STS 552/2018, 24 de Mayo de 2018

El Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se anule el proceso selectivo para cubrir futuras vacantes de bombero integral (24x72 ) en los departamentos de Bomberos/Seguridad industrial y Bomberos/Seguridad y Salud Cluster España, por las razones expuestas, retrotrayendo todas las actuaciones al inicio del proceso, y al objeto de facilitar la participación en el proceso selectivo de los miembros de los Comités de Empresa que formen parte del Tribunal, y con cuanto más proceda en derecho, obligando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas que sean necesarias para la efectividad de lo que la Sentencia acuerde.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, en la que UGT- Asturias compareció como parte actora habiendo manifestado su adhesión a la demanda en el acto de conciliación y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 13 de noviembre de 2015, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias , cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: Que estimando la demanda promovida por COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES frente a la empresa "ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A.", declaramos el derecho de los comités de empresa a participar en el tribunal que ha de presidir y evaluar el concurso-oposición convocado por la empresa el día 22 de diciembre de 2014 para cubrir las vacantes de bombero integral en los departamentos de Bomberos/Seguridad Industrial y Bomberos/Seguridad Cluster España (24/72), declarando la nulidad del proceso selectivo desarrollado, con la consiguiente condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El número de trabajadores que prestan sus servicios en los centros de trabajo de Aboño, Avilés y Gijón de la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. asciende a unos 5.400 trabajadores.

2º.- Las relaciones laborales entre la empresa y el personal de los centros de trabajo expresados se rigen por el Convenio Colectivo de empresa ArcelorMittal España, S.A., Centros de Trabajo de Asturias (BOPA 11 de febrero de 2011) cuyo Art. 54.2 , relativo a la promoción en el empleo, dispone:

"2. Los ascensos entre los distintos Grupos Profesionales se efectuarán por concurso-oposición, con las particularidades y/o excepciones que se especifican en este apartado. La Dirección de la Empresa, previo conocimiento de la Representación de los Trabajadores, anunciará con antelación no inferior a treinta días las vacantes a cubrir, la fecha en que deberán realizarse las pruebas, el programa a desarrollar, así como las condiciones que requieran para aspirar a ellas; también se hará constar la forma de celebrarlo y los méritos, títulos y demás circunstancias que sean pertinentes.

Los tribunales que se creen para llevar a efecto los concursos-oposición, estarán integrados por dos miembros de la Dirección y dos de la Representación de los Trabajadores que podrán hacerse representar por trabajadores de ese Grupo Profesional.

2.a) Personal adscrito a los sistemas de progresión.

Los ascensos del personal incluido en los sistemas de progresión, se realizarán de acuerdo con las normas específicas en cada caso. La Dirección de la Empresa y la Representación de los Trabajadores definirán el nivel de los sistemas de progresión en que sea preciso superar determinadas pruebas teórico-prácticas en función de las exigencias de los mismos.

2.b) Profesionales de oficio.

La cobertura de estos profesionales, se proveerá por concurso-oposición en orden de puntuación entre los concursantes que resultaran aptos. Los Profesionales de Oficio que consideren están realizando trabajos de categoría superior, deberán pasar las pruebas teórico-prácticas que se establezcan anualmente, como requisito para percibir la diferencia económica de categoría. Los Oficiales de 3.ª con diferencia a 2.ª, podrán obtener la diferencia a 1.ª transcurridos dos años en dicha situación y una vez superadas las pruebas correspondientes. Quienes hayan conseguido la diferencia económica pasarían a ser clasificados en la categoría inmediata superior a los cinco años, siempre que continúen en el ejercicio de la profesión.

2.c) Puestos de autoridad y/o mando.

La cobertura de puestos que impliquen ejercicio de autoridad y/o mando, se regirá por lo regulado en la Norma que se inserta en el anexo III.

2.d) Resto de profesionales.

Los ascensos que pudieran producirse en estos colectivos, serán realizados por concurso-oposición entre los profesionales afectados."

3º.- El día 22 de diciembre de 2014 la empresa publicó una convocatoria para cubrir futuras vacantes de bombero integral para los departamentos de Bomberos/Seguridad Industrial y Bomberos/ Seguridad Cluster España, en régimen de jornada de 24 horas de trabajo y 72 horas de descanso, nivel profesional IV, grado 12.

4º.- La convocatoria se extendía a todos los operarios de las factorías de Gijón y Avilés que a la fecha de celebración de las pruebas no tuvieran sus contratos de trabajo suspendidos. Los requisitos para participar se concretaban en las bases de la convocatoria, básicamente, en los siguientes extremos:

- Características físicas: talla mínima 1,65 metros y máxima 1,85 metros, amplitud pulmonar 5 cm. e índice de corpulencia entre 3,3 y 4,4.

- Formación específica en extinción de incendios a valorar por los responsables del servicio.

- Estar en posesión de los carnets de conducir clase C y BTD (vehículos de emergencias).

- Edad máxima 45 años.

- Conocimientos culturales a nivel de Graduado Escolar.

La selección preveía la superación de las siguientes pruebas de carácter eliminatorio.

1ª) Una prueba psicotécnica y una entrevista personal.

2ª) Una Prueba médica, consistente en un reconocimiento médico especifico.

3ª) Una prueba de aptitud física, consistente en la superación de unas pruebas físicas, cada una de carácter eliminatorio y a la que únicamente tendrían acceso los aspirantes que hubieran superado las anteriores.

El acceso a las vacantes de los aspirantes declarados aptos se efectuaría según el orden de puntuación obtenida.

4º.- El proceso selectivo se desarrolló entre los días 24 de febrero y 29 de abril de 2015, participaron en las pruebas 37 trabajadores y la lista definitiva de candidatos declarados aptos, con la puntuación correspondiente a cada uno de ellos, se publicó el día 5 de junio de 2015.

5º.- El día 18 de diciembre de 2014 la empresa comunicó a los Presidentes del comité de empresa de Aboño, Avilés y Gijón y a las secciones sindicales de CC.OO, UGT, USO, ACIAA y CSI la convocatoria de "no mando" de Bomberos/Seguridad Industrial y Bomberos/Seguridad Cluster España, que iba a publicar en el Portal del Empleado, con las bases de la convocatoria, la descripción técnica de los puestos de trabajo y las pruebas físicas específicas a superar.

El día 25 de marzo de 2015 la empresa notificó a los representantes de los trabajadores la relación de aspirantes declarados aptos en las pruebas psicotécnica y entrevista personal, lo que motivó que en la reunión habida el día 8 de abril de 2015 el Comité de empresa adoptara el siguiente acuerdo:

"Con relación a la convocatoria de futuras vacantes de bomberos de fecha 22 de diciembre de 2014, se nos entregó por la empresa en un comunicado con fecha 25 de marzo, una relación de aptos en la prueba psicotécnica y entrevista personal, la cual no contiene las puntuaciones de los citados psicotécnicos. Por tanto se solicita a RR.HH. se nos envíe a la mayor brevedad y antes de que empiecen el resto de las pruebas pendientes las puntuaciones de la prueba psicotécnica y entrevista personal, como se hace en el resto de las convocatorias".

El 16 de abril de 2015 la empresa comunicó a los Presidentes de los comités de empresa de Aboño, Avilés y Gijón y a las secciones sindicales mencionadas la lista de aspirantes que habían superado la prueba de reconocimiento médico.

El día 6 de mayo de 2015 la empresa entrego a los Comités de empresa de Avilés y Gijón la lista de los aspirantes seleccionados con la puntuación alcanzada y, al día siguiente, se notificaba a las secciones sindicales.

6º.- El intento de conciliación se celebró ante el SASEC (Servicio Asturiano de solución extrajudicial de conflictos) el día 22 de mayo de 2015, finalizando sin avenencia entre las partes

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En el recurso de casación formalizado por la empresa Arcelormittal España, S.A. se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 102.2 de la LRJS . SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por error en la valoración de la prueba, revisión de hechos probados, modificación del hecho probado quinto y adición de un nuevo hecho probado. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por vulneración del art. 54 del Convenio Colectivo y del Anexo III del Convenio Colectivo de la empresa. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por vulneración del art. 54 del Convenio Colectivo de la empresa.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado y declarar la nulidad de la sentencia recurrida.

En Providencia de fecha 1 de marzo de 2018, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 3 de abril de 2018 fecha en que tuvo lugar.

Por Comisiones Obreras (CCOO) y la Unión General de Trabajadores (UGT), se promovió demanda de conflicto colectivo dirigida frente a Arcelormittal España, S.A., en cuyo suplico instaban a que se dicte sentencia por la que se anule el proceso selectivo para cubrir futuras vacantes de bombero integral (24x72 ) en los departamentos de Bomberos/Seguridad industrial y Bomberos/Seguridad y Salud Cluster España, por las razones expuestas, retrotrayendo todas las actuaciones al inicio del proceso, y al objeto de facilitar la participación en el proceso selectivo de los miembros de los Comités de Empresa que formen parte del Tribunal, y con cuanto más proceda en derecho, obligando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas que sean necesarias para la efectividad de lo que la Sentencia acuerde.

La sentencia dictada por el TSJ de Asturias estimó la demanda constando en la fundamentación que rechazó las excepciones de falta de acción, prescripción y de falta de litisconsocio pasivo necesario si bien no se refleja en la parte dispositiva de la resolución impugnada.

Recurre la empresa demandada al amparo de los apartados b ), d ) y e) del art. 2017 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

En el primer motivo del recurso y con la pretensión de declaración de nulidad de lo actuado se denuncia la infracción del art. 102.2 de la LRJS , al considerar inadecuada la tramitación de la demanda como proceso especial de conflicto colectivo por existir intereses individuales concretos que resultan afectados, los de los trabajadores que han sido declarados aptos una vez realizado el proceso selectivo.

Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el recurrente plantea una cuestión nueva, la de inadecuación de procedimiento, pese a lo cual su condición de materia de orden público procesal obligaría a un examen inclusive de oficio. Pero tal alegación se formula en relación a los sujetos afectados, los trabajadores que recibieron la calificación de aptos a resultas de la convocatoria llevada a efecto.

La cuestión relativa al tratamiento relativo a la delimitación del ámbito del conflicto colectivo cuando se suscita la posibilidad de la falta de litis consorcio pasivo ha sido resuelta con distinta suerte a lo largo de la evolución jurisprudencial. Así, en la STS de 22 de mayo de 1998 (R. 614/1997 ) y a propósito de la nulidad de una convocatoria la Sala Cuarta se pronunciaba en los siguientes términos: «La citada sentencia de 25 de junio de 1.992 dice que en supuestos en los que, como sucede en el presente caso, se trata de intereses colectivos individualizables, "el carácter del conflicto debe precisarse atendiendo al nivel de determinación de la pretensión ejercitada". Pues bien, la pretensión objeto del presente litigio contiene peticiones claramente individualizadas en cuanto se pide "la nulidad de la convocatoria" así como también la nulidad "de todos los actos posteriores realizados conforme a la misma": con dichas peticiones, no hay la afectación de un interés general estructurado en un grupo homogéneo, sino que resultan directa e individualmente afectados todos aquellos trabajadores que decidieron acudir a la convocatoria, que la firmaron, que participaron en las pruebas y, de modo especial, los que superaron éstas. Tal conclusión se presenta con evidencia si se advierte que cuando se formalizó la pretensión litigiosa ya había concluído, varios meses antes, el período de presentación de solicitudes y ya, al menos, se habían iniciado las pruebas selectivas.

Todo ello pone de manifiesto que la formulación de la demanda trasciende la dimensión colectiva del proceso y, mediante las pretensiones deducidas, afecta, al menos pasivamente, y, en todo caso, de modo singular, a trabajadores concretos que por ello, conforme a los principios de audiencia, contradicción y defensa, deben ser demandados y oídos en proceso, que no puede ser el de conflicto colectivo ya que de él está excluida, por principio, la defensa directa de los intereses individuales ( Sentencia citada de 25 de junio de 1.992 )».

La STS de 22 de diciembre de 2000 (R. 411/2000 ) acerca de la impugnación de un acuerdo alcanzado en conciliación entre la empleadora y un sindicato en relación a la adjudicación de plazas a resultas de una convocatoria, en el tercero de sus fundamentos de Derecho se pronuncia en los siguientes términos: «TERCERO.- El referido acuerdo logrado entre una central sindical y la empresa, si bien no tiene el carácter de un convenio colectivo estatutario, al no alcanzar los mínimos de representatividad o las mayorías cualificadas de aprobación que la ley exige, si merece la consideración de convenio extraestaturario y, por tanto de eficacia limitada, cuyo carácter colectivo viene dado por la afectación a la totalidad de los trabajadores afiliados al sindicato. Se trata de un acuerdo suscrito entre representación de trabajadores y empresario para la regulación para determinadas condiciones de empleo, concurriendo las notas caractéristicas de un convenio que viene señalando la doctrina, cuales son: a) los sujetos que lo concluyen - representantes de trabajadores y empresarios-; b) procedimiento transacional a través del cual se alcanza el acuerdo; c) el objeto sobre el que incide, y que constituye su contenido posible -regulación de las condiciones de empleo-; y d) la forma escrita, exigida como elemento substancial en atención a la eficacia frente a terceros de la regulación contenida en el mismo.

Consecuencia del carácter colectivo del acuerdo, de conformidad con los artículos 151.2 , y 163.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la impugnación de los convenios colectivos, cualquiera que sea su eficacia, se ha de tramitar por la modalidad del proceso de conflicto colectivo, que fue el seguido por la Audiencia Nacional, al haber citado como parte el Ministerio Fiscal, -como expresamente recoge la sentencia combatida- y, a ello no es obstáculo lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se limita a señalar cual es el Juzgado o Tribunal competente, el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y sus causas, pero no establece la modalidad procesal a seguir.

En lo que se refiere a la falta de listis consorcio pasivo necesario este Tribunal en sentencia de 2 de julio de 1997 (recurso 3646/96 ), ha señalado que esta censura tiene que decaer " porque, sentado que el proceso de conflicto colectivo es el adecuado, es obvio que en éste solo pueden figurar como demandantes o demandados sujetos colectivos ( artículos 152 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral ) ". Esta doctrina fue seguida en sentencias de 26 de diciembre de 1997 (recurso 1860/97 ) y 17 de noviembre de 1999 (recurso 1787/99 ), argumentando la primera, que " La censura del artículo 152. a) y c) se fundamenta en que a juicio del recurrente este precepto solo se refiere a la legitimación activa, pero la propia sentencia aclara que debe ser interpretado como configurador tanto de la legitimación activa como pasiva, y en efecto la especialidad del proceso del conflicto colectivo requiere acudir también a dicho artículo para entender quienes están en principio legitimados pasivamente en esta especialisima modalidad procesa l" y, razonando la segunda que " la pretensión deducida en estas actuaciones es una pretensión propia del proceso colectivo y en éste, de acuerdo con los artículos 152 y 153 de la Ley de Procedimiento Laboral , sólo pueden ser parte los sujetos colectivos, no los trabajadores individualmente considerados, aunque sobre ellos puedan proyectarse los efectos de la sentencia colectiva de conformidad con el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( sentencia de 10 de mayo de 1999 ) ".

En cuanto a la denuncia sobre quebrantamiento de las reglas de proceso por falta de conciliación previa, existe falta de contenido casacional del motivo al no estar amparado por el artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , como reitera la jurisprudencia de este Tribunal, que en su sentencia 15 de junio de 1999 , señala que ' La omisión del intento de la conciliación, a la que es asimilable la falta de reclamación previa, era un motivo del recurso de casación por quebrantamiento de forma en el artículo 168.6.º de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980 y en las Leyes Procesales anteriores. Pero se trataba de una regla excepcional del proceso laboral, pues esta causa no estaba comprendida en la relación del artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción anterior a la reforma de 1984 y la mención a la misma desaparece en la vigente Ley de Procedimiento Laboral, sin duda porque, como había puesto de relieve la doctrina científica, no resultaba lógico y era contrario a la economía procesal anular en un recurso extraordinario el proceso para iniciar un trámite administrativo previo que ya había demostrado su inutilidad como medio de evitación de aquél. Este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 28 de octubre de 1997 , 26 de junio de 1.998 y 25 de marzo de 1.999 (recurso 2093/98 ) en relación con los trámites previos ante órganos paritarios previstos por los convenios colectivos ».

En posteriores resoluciones cabe destacar lo resuelto en la STS de 1 de febrero de 2017 (R. 18/2016 ) a propósito de la impugnación de una convocatoria anual para el reconocimiento de un complemento retritutivo.

En la STS de 12 de julio de 2007 (R. 150/2006 ) en relación a una convocatoria de la que ya habia publicado la lista provisional y la definitiva de candidatos admitidos en el cuarto de los fundamentos de Derecho se razona lo siguiente: «Pero es que, en todo caso, y con relación al cauce procesal utilizado, según tiene igualmente establecido la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 25 de junio de 1.992 , 12 de mayo de 1.998 , 17 de noviembre de 1.999 , 28 de marzo de 2.000 , 12 de julio de 2.000 , 15 de enero de 2.001 y 6 de junio de 2001 ) "las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad" y 2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992 aclara que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores". Ello es así porque, como precisó la sentencia citada de 25 de junio de 1992 , al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como, por otra parte, muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( TS 6-6-2001, R. 1439/2000 ).

Es evidente, a la vista del contenido del suplico de la demanda (que se "declare contraria a Derecho y por tanto nula la convocatoria de plazas de ingreso en FEVE llevada a cabo mediante Nota Informativa nº 7/2006 de la Dirección Gerencia de Recursos Humanos de FEVE para ocupar los puestos de Técnico de Seguridad, de Energía y de Recursos Humanos por no haber agotado previamente los medios de promoción interna"), que en la pretensión ejercitada concurren ambos elementos porque el objeto del litigio afecta a una generalidad homogénea e indiferenciada de trabajadores (los aspirantes a la promoción interna), y el interés del mismo, aunque obviamente puede llegar a afectarles de manera individualizada, no persigue directamente tal efecto sino la simple declaración genérica que pueda derivarse de la interpretación de una norma interna (el art. 16 de la Normativa Laboral de FEVE, publicada por Resolución de 26 de junio de 1996 de la Dirección General de Trabajo y Migraciones en el BOE del 23 de agosto de 1996) o de determinadas previsiones convencionales (los artículos 31 y 32 y la disposición final segunda del incuestionado Convenio Colectivo o Nuevo Marco Regulador de FEVE para los años 2006 a 2009, donde se prevé la creación de una "bolsa de trabajadores" para cubrir vacantes, se contempla el sistema de promoción mediante "listas de espera internas" y se establece que sólo una vez "... agotados los medios de promoción interna ..." puede acudirse a los sistemas de cobertura con personal externo) que afecta de manera homogénea e indiferenciada a ese grupo de trabajadores.

Tampoco podría apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario que ahora se invoca sorpresivamente porque en el relato fáctico de instancia no consta la existencia de candidato alguno que pudiera resultar afectado por la solución del presente proceso, en el que, como se vió, únicamente se postula la invalidación de la primera actuación empresarial (la Convocatoria)».

A su vez, la STS de 17 de noviembre de 1999 (R. 1787/1999 ) en el fundamento de Derecho segundo se muestra relativa: «SEGUNDO.- El motivo tercero, que es el segundo en el orden de decisión, alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber demandado al trabajador ya mencionado, denunciando la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española , 11.3 e la Ley Orgánica del Poder Judicial, 80.1.b) y 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero el motivo ha de rechazarse en atención a lo razonado en el fundamento jurídico anterior, porque la pretensión deducida en estas actuaciones es una pretensión propia del proceso colectivo y en éste, de acuerdo con los artículos 152 y 153 de la Ley de Procedimiento Laboral , sólo pueden ser parte los sujetos colectivos, no los trabajadores individualmente considerados, aunque sobre ellos puedan proyectarse los efectos de la sentencia colectiva de conformidad con el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( sentencia de 10 de mayo de 1999 ). La cuestión consiste en determinar si el proceso es colectivo o no, pero si es colectivo no hay, por definición, litisconsorcio pasivo necesario de los trabajadores individuales, cuyos intereses la ley considera debidamente representados en el proceso a través de las organizaciones sindicales u órganos unitarios de representación».

Las resoluciones citadas muestran una progresiva tendencia a separar el interés individual susceptible de protección por otros medios de la que constituye la esencia del procedimiento de conflicto colectivo en el que no tiene cabida el litis consorcio pasivo necesario fundado en el interés que no llegue a configurar el concepto de parte único susceptible de interponerse en la noción de litis consorcio pasivo necesario. Por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas procede la aplicación de la anterior doctrina al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación, con desestimación del motivo encaminado a la declaración de inadecuación del procedimiento y de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Al amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS la recurrente solicita la modificación del quinto Hecho Probado y la adición de un nuevo hecho como ordinal séptimo.

La primera modificación del relato histórico consiste en la adición de un nuevo párrafo del tenor literal siguiente:

" La Dirección de la Empresa fue comunicando a la representación legal y sindical de los trabajadores cada uno de los trámites que iba a realizar en el curso del proceso selectivo ".

La segunda alteración supone introducir como hecho probado séptimo el siguiente texto: "Con fecha 18 de febrero de 2010, se publica y, posteriormente, desarrolla una convocatoria de Bomberos / Seguridad Industrial y Bomberos / Seguridad Cluster España, con las bases de la convocatoria, la descripción técnica de los puestos de trabajo y las pruebas físicas específicas a superar."

Ambas peticiones deberán ser rechazadas por intrascendentes, la que afecta al ordinal quinto porque no añade nada nuevo a cuando el relato actual expresa y en cuanto al nuevo hecho probado que se pretende introducir porque alude a una convocatoria realizada en 2010 que no sirve para predicar de forma contundente lo correcto o no del proceso selectivo impugnado en estas actuaciones.

En los dos últimos motivos del recurso, ambos al amparo del apartado e) del artículo 207 de la LRJS , el recurrente alega la infracción del artículo 54 y Anexo III del Convenio Colectivo , en relación a la falta de acción para reclamar y del citado artículo 54 acerca de la inexistencia de obligación de constituir un Tribunal, con participación de la representación legal de los trabajadores.

La excepción de falta de acción fue formulada en el acto del juicio. La sentencia dedica el tercero de sus Fundamentos de Derecho a dar respuesta a la excepción planteada que viene fundada en que, a juicio de Arcelormittal España, S.A. la convocatoria no tiene por objeto la cobertura de puestos contemplados en el artículo 54.

El art. 54.2 del Convenio Colectivo de empresa establece lo siguiente: "2. Los ascensos entre los distintos Grupos Profesionales se efectuarán por concurso-oposición, con las particularidades y/o excepciones que se especifican en este apartado. La Dirección de la Empresa, previo conocimiento de la Representación de los Trabajadores, anunciará con antelación no inferior a treinta dias las vacantes a cubrir, la fecha en que deberán realizarse las pruebas, el programa a desarrollar, asi como las condiciones que requieran para aspirar a ellas; también se hará constar la forma de celebrarlo y los méritos,' títulos y demás circunstancias que sean pertinentes.

Los tribunales que se creen para llevar a efecto los concursos-oposición, estarán integrados por dos miembros de la Dirección y dos de la Representación de los Trabajadores que podrán hacerse representar por trabajadores de ese Grupo Profesional.

2. a) Personal adscrito a los sistemas de progresión.

   Los ascensos del personal incluido en los sistemas de progresión, se realizarán de acuerdo con las normas especificas en cada caso, La Dirección de la Empresa y la Representación de los Trabajadores definirán el nivel de los sistemas de progresión en que sea preciso superar determinadas pruebas teórico-prácticas en función de las exigencias de los mismos.

2. b) Profesionales de oficio.

   La cobertura de estos profesionales, se proveerá por concurso-oposición en orden de puntuación entre los concursantes que resultaran aptos. Los Profesionales de Oficio que consideren están realizando trabajos categoría superior, deberán pasar las pruebas teórico-prácticas que se establezcan anualmente, como requisito para percibir la diferencia económica de categoría. Los Oficiales de 3ª diferencia a 2ª, podrán obtener la diferencia a 1ª transcurridos dos años en dicha situación y una vez superadas las pruebas correspondientes. Quienes hayan conseguido la diferencia económica pasarían a ser clasificados en la categoría inmediata superior a los cinco años, siempre que continúen en el ejercicio de la profesión.

2. c) Puestos de autoridad y/o mando.

   La cobertura de puestos que impliquen ejercicio de autoridad y/o mando, se regirá por lo regulado en la Norma que se inserta en el anexo III.

2. d) Resto de profesionales.

   Los ascensos que pudieran producirse en estos colectivos serán realizados por concurso-oposición entre los profesionales afectados."

   Desde el 18 de diciembre de 2014, fecha en que la empresa anuncia su propósito y anterior a la convocatoria que tuvo lugar el 22 de diciembre, hasta el 6 de mayo de 2015 la empresa tuvo contacto con los representantes de los trabajadores el 25 de marzo, y el 16 de abril de 2015 para notificar la resolución de aspirantes aptos en la prueba psicotécnica y entrevista personal y la lista de aptos en el reconocimiento médico. Al recibir la primera lista el comité de empresa se reunió y acordó solicitar la puntuación de los solicitantes que recibieron el día 6 de mayo.

   La sentencia recurrida afirma el incumplimiento por la empresa del art. 54. Para llegar a esta conclusión acude a la cita de los arts. 4.1.g ), 22 , 61 , 62, y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y a la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 28 de la Constitución Española, al objeto de construir el carácter imperativo de la participación del comité de empresa y, en todo caso, realizar una interpretación del art. 54 del convenio colectivo que conduce a incluir la convocatoria de 22 de diciembre de 2014 en los supuestos regulados el art. 54 del Convenio que exigen la intervención del Comité, sobre la base de que al estar abierta la convocatoria para todos los trabajadores ello supone la inclusión de los que tienen menor retribución e incluso para quienes perciben más porque las plazas eran muy "golosas".

   El artículo 54, antes reproducido, contempla la constitución de un tribunal en su apartado dos, formado por dos miembros de la Dirección y dos de la Representación de los Trabajadores.

   El apartado dos emplea los términos "ascensos entre los distintos grupos profesionales".

   En los restantes supuestos la representación de los trabajadores no figura formando parte de tribunales sino interviniendo en la definición del nivel del sistema de progresión.

   El artículo 54 ha plasmado la visión que las partes negociadoras tuvieron de la intervención a cargo de los representantes sociales en un caso mediante la configuración de un tribunal de composición mixta y en otro confiando en ambas partes la definición de la progresión.

   Es doctrina consolidada que la interpretación de los contratos y de los Convenios Colectivo quede confiada, con la excepción que veremos, al órgano de instancia.

   Así, en la STS de 26 de marzo de 1997 (R. 3588/1996 ) «A todo ello debe añadirse que en materia de interpretación de claúsulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes».

   De igual manera en la STS de 14 de noviembre de 2017 (R. 223/16 ) « TERCERO.- 1.- Respecto de la interpretación de los Convenios Colectivos es doctrina constante de esta Sala que, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003 ). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de los partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001 ). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el «espigueo» ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007 ).

   Por otro lado, «la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual». ( SSTS de 5 de junio de 2012, rec. 71/2011 ; de 15 de septiembre de 2009, rec. 78/2008 , entre muchas otras) Y, también, se ha precisado que «en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes» ( STS de 20 de marzo de 1997, rec. 3588/1996 ).

2. - La interpretación efectuada por la sentencia recurrida resulta totalmente adecuada a las pautas y criterios consolidados normativa y jurisprudencialmente e impide que pueda considerarse irrazonable o iloŽgica, sino que, al contrario, debe ser mantenida en esta sede casacional. En efecto, la interpretación literal resulta definitiva pues hasta en dos ocasiones (artículos 72 y 80 del convenio colectivo) se reitera que los excesos deben ajustarse con "días de libranza". Así el primero de los preceptos citados dispone que: "La jornada de trabajo en la Empresa será de 1.712 horas anuales de trabajo efectivo y 40 semanales en cómputo anual, con los días de libranza precisos para alcanzar el citado cómputo"; y el artículo 80 establece: "Para lograr el cómputo establecido en el artículo 72 se establecerán los días de libranza necesarios cada año".

   La contundencia de tales afirmaciones ni puede ser desconocida ni puede quedar desvirtuada por otros apartados del convenio que no niegan ni condicionan directamente las afirmaciones transcritas. Para llegar a la conclusión de que éstas no son expresión de lo querido por las partes, la recurrente hace un esfuerzo comparativo de convenios del que no se deduce de forma directa ni indirecta, sin necesidad de recurrir a argumentaciones, que lo escrito en el convenio no deba ser interpretado según el sentido de sus palabras.

   No hay por tanto el menor atisbo de irracionalidad ni de falta de lógica en al interpretación efectuada por la Sala de instancia, ni tampoco se han obviado los criterios de interpretación consolidados que se expusieron más arriba. Es más esta Sala coincide plenamente con la interpretación de la sentencia recurrida. Se impone, por tanto la desestimación del recurso».

   Esa consideración lógica y razonable es la que resulta del análisis del precepto convencional enjuiciado por la sentencia de instancia al concluir con la consideración de que el mismo es de aplicación cuando a las plazas convocadas pueden acceder todos los trabajadores, cualquiera que sea el puesto o categoría en la que se encuentren al tiempo de la convocatoria, sin que quepa apreciar vicio interpretativo que conduzca a la vulneración denunciada.

   Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal debiendo sufragar cada parte las costas causadas a su instancia.