STS 586/2018, 5 de Junio de 2018

Con fecha 20 de abril de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 10 de Las Palmas, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Fidela contra ILUNIUN SEGURIDAD S.A. (antes VIGILANCIA INTEGRADA S.A.) y FOGASA, sobre Derechos/cantidad; absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios en la empresa demandada con antigüedad de 7.09.1995, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y con salario diario bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 58 €.(no controvertido).

2º.- La parte demandada abona a los trabajadores el plus de radioscopia en función del tiempo efectivo prestado en el monitor de rayos, no así en el arco o la mesa, del que consta la totalidad del servicio.

3º.- La parte actora reclama el plus de radioscopia en su integridad, que respecto al periodo comprendido entre septiembre y diciembre de 2.014, ascendería a la suma de 362,24.-€. (no controvertido).

4º.- La presente reclamación afecta a un gran número de trabajadores.

5º.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se intentó sin avenencia el 04.12.2015.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria (sede en Las Palmas), dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Fidela , representada por la Letrado Isabel Hidalgo Macario, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 20.4.15 , dictada en autos nº 883/2015, confirmándose la misma en sus propios términos».

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Hidalgo Macario, en representación de Dª Fidela , mediante escrito de 10 de febrero de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de septiembre de 2012 (R. 4137/2009 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 69.e) del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada .

Por providencia de esta Sala de 4 de septiembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar la falta de competencia funcional de la Sala de Suplicación y, con declaración de nulidad de la sentencia dictada por la misma, declarar la firmeza de la sentencia de instancia.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de marzo actual. Por providencia de 23 de febrero se suspendió el señalamiento acordando oir a las partes para que formulasen alegaciones. Trascurrido dicho plazo se señaló de nuevo para el día 29 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina el modo en que se ha de aplicar el art. 69.e) del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad, a tenor del cual "el vigilante de seguridad que utilice la Radioscopia Aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo", la cantidad por hora efectiva de trabajo que se especifica para cada año de vigencia de dicha norma convencional.

Varios asuntos similares al presente han sido ya resueltos por esta Sala, de modo que ahora nos limitaremos a aplicar la doctrina ya sentada en ellos.

1. Supuesto litigioso.

   La demandante presta servicios como vigilante de seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria para Ilunión Seguridad, SA (antes Vigilancia Integrada, SA), que le abona el plus de radioscopia en razón del tiempo que permanece delante del monitor de rayos, sin computar el trabajado en el arco de acceso y en la mesa de revisión de los equipajes.

   La pretensión formulada por la actora es que se declare su derecho a percibir el mencionado complemento tomando en consideración todas las horas trabajadas en el filtro de acceso, con independencia de las tareas que realice. Ello comporta que la empresa le abone la cantidad de 362,24 € en concepto de diferencias correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 2014

2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia de 20 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social núm. 10 de Las Palmas desestima la demanda, aplicando la doctrina fijada por el la Sala de lo Social del Tribunal Superior en sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 (rollo 228/2011), cuyo único fundamento de Derecho transcribe de manera literal.

      Advierte a las partes que contra la sentencia cabe recurso de suplicación dado que la reclamación afecta a un gran número de trabajadores.

   2. La dictada en suplicación, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Canarias, con sede en Las Palmas, de 27 de octubre de 2016, (rec. 644/2016 ), confirma la de instancia al considerar correcto el proceder de la empresa, remitiéndose a una previa de la propia Sala de 26 de septiembre de 2015 (rec. 570/2016).

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 10 de febrero de 2017 la representación letrada de la trabajadora formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina. Denuncia la infracción del art. 69.e) del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad para los años 2012 a 2014 (BOE 25/04/2013), proponiendo como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de septiembre de 2012 (rec. 4137/2009 ).

      Esta sentencia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Grupo Cetssa Seguridad, SA contra la sentencia que le condenó a abonar a un vigilante de seguridad adscrito a un pabellón postal de Correos una determinada cantidad en concepto de diferencias en el plus de radioscopia reconocido a los vigilantes de seguridad que utilicen radioscopia en puestos de trabajo que no sean instalaciones aeroportuarias en el art. 69.f) del Convenio Colectivo de empresas de seguridad vigente en los años 2005 a 2008 (BOE 10/06/2005).

      Aduce la recurrente que de la literalidad del precepto convencional cuya vulneración acusa se desprende que el concepto litigioso se vincula a la prestación del servicio de radioscopia, presupuesto que concurre desde el momento en que se está asignado al filtro e implica que el complemento se ha de abonar por todo el tiempo trabajado en un servicio donde se utiliza la radioscopia, y no sólo por aquél en el que se está delante del monitor.

      A la misma conclusión se llega, a su juicio, atendiendo a la finalidad del complemento, tanto si se considera que retribuye la necesidad de una mayor formación para el desempeño de esa labor, en la medida en que para el uso del dispositivo se exigen conocimientos específicos, como si se entiende que compensa una eventual peligrosidad.

   2. Con fecha 2 de octubre de 2017 la representación letrada de la empresa Ilunion Seguridad SA formula escrito de impugnación del recurso, en el que de modo extenso y razonado cuestiona la existencia de contradicción y combate la interpretación que de la norma convencional realiza la contraparte.

      Considera que del tenor literal del precepto anteriormente transcrito se deduce sin ningún género de dudas que el plus sólo se devenga cuando se llevan a cabo labores de radioscopia, sin que se haya acreditado por la demandante que cuando presta servicios en el arco de acceso o en la mesa de revisión de los equipajes esté expuesta a las radiaciones del escáner.

      En apoyo de la tesis que defiende invoca la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2007 (rec. 2046/2005 ).

   3. Con fecha 13 de noviembre de 2017 el Ministerio Fiscal emite informe en el que indica que la Sala de suplicación carecía de competencia funcional para conocer del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, dada la cuantía litigiosa y la inexistencia de afectación general, por lo que procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en suplicación y la firmeza de la recaída en la instancia.

      Alega que la sentencia del Juzgado se limita a afirmar que la reclamación afecta a un gran número de trabajadores, pero sin especificar el número de los que prestan servicios para la empresa demandada a fin de poder conocer el alcance de la controversia, y que la emitida por la Sala no contiene ningún pronunciamiento al respecto. Añade que no existe ninguna razón que permita apreciar la notoriedad de la afectación general del problema planteado ni el contenido de generalidad del mismo.

      En función de ello, el Informe no se pronuncia sobre el presupuesto de la contradicción ni sobre el tema de fondo.

   4. Mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2018, en trámite abierto por esta Sala en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, la representación procesal de la parte actora sostiene que es notorio que la cuestión litigiosa afecta a un gran número de trabajadores y posee un contenido de generalidad que no ha sido puesto en duda por ninguno de los litigantes.

El acceso al recurso de suplicación.

1. Examen de la competencia funcional.

   Aunque según proclama el art. 219 LRJS , la contradicción es un presupuesto del recurso de casación para la unificación de doctrina de obligada observancia, es criterio constante de esta Sala IV que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o de la modalidad procesal puede ser examinada incluso de oficio en el trámite de dictar sentencia, antes de comprobar si concurre el requisito que permite entrar a conocer la cuestión de fondo.

   La razón estriba en que el tema no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional de esta Sala, de carácter improrrogable e indisponible, que sólo lo es para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación. En definitiva, el control de la competencia funcional de la Sala - que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1 º y 240.1 LOPJ -, supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esa labor este Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado a tal efecto en trámite de suplicación. Así lo ha mantenido la Sala de forma reiterada, según puede apreciarse, entre otras, en SSTSS 31 enero 2017 (rec. 2147/2015), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016).

   Con arreglo a esta doctrina debemos resolver la cuestión relativa a la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada en la instancia, sin necesidad de verificar previamente si entre la sentencia impugnada y la designada como referencial se da la contradicción afirmada por el recurso, cuestión sobre la que, tras el informe emitido por el Ministerio Fiscal, se acordó oír a las partes.

2. La cuantía litigiosa en el caso de autos.

   La pretensión deducida en las presentes actuaciones tiene por objeto el reconocimiento del derecho de la actora a que el plus de radioscopia aeroportuaria le sea abonado por la totalidad de las horas de adscripción al servicio, con la consiguiente condena de la empresa al abono de las diferencias correspondientes al período reclamado (septiembre a diciembre de 2014) por importe de 362,24 euros (y no de 522,24 € como por error material se hace constar en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada).

   Se trata, por tanto, de una acción de reconocimiento de derecho con traducción económica cuyo acceso a la suplicación viene determinada por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual ( art. 192.3 LRJS ) que en este caso no alcanzan el mínimo legal de 3.000 euros que abre la puerta al recurso ( art. 191.2.g LRJS ). Por tanto, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no admitía recurso si atendemos a la cuantía litigiosa.

   Esta constatación engarza con la decisión del órgano de instancia de conceder recurso de suplicación por considerar que la cuestión controvertida afecta a un gran número de trabajadores, así como con la adoptada por la Sala de suplicación de conocer del recurso formulado por la trabajadora, sin cuestionarse su propia competencia, lo que hace necesario recordar la doctrina recién resumida.

3. La afectación general y el acceso a la suplicación.

   A partir de las SSTS, Pleno, 3 octubre 2003 (rec. 1011/2003 y 1422/2003 ) que modificaron el criterio anterior, existe una línea jurisprudencial totalmente consolidada en el sentido de que no es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea "notoria"; en tal caso basta con que sea apreciada razonadamente por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

   Hemos afirmado también que corresponde en primer lugar al Juez de lo Social analizar la concurrencia de la afectación general, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. A pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, la afectación general condiciona la competencia funcional y puede ser examinada de oficio por la Sala «ad quem» sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014 ). Y sin que esta Sala IV esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a verificar r su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ).

   La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281.4 LEC . Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010 ; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015 ; 24 octubre 2017, rec. 734/2016 ).

   Asimismo, hemos señalado que «la vía de la afectación general, como medio de acceso al recurso de suplicación, "no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia de Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio , precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre , se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189.1.b) de la LPL , responde a "un interés abstracto: la defensa del 'iusconstitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" ( STS 16 de diciembre de 2009, rec. 4376/2008 ; 25 de mayo de 2010, rec. 2404/2009 ).

   Pero la afectación general "no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate», de forma que «no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016 ).

Resolución.

1. Precedentes en asuntos idénticos.

   El interrogante relativo a si en el presente proceso concurre o no afectación general ha sido ya despejado, en sentido negativo, por esta Sala en las SSTS de 13 marzo de 2018 (4) (rec. 738/2017 , 739/2017 , 1090/2017 y 2312/2017 ), examinando reclamaciones similares planteadas por otros vigilantes de seguridad empleados en el aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria.

   Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley nos llevan a adoptar igual decisión al no haber realizado la recurrente ninguna alegación que conduzca a solución contraria. Tal como hemos razonado en las mencionadas sentencias en términos que venimos a reiterar al ser plenamente aplicables al presente supuesto:

   "(...) en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social señala que la cuestión litigiosa afecta a gran número de trabajadores, pero sin especificar si incide únicamente en los vigilantes adscritos al control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados en otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla los vigilantes que atienden esa tarea en el mencionado aeropuerto, y en los autos no existe ninguna prueba al respecto. En definitiva, desconociéndose - ni por aproximación - el número de vigilantes concernidos por la controversia no se puede sostener que la misma afecte a todos o un gran número de trabajadores de la empresa.

   Tampoco existe ningún dato que permita afirmar que la reclamación tiene trascendencia general o apreciar la notoriedad de la afectación múltiple teniendo en cuenta su intrínseca naturaleza y el colectivo implicado. Notoriedad que no puede derivar del hecho de que ante este Tribunal pendan 12 recursos de casación formulados contra sentencias dictadas por Sala canaria que versan sobre la misma cuestión, lo que pone de relieve que la litigiosidad en relación con este tema es plural, pero no que exista una litigiosidad en masa, o situación de conflicto generalizada, en la que se ponen en discusión los derechos de todos o un gran número de trabajadores de la empresa".

2. Irrecurribilidad de la sentencia de instancia.

   Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir -en coherencia con lo informado por el Ministerio Fiscal- que la sentencia de instancia no era susceptible de recurso por razón de la cuantía ni de la afectación general, y que, por consiguiente, la Sala de suplicación no debió admitir y resolver el recurso de tal clase interpuesto por la actora, al carecer de competencia funcional para conocer del mismo.

   Procede, por ello, casar y anular la sentencia de suplicación impugnada y declarar la firmeza de la dictada en instancia.

   De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no ha lugar a pronunciamiento sobre el pago de las costas.