   Hay que tener en cuenta, además, que la sentencia declara probadas la mayoría de las razones aducidas por la empresa como causas de la modificación pretendida. Así, el incremento del IVA sobre el material sanitario; el crecimiento de los gastos de personal por los conceptos de antigüedad y carrera profesional; la necesidad de aprovisionar cuatro millones de euros; y, especialmente, la constatación de estar en presencia de una situación inequívocamente deficitaria. Resulta destacable que tales causas ahora agravadas son las mismas que justificaron los acuerdos de 2013, por lo que resulta difícilmente entendible que su agravación no pueda ser suficiente para amparar, mediante la modificación sustancial pretendida, una prorroga limitada de la situación existente por un período de cuatro meses.

   Por ello puede decirse que la modificación pretendida está justificada en los términos del juicio de razonable idoneidad que al Tribunal corresponde según estableció ya esta Sala en su sentencia de 27 de enero de 2014 (recurso casación 100/2013 ), y reafirma la sentencia de 25 de marzo de 2014 (recurso casación 140/2013 ), ambas dictadas en supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, razonándose que «aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales", añadiendo que "Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos».

   En el caso de que tratamos, las aludidas circunstancias económicas y su agravación, el hecho de que las medidas a adoptar sean temporales y el dato de que ya habían sido pactadas con los trabajadores para un largo período, conduce a la Sala a considerar que las medidas propuestas por la empresa resultaban adecuadas y razonables a los fines previstos por la norma, por lo que entendemos que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 41 ET denunciado en lo relativo a la apreciación de las causas y a su vinculación con las medidas propuestas y los fines de reequilibrar la situación económica de la empresa, elemento imprescindible para la mejora de la competitividad, en los términos exigidos por el reiterado artículo 41 ET ; razón por la que cabe estimar el recurso de la empresa.

1.- El primero de los motivos del recurso del SATSE y el único motivo del recurso del SMC son coincidentes: en ambos, al amparo del artículo 207. e) LRJS , se denuncia infracción del artículo 156.2 LRJS en relación a los artículos 82.3 y 41 ET . En síntesis, ambos motivos parten del incuestionado dato -que figura en los hechos probados- de que los Acuerdos suscritos entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el año 2013 fueron ratificados ante el Tribunal Laboral de Cataluña con el propósito expreso de dotarlos de la eficacia del artículo 156.2 LRJS . Por tanto, mantienen los recursos que para poder llevar a cabo las modificaciones propuestas por la empresa el procedimiento idóneo no era el del artículo 41 ET , sino el de la inaplicación de convenios colectivos previsto en el artículo 82.3 ET . Ello conllevaría la nulidad de la medida modificativa adoptada por la empresa. Sin embargo, la Sala -al igual que la sentencia recurrida- no puede compartir tal tesis por las razones que seguidamente se exponen.

En primer lugar, de conformidad con el artículo 41.2 ET las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, el artículo 82.3 ET , como excepción a la eficacia general del convenio colectivo, regula la posibilidad de dejar de aplicar, en el ámbito de una empresa, determinadas condiciones establecidas por el convenio colectivo estatutario, de empresa o sector, que resulte de aplicación en dicha empresa. Aunque las causas que autorizan uno y otro supuesto son económicas, técnicas, organizativas o productivas, ni coinciden absolutamente las condiciones de uno u otro supuesto, ni el procedimiento ni, tampoco, los efectos.

En segundo lugar, los acuerdos de empresa del año 2013 no son convenios colectivos de carácter estatutario. Es cierto que, tras su ratificación en el Tribunal de Arbitraje de Cataluña, los firmantes confirieron a tales acuerdos el carácter de pactos que ponían fin a un conflicto colectivo y que, expresamente, lo hicieron para dotarles de la eficacia prevista en el artículo 156.2 LRJS ; esto es, la misma eficacia atribuida por el artículo 82 ET a los convenios colectivos: fuerza vinculante y eficacia general; pero que tuvieran dicha eficacia no implica que tales pactos sean convenios colectivos, pues para ello debían contener las restantes exigencias que a tales convenios impone el Titulo III ET; entre otras, el contenido mínimo exigido por el artículo 85.3 ET y las exigencias de registro, depósito e inscripción previstas en el artículo 90 ET .

En tercer lugar, resulta que la empresa no pretendía modificar las condiciones que se pactaron en los referidos acuerdos de empresa, al contrario, lo que pretendía era, precisamente, prolongar parte de su contenido. En efecto, en la medida en que la vigencia de dichos pactos finalizaba el 31 de diciembre de 2014 y ante la posibilidad de que volvieran a regir las condiciones previstas en el VII Convenio Colectivo de la XHUP, cuya vigencia había finalizado con anterioridad a los pactos, merced a la hipotética aplicación de la tesis contractualizadora de tales condiciones convencionales, la empresa -a través precisamente de una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET , aplicable a las condiciones contractuales-, quiso evitar la aplicación del régimen salarial previsto en tal convenio.

En consecuencia, dado que no puede sostenerse que las condiciones derivadas del convenio extinguido continuaban vigentes con carácter normativo, única posibilidad para que hubiera sido exigible el procedimiento del artículo 82.3 ET , el único procedimiento modificativo aplicable era el seguido por la empresa; esto es, el artículo 41 ET .

No se han producido, por tanto, las infracciones denunciadas en los motivos que se examinan, lo que conduce a su desestimación.

2. - Resta por examinar el segundo motivo del recurso de SATSE en el que, también bajo el amparo del artículo 207 LRJS , denuncia infracción del artículo 41.4 ET , en relación a la jurisprudencia allí citada. Concretamente entiende el recurrente que la empresa demandada infringió el principio de buena fe exigible en todo proceso de consultas y, en concreto, en las consultas seguidas para la tramitación de la modificación sustancial planteada por la empresa. A su juicio, la falta de entrega de parte de la documentación reclamada, así como la existencia de tres reuniones únicamente serían suficientemente indicativas de la ausencia de la buena fe por parte de la empresa demandada.

Al respecto conviene recordar que tal como consta en los hechos probados, que la empresa entregó la memoria justificativa de la necesidad de aplicación de una nueva regulación y la propuesta de las nuevas condiciones de trabajo para el año 2015; en la memoria además de aludir a la evolución de los años 2010 a 2013 y a la importancia de los pactos que se alcanzaron en 2013, se exponía que las circunstancias generales no presentaban ninguna mejoría con respecto a la situación existente al tiempo de aquellos acuerdos (agosto de 2013), aludiendo, en concreto, a las causas de tal empeoramiento. También informó sobre la previsión de un resultado negativo para el ejercicio 2015 de un importe de 2.347 millones de euros. Y a lo anterior añadía el afloramiento de 4 millones de euros correspondientes a la parte no aprovisionada (parte de 2011, totalidad de 2012 y los meses primeros de 2013 hasta julio) del importe total de las reducciones del 5% que se habían efectuado durante tales periodos en todos los conceptos retributivos de los empleados de BSA. La empresa manifestó expresamente que estaba abierta a hacer las reuniones que fuesen necesarias.

Hay que tener en cuenta, además, que la obligación de seguir un período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa que establece el referido apartado 4 del artículo 41 ET , es concreción directa de la previsión general contenida en el artículo 64.5 ET según la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo, máxime si, como es el caso, afecta a una de las condiciones básicas de la relación laboral cual es la prestación salarial.

En este sentido, el artículo 64.6 ET dispone que la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4 ET , dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta. Hay que tener presente, también, que -de conformidad con el apartado uno del propio artículo 64 ET "se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen".

Al respecto, la Sala ya ha tenido ocasión de señalar, si bien para el despido colectivo, que «la documentación necesaria que la empresa debe facilitar tiene un carácter instrumental, de modo que su finalidad es mantener el esencial derecho de información de la parte trabajadora a los efectos de poder iniciar y desarrollar el periodo de consultas con miras a alcanzar un acuerdo. Así decíamos ya en la STS/4ª/Pleno de 27 de mayo de 2013 (rec. 78/2012 ) -con criterio reiterado en la STS/4ª/Pleno de 19 noviembre 2013 (rec. 78/2013 )- que las exigencias documentales no tienen un valor ad solemnitatem, "de manera que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias» ( STS de 21 de mayo de 2014, rec. 249/2013 ). Con mayor motivo, la Sala ha entendido que «en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría "per se" la nulidad de la modificación", lo que no excluye que resulte exigible la entrega de los documentos "que sean trascendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue» ( STS de 24 de julio de 2015, Rec. 210/2014 ).

A la vista del relato fáctico de la sentencia recurrida y de la doctrina de la Sala reseñada no cabe sino concluir que no se han producido las infracciones denunciadas lo que determina la desestimación del motivo.

Todo lo expuesto conlleva, tal como informa el Ministerio Fiscal, la desestimación de los tres recursos formulados, sin que -por imperativo legal- proceda efectuar pronunciamiento alguno sobre costas.