STS 1054/2018, 19 de Junio de 2018

En el recurso contencioso-administrativo núm. 143/2014 seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Iberdrola, S.A. impugnó la resolución dictada el 17 de mayo de 2013 por la Comisión Interministerial creada por el artículo 16 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , por la que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico, acuerdo que inadmitió la reposición deducida contra la resolución adoptada en sesión de 26 de noviembre de 2012, en la que se declaraba la concurrencia de condiciones excepcionales en los mercados, a los efectos del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010 , se dictó sentencia, con fecha 27 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERDROLA S.A., contra Resolución dictada el 17 de mayo de 2013 por la Comisión Interministerial, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta instancia

.

Por auto de fecha 28 de abril de 2016 se rectifica la sentencia en el sentido de estimar parcialmente el recurso y no hacer imposición de las costas causadas en la instancia, que literalmente quedó:

«1º Que debemos estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERDROLA S.A., contra la Resolución dictada el 17 de mayo de 2013 por la Comisión Interministerial, creada por el artículo 16 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , que anulamos por no ser ajustada a derecho.

2. Que desestimamos íntegramente el recurso frente a la Resolución adoptada en sesión de 26 de noviembre de 2012, en la que se declaraba la concurrencia de condiciones excepcionales en los mercados, a los efectos del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010 .

3. No procede hacer especial pronunciamiento en costas".

El procurador de los tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia en representación de Iberdrola, S.A., presentó con fecha 27 de mayo de 2016 escrito de preparación del recurso de casación.

El Letrado de la Administración de Justicia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó por diligencia de ordenación de fecha 10 de junio de 2016 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 27 de julio de 2016 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó:

se dicte Sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95.2.c ) y d) de la LJCA , se estime el recurso formulado por mi representada al amparo de los artículos 88.1.c) y 88.1.d) y, en consecuencia, case la Sentencia recurrida y, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, estime el recurso contencioso-administrativo de instancia, en los términos solicitados en el Suplico del escrito de demanda

La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, la procuradora de los tribunales Dª. Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de Gas Natural SDG, S.A., la procuradora de los tribunales Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. (antes E.ON. España, S.L.) y la procuradora de los tribunales Dª. María del Rosario Victoria Bolívar, en nombre y representación de Endesa, S.A., comparecieron y se personaron como partes recurridas.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 21 de septiembre de 2016, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 7 de noviembre de 2016 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte resolución inadmitiendo los motivos quinto y sexto, y desestimándolo en lo demás, o en su defecto, desestimándolo en su totalidad, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada; con imposición de costas en todo caso a la contraparte.

Por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2016, se declaró caducados en el trámite de oposición a los recurridos, Gas Natural, SDG, S.A., Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. (antes E.ON. España, S.L.) y Endesa, S.A.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 29 de mayo de 2018, continuando la deliberación el siguiente día 5 de junio.

La sentencia recurrida y la cuestión litigiosa.

Iberdrola ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de enero de 2016, que estima en parte el recurso núm. 143/2014 , deducido contra la resolución dictada el 17 de mayo de 2013 por la Comisión Interministerial creada por el artículo 16 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , por la que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico; este acuerdo inadmitió la reposición que Iberdrola había deducido contra la resolución adoptada en sesión de 26 de noviembre de 2012, en la que se declaraba la concurrencia de condiciones excepcionales en los mercados, a los efectos del artículo 5.2 del citado Real Decreto .

La sentencia de 27 de enero de 2016 -aclarada por auto de 28 de abril de 2016- estima en parte el recurso contra la resolución de inadmisión del 17 de mayo de 2013 y desestima el recurso contra la resolución de 26 de noviembre de 2012, con la siguiente fundamentación jurídica (en cuanto ahora interesa), exponiendo en el fundamento de derecho tercero el régimen aplicable:

«TERCERO.- Confirmado que el recurso en vía administrativa no era inadmisible por el motivo invocado por la Administración, queda por analizar el fondo de la pretensión formulada con la demanda, cuyos argumentos, sustancialmente, coinciden con los ya puestos de manifiesto ante la Administración.

La primera parte del escrito de demanda, en síntesis, intenta poner de manifiesto determinados argumentos en parte conectados. Sostiene que la Administración, tras un primer acuerdo tomado en la sesión de 6 de julio de 2011, colocó en el mercado algunos títulos, sobre todo en el sector privado, y esta circunstancia supone una revocación tácita del acuerdo tomado, lo que pone en duda la legalidad del posterior de 26 de noviembre de 2012; que tan poco se compadece que la colocación en fechas próximas de varios títulos. Estos acontecimientos reflejan la existencia de un derecho de la actora a que los títulos ofrecidos en plazo, fueran completa y totalmente aceptados por el FADE.

La valoración que de los acontecimientos hace la recurrente, a la luz del régimen jurídico aplicable, no tiene ni el alcance ni las consecuencias pretendidas.

Antes de dar respuesta a estas cuestiones, no está de más recordar cual es el régimen jurídico aplicable y el margen de actuación que se le reservaba al FADE en este proceso de titulización del déficit tarifario del sector eléctrico. Se le intentó dar una salida económica, por lo que el apartado 5 de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , estableció que los déficits del sistema de liquidaciones eléctrico, generarían derechos de cobro consistentes en el derecho a percibir un importe de la facturación mensual por peajes de acceso de los años sucesivos hasta su satisfacción, precisando luego que las cantidades aportadas por este concepto serían devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado, que se fijaría en la orden por la que se aprobasen los peajes. Esta misma disposición ideó un sistema para anticipar la recuperación de estos importes, a través de la cesión de estos derechos de cobro a un fondo de titulización, que los adquiriría satisfaciendo a sus titulares su respectivo importe. A través del mercado, titulizándose los derechos previamente transmitidos a un fondo creado ad hoc, se recuperaba anticipadamente y se permitía sanear a las empresas del sector al desprenderse de este tipo de activos.

El desarrollo reglamentario se llevó a cabo por el Real Decreto 43712010, de 9 de abril, cuyo artículo 5.1 dedicado a «Cesiones de derechos de cobro realizadas por los titulares iniciales», reitera que los titulares iniciales de los derechos de cobro tendrán derecho a ceder total o parcialmente sus respectivos derechos de cobro al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico en los términos previstos en el artículo 6. En su apartado segundo el artículo 5 puntualiza:

El citado Fondo deberá adquirir los derechos de cobro cuyo compromiso de cesión le haya sido comunicado por los titulares iniciales, en un plazo máximo de un año desde dicha comunicación siempre que no se produzcan supuestos excepcionales en los mercados. La concurrencia de dichos supuestos deberá ser declarada en resolución motivada de la Comisión Interministerial a que se refiere el artículo 16. El Fondo de Titulización emitirá tan pronto como la Comisión Interministerial considere que los supuestos excepcionales en los mercados se hayan resuelto. Transcurrido un año desde la comunicación los titulares iniciales podrán resolver el compromiso de cesión de los derechos de cobro que no hayan sido adquiridos por el mencionado Fondo

.

En el siguiente fundamento de derecho cuarto expone su interpretación del artículo 5 del Real Decreto 437/2010 .

CUARTO.- Poco más se puede decir de los preceptos jurídicos aplicables al supuesto enjuiciado, es decir, en cuanto a la posibilidad de que FADE no adquiera los derechos de cobro ofrecidos por las empresas del sector, ante la concurrencia de «supuestos excepcionales en el mercado». Podemos anticipar que ninguna de las consecuencias que extrae la recurrente en su escrito de demanda, en función de los antecedentes fácticos que describe, se compadecen ni desprenden de la legalidad aplicable.

En el caso de que los titulares de los derechos de cobro optan por su cesión al FADE y no por la percepción de su importe en los términos contemplados en el apartado 5 de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 , deberán: (i) comunicar antes de la fecha límite determinada por la Comisión Interministerial, de acuerdo con el modelo que sea fijado mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, previa emisión de correspondiente certificado emitido por la Comisión Nacional de Energía, declarando que toda la información aportada es correcta y completa; (ii) esta comunicación genera un compromiso y vinculación para al menos un año desde que es realizada; (iii) se podrá liberar de este compromiso de cesión, transcurrido este plazo, respecto de los derechos de cobro que no fueran adquiridos por el Fondo.

Es cierto que el artículo 5.2 del Real Decreto establece, con carácter imperativo, que el Fondo «deberá adquirir los derechos de cobro cuyo compromiso de cesión se haya sido comunicado por los titulares Iniciales», y establece como plazo el de un año; sin embargo, puede la Administración, de manera excepcional, eludir este compromiso si concurrieran las circunstancias excepcionales que contempla el mismo precepto. Es aquí donde se genera la discrepancia con la recurrente, puesto que no cabe hablar de derecho subjetivo de las empresas por el que se le obliga al Fondo a la adquisición de los derechos cedidos bajo cualquier circunstancia siempre y cuando hubiesen sido cedidos en plazo. La cesión genera una obligación para el Fondo, siempre y cuando no concurran y se valoren las excepcionales circunstancias en el mercado que hagan inviable colocar los títulos; de no ser así se estaría vaciando de contenido la posibilidad contemplada en el artículo 5.2. Es decir, la Administración no está obligada a la adquisición de los derechos cedidos si aprecia el concurso de la circunstancia excepcional.

No se trata de una facultad discrecional de la Administración, ni fuera de todo procedimiento, como sostiene la actora. Requiere una toma de posición y previa decisión de la Comisión Interministerial en la que se expliquen, justifiquen y motiven el concurso de lo que considera circunstancias excepcionales del mercado, como así ocurrió

.

Y, finalmente, en el fundamento de derecho quinto, recoge las valoraciones que hace de la prueba pericial.

QUINTO.- La otra cuestión se centra en la correcta o incorrecta valoración que la Comisión Interministerial hizo, permitiendo que FADE no adquiriese la totalidad de los derechos comprometidos por cesión el 7 de julio de 2010, en atención a las dificultades, incertidumbres y volatilidad del mercado.

Para rebatir los razonamientos y argumentos de la decisión de la Comisión interministerial, se aportó con la demanda el informe pericial que utilizó en vía administrativa. Esta Sala comparte las apreciaciones que la Administración realizó del informe pericial y que por su relevancia e interes pasamos a reproducir:

a) En relación con los volúmenes totales de emisión, si se atiende a los datos reflejados en la página 28 del informe se comprueba que el ICO pasó de realizar en 2011 emisiones por valor de 23.196.000.000 E a tan sólo 12.259,000.000 E en 2012, de modo que las emisiones de 2012 representan un 52,85 % de las de 2011. Pues bien, en lo que a FADE concierne (los datos que la actora refleja a los folios 7, 13 y 15 del recurso adolecen de algunos errores) dichos respectivos importes fueron de 9.906.000.000 € y 5.757.500.000 €, de donde resulta que las emisiones de 2012 representan un 58,11 % de las de 2011.

b) Si se atiende al detalle de las emisiones a lo largo del año 2012, se comprueba que, según resulta de las páginas 26 y 40 del Informe, se aglutinaron en el primer y último trimestre del año. Así, entre los meses de enero y marzo de 2012 el ICO realizó emisiones por importe de 9.175.000.000 E, mientras que desde el 17 de septiembre a final de año las emisiones alcanzaron únicamente loe 3.024.000.000 E, cifras que, respectivamente, representan un 74,84 % y un 24,67 % del total anual (el 0,49% restante corresponde a una emisión aislada de 60.000.000 € realizada en el mes de julio). Por lo que atañe a FADE, dejando al margen la artificiosa división en fases que postula la recurrente, lo cierto es que las emisiones en 2012 se concentraron, de forma sustancialmente idéntica, en el primer y último trimestre del año. En concreto, en el primer trimestre se realizaron emisiones por valor de 3.209.000.000 €, mientras que en los meses de noviembre y diciembre se emitieron 2.548.500.000 €. lo que representa, respectivamente, el 55,74 % y el 44,26 % del total anual.

c) Puede por todo ello concluirse que el comportamiento de FADE a lo largo del año 2012 está en línea con el seguido por el ICO, que la propia actora reconoce como término idóneo de comparación. A lo dicho nada obsta que, como señala el informe aludido en su página 36, ICO realizase en los meses de septiembre y octubre emisiones por valor de 2.775 millones de euros, sin que FADE realizase emisión alguna en dichos meses. Dicho aserto obvia que FADE, sin embargo, reanudó sus emisiones de forma inmediatamente consecutiva, en el mes de noviembre y hasta el fin de año, y ello con un volumen que, en relación con el total anual, resultó ser proporcionalmente más importante que el del ICO.

d) Dicho leve desfase temporal entre la pauta de uno y otro emisor, lejos de obedecer, como postula la actora a la concurrencia de extrañas decisiones obstativas del Ministerio, debe considerarse plenamente justificado y reconoce varias razones. Por un lado, es una inevitable consecuencia de las propias particularidades del mecanismo de emisión por FADE, que, dejando al margen las emisiones privadas, adolece de una cierta rigidez, derivada del complejo proceso de selección (en sus tres fases de aprobación de criterios, recepción de ofertas y selección de entidades) previsto en el artículo 12 del Real Decreto 451/2012 . Por otro, si bien es cierto que, en general, la situación de los mercados mejoró notablemente en el último trimestre del año, es bien notorio que estas mejoras se notan primeramente en el mercado de Deuda del Estado y luego se van extendiendo al resto de emisores españoles. Siendo así que ICO es un emisor que lleva muchos más años en mercado, tiene una curva más líquida y completa de referencias a todos los plazos, no tiene, por no ser un fondo de titulización, las restricciones de base Inversora a las que se enfrenta FADE, y contar, además, con una estructura de personal y toma de decisiones mucho más flexible, no debe causar extrañeza que fuera capaz de ir a mercado antes que FADE

.

En definitiva el referido informe, ratificado en Sala, examina la misma realidad fáctica apreciada por la Administración, y sin embargo, llega la conclusión contraria: no se daban en el mercado las circunstancias excepcionales para la aplicación del artículo 5.2 del Real Decreto.

Sin embargo, dicho con todos los respetos, la apreciación de parte no deja de estar exenta de cierto voluntarismo, puesto que a pesar de todas las críticas, comparte y reconoce la dificultad por la que se movieron los mercados hasta avanzado el año 2012. Afirmaciones como la incertidumbre permanente del mercado en esas fechas, o la valoración de la crisis financiera que a nivel mundial se produjo, de la que no había precedente, ni tan siquiera comparable con la de los años treinta del pasado siglo, son afirmaciones de la propia pericia. En cuanto al dato de referencia de las operaciones realizadas con el ICO en aquellas fechas, se pone de manifiesto que los porcentajes con las llevadas a cabo por el Fondo son bastante similares.

Sin menospreciar la pericial, lo cierto es que no es lo mismo valorar los signos del mercado en la vorágine de una crisis financiera y con ello la responsabilidad de tomar una decisión a tiempo real, que cuando se realiza la pericia. A posteriori, se puede comprobar sobre seguro la efectiva evolución que siguieron los mercados. La decisión tomada por la Administración debe ser apreciada y circunscrita al momento en que fue tomada, con los riesgos de equivocación o acierto que ello podía suponer. Exigir la precisión o certeza que se desprende de la crítica de la actora en la decisión tomada, se nos antoja incompatible con la incertidumbre con la que se manifiestan no pocas predicciones económicas, y no vamos a poner ejemplos de ello.

Los términos en los que debemos valorar los acuerdos tomados en las sesiones de la Comisión Interministerial, están en su motivación en el sentido del artículo 54 de la Ley 30/1992 , razonabilidad o incluso proporcionalidad de la medida, en atención a la previsión legal. Lo que resulta a todas luces inviable, es que esta Sala sustituya la decisión de la Administración por la suya propia o por la de cualquiera de las partes. El control de la Administración por los jueces que proclama el artículo 106 de la Constitución , no supone ni significa que se sustituya la decisión de la Administración, atendiendo a simples criterios de oportunidad, cuando fue tomada dentro del marco y límites de la legalidad prevista.

En nada empece lo dicho el que FADE, aprovechando lo que tildó la resolución impugnada como «ventanas de oportunidad», realizara algunas emisiones, nadie ha dicho que el mercado estuviera paralizado, sino que a juicio de la Administración no tenía la capacidad de absorber todos los títulos cedidos.

Por ultimo puntualizar que, incluso si hubieran sido incorrectas las apreciaciones en torno a la situación del mercado, las consecuencias indemnizatorias no serían las pretendidas por la parte. La consecuencia inmediata de que la Administración no adquiriera los derechos cedidos, sería la liberación del compromiso del año que vincula a la cedente con el fondo, limitándose a percibir, como contemplaba el apartado 5 de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 , un importe de la facturación mensual por peajes de acceso de los años sucesivos hasta la íntegra satisfacción de los créditos no adquiridos.

Todo lo hasta aquí expuesto nos lleva a la íntegra desestimación de los motivos del presente recurso contencioso-administrativo, sin que resulte necesario analizar la segunda parte de la demanda, centrada esencialmente en acreditar la cuantificación de la indemnización reclamada, puesto que esta pretensión está directamente condicionada al éxito de la primera».

En definitiva, la cuestión litigiosa estriba en la interpretación del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulación del déficit del sistema eléctrico (BOE de 21 de abril de 2010). Esto es, si el Fondo de Titulación del Déficit del Sistema Eléctrico (FADE) "deberá adquirir" los derechos de cobro cuyo compromiso de cesión le haya sido comunicado por los titulares iniciales en un plazo máximo de un año desde dicha comunicación siempre que "no se produzcan supuestos excepcionales en los mercados" , en particular, si se ha acreditado la concurrencia de esta última circunstancia, y si se ha seguido el procedimiento legalmente establecido.

Los motivos de casación.

En el escrito de interposición Iberdrola desarrolla seis motivos de casación, el primero al amparo del apartado c), los cinco restantes con apoyo en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA -en su versión entonces vigente-.

1. ) por incongruencia omisiva de la sentencia, con infracción de los artículos 24 CE , 33 y 67 LJCA , 216 y 218 LEC , por no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la pretensión de declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

2. ) por vulneración del artículo 62.1.e) LRJPAC o, en otro caso, del artículo 63, en relación con el 84, de la misma Ley , para el caso de que se entendiera que la sentencia sí que llegó a pronunciarse sobre la cuestión planteada en el motivo anterior, por haberse dictado la resolución administrativa impugnada en el proceso prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido.

3. ) por infracción del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , en relación con el artículo 18.7 del mismo Real Decreto y el artículo 3.4.f) de la Orden PRE/2037/2010, de 26 de julio, al haber errado la sentencia en lo relativo a las circunstancias a valorar para ejercer la potestad que confiere dicho artículo 5.2 y no concurrir ninguna circunstancia excepcional en el momento en que se adoptó la resolución impugnada.

4. ) por vulneración de los artículos 9.3 y 24 CE , en relación con el artículo 348 LEC , por valoración de la prueba pericial ilógica, arbitraria y absurda.

5. ) por infracción de los artículos 9.3 y 24 CE , en relación con el artículo 348 LEC , en relación con la facultad de integración de hechos conferida al Tribunal de casación, por haber omitido la sentencia de instancia hechos probados incluidos en la demanda, relevantes para apreciar la infracción alegada.

6. ) por vulneración del artículo 5 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , en relación con los artículos 139 y ss. LRJPAC, de los que resulta la existencia de un verdadero y propio derecho subjetivo a que los derechos de cobro cuyo compromiso de cesión se haya comunicado sean adquiridos por FADE en un plazo máximo de un año y, en consecuencia, que la lesión de ese derecho ha de ser indemnizada.

Planteamiento general.

La resolución confirmada por la sentencia explicaba por qué el Fondo de Titulización del Déficit de Tarifa del Sistema Eléctrico (FADE) no adquirió la totalidad de los derechos comprometidos para la cesión el 7 de julio de 2010 , en atención a las dificultades, incertidumbres y volatilidad del mercado en esas fechas.

La demandante pedía su nulidad, y además, que se restableciese la situación jurídica perturbada, mediante el reconocimiento del derecho de Iberdrola a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y se fije una indemnización de daños y perjuicios a favor de Iberdrola por importe de 34.300.000 euros (o, en su caso la cantidad que se determine en ejecución de sentencia tomando como base los cálculos incorporados al informe pericial que adjuntaba), más los intereses devengados desde el 10 de mayo de 2013, fecha en que dejaron de causarse los daños reclamados.

La cuestión esencial en este asunto es, como antes adelantamos, la interpretación del artículo 5 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico, que determina:

Artículo 5. Cesiones de derechos de cobro realizadas por los titulares iniciales.

1. Los titulares iniciales de los derechos de cobro tendrán derecho a ceder total o parcialmente sus respectivos derechos de cobro al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico en los términos previstos en el artículo 6 de este real decreto.

2. El citado Fondo deberá adquirir los derechos de cobro cuyo compromiso de cesión le haya sido comunicado por los titulares iniciales, en un plazo máximo de un año desde dicha comunicación siempre que no se produzcan supuestos excepcionales en los mercados. La concurrencia de dichos supuestos deberá ser declarada en resolución motivada de la Comisión Interministerial a que se refiere el artículo 16. El Fondo de Titulización emitirá tan pronto como la Comisión Interministerial considere que los supuestos excepcionales en los mercados se hayan resuelto. Transcurrido un año desde la comunicación los titulares iniciales podrán resolver el compromiso de cesión de los derechos de cobro que no hayan sido adquiridos por el mencionado Fondo

,

y la apreciación de la concurrencia, o no, de los "supuestos excepcionales en los mercados", conforme a la valoración de la prueba, sobre cuyo alcance en casación vienen a versar, en definitiva, distintos motivos.

A todo ello nos referiremos en los siguientes fundamentos.

Sobre el motivo primero: incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado la sentencia sobre la pretensión de declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Sobre el vicio de incongruencia en la doctrina de la Sala, hemos recordado en recientes sentencias de 18 de junio de 2018 -recurso de casación núm. 60/2017 -, 23 de noviembre de 2017 -recurso de casación núm. 1814/2015 - y 27 de junio de 2016 -recurso de casación núm. 2833/2014 -:

(...) resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ 4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

A la vista de cuanto queda expuesto, lo cierto es que la sentencia impugnada no ha dejado de abordar las cuestiones suscitadas, por lo que no hay incongruencia

.

A la vista de esta jurisprudencia, no es cierto que la sentencia deje imprejuzgada una pretensión de necesario pronunciamiento autónomo. (...) La sentencia sí se pronuncia sobre su pretensión de declaración de nulidad de la decisión administrativa que se revisaba. Lo que ocurre -apunta el Abogado del Estado- es que lo hace en sentido desestimatorio y contrario a la solicitud del recurrente, que desestima al considerar correcto el criterio administrativo, sin que por otra parte estuviera obligada a "contestar" los argumentos, alegatos y razonamientos que la actora consideró oportuno utilizar en su escrito.

Así, conforme a las sentencias que acabamos de reseñar, no es imprescindible una respuesta pormenorizada a cada uno de los argumentos de la demanda ni a cada una de las cuestiones planteadas.

La razón de decidir de la sentencia recurrida es clara (...).

Por otro lado, también cabe apreciar una respuesta tácita o implícita a las pretensiones y argumentos de la recurrente del conjunto de razonamientos de la sentencia. (...)».

Aquí, en definitiva, la sentencia recurrida expone sus razonamientos no sólo para estimar parcialmente el recurso (fundamento de derecho segundo sobre la inadecuada inadmisión del recurso de reposición) que ahora no interesa, sino sobre la esencial cuestión de fondo planteada, la interpretación y aplicación del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010 . Y, siquiera brevemente, se pronuncia también sobre el alegado defecto de procedimiento, sin perjuicio de que no responda puntual e individualizada a todos y cada uno de los argumentos de la demandante.

Así, la sentencia tras exponer el "régimen jurídico" aplicable en el fundamento de derecho tercero, dedica el cuarto al procedimiento seguido, considerándolo correcto. Concluye en el último párrafo de este fundamento:

No se trata de una facultad discrecional de la Administración, ni fuera de todo procedimiento, como sostiene la actora. Requiere una toma de posición y previa decisión de la Comisión Interministerial en la que se expliquen, justifiquen y motiven el concurso de lo que considera circunstancias excepcionales del mercado, como así ocurrió

.

Cierto es, como dice el Abogado del Estado, que el Tribunal aprovecha para razonar sobre la inexistencia de un derecho de las empresas a la adquisición de los derechos cedidos bajo cualquier circunstancia, pero ello no significa que no responda, ya no implícitamente, sino explícitamente, al alegato de la actora de que se había "actuado al margen de todo procedimiento".

Sin duda la respuesta de la Sala a este argumento de los actores en su demanda -lo identifica en el fundamento de derecho primero de la sentencia con el apartado IV- es un tanto parca en el sentido de responder puntual y ordenadamente a los motivos de la actora, pero la Sala de instancia no ha " omitido toda consideración" sobre la " causa petendi" referida en este motivo, sin que fuera necesario que entrase en el detalle " explícito y pormenorizado" de todas y cada una de las alegaciones que se adujeron como fundamento de la pretensión. Atendida la jurisprudencia que se acaba de resumir y la claridad del pronunciamiento de la sentencia deban rechazar que incurra en incongruencia.

Sobre el motivo segundo: por haberse dictado la resolución impugnada prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido.

Entiende que se omitieron, para dictar el acto recurrido, el acuerdo de iniciación debidamente notificado, la instrucción del procedimiento, y el trámite de audiencia.

La actora pretende aplicar subsidiariamente el procedimiento administrativo común, cuando el acto recurrido tiene ya regulado un procedimiento, que no implica la existencia de un acuerdo específico de iniciación, que no prevé una determinada instrucción, y tampoco prevé trámite de audiencia. En el fundamento de derecho cuarto reconoce que no es una facultad discrecional de la Administración, ni fuera de todo procedimiento; requiere una toma de posición y previa decisión de la Comisión Interministerial que explique, justifique y motive la concurrencia de las "circunstancias excepcionales del mercado" y viene a afirmar que se siguió el procedimiento específicamente previsto al efecto, sin omisión de trámite alguno.

Así, el procedimiento que precede al dictado de la resolución recurrida, resulta de los artículos 5.2 y 6 del Real Decreto 437/2010 , que, resumidamente, prevén una comunicación de la cesión, emisión de un certificado por la CNE -hoy la referencia a la Comisión Nacional de la Energía (CNE) se han sustituido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), según el Real Decreto 417/2014, de 6 de junio-, convocatoria a los titulares para formalizar en documento la cesión, notificación a la CNE (hoy CNMC); y adquisición, salvo resolución declarativa de concurrencia de supuesto excepcionales.

Como destaca el Abogado del Estado, un procedimiento iniciado a instancia del interesado (que no requiere pues de un acuerdo de iniciación expreso), respecto del que la recurrente pretende diferenciar otro específico (la decisión sobre adquisición), cuando se trata únicamente de una de su fases, fase que puede concluir, bien en el acuerdo de adquisición de los derechos de cobro, bien en la resolución de no adquisición por declaración de concurrencia de supuestos excepcionales.

La resolución se adopta de un modo fundado, tal y como resulta del expediente y se motiva en la propia resolución y no se prevé un trámite de audiencia en tal fase final, debiendo estarse a la regulación específica prevista en el Real Decreto 437/2010.

Por tanto, no puede hablarse de omisión absoluta del procedimiento.

Además, la falta de trámite de audiencia en esta fase sólo constituiría, a lo sumo, un vicio de anulabilidad si concurriese indefensión, ex artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , sin que exista tal indefensión cuando, como aquí, el interesado tuvo ocasión de hacer las alegaciones que consideró oportunas en el recurso de reposición que interpuso en fecha 28 de febrero de 2013.

No es ocioso añadir que, como recoge la resolución impugnada, «apreciadas todas estas circunstancias, la Comisión Interministerial declara, que lejos de resolverse (y sin perjuicio de las ventanas de oportunidad que han ido siendo aprovechadas en el interin) se han consolidado, si no agravado, las condiciones excepcionales en los mercados, en el sentido del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010 , que ya fuero declaradas en su sesión de 6 de julio de 2011, circunstancia que justifica el hecho de que FADE no haya podido adquirir la totalidad de los derechos comprometidos para la cesión en las fechas detalladas en el cuadro que figura como Anexo de esta resolución». Es patente que la actora tuvo suficiente y oportuno conocimiento de aquella previa resolución de 6 de julio de 2011, que no fue oportunamente recurrida por aquélla, deviniendo firme y consentida.

Este defecto quedó subsanado por la interposición del recurso de reposición, en que la entidad interesada tuvo ocasión de manifestar cuanto estimó conveniente a la defensa de su derecho. Los defectos formales sólo producen la anulabilidad cuando el acto no puede alcanzar su fin o producen indefensión a los interesados ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ). Esta Sala ha declarado -así sentencia de 24 de mayo de 2004 -recurso de casación núm. 220/1999 - que en aquellos casos en que el demandante pudo combatir el acto en el recurso de reposición, sería inútil retrotraer las actuaciones para que se diese un nuevo trámite de audiencia, siendo así que las alegaciones que pudiera formular el interesado ya fueron expuestas en el recurso administrativo, por lo que la retroacción de actuaciones supondría una repetición innecesaria. La empresa recurrente tuvo ocasión de exponer en la vía administrativa cuanto a su derecho convenía -y así lo hizo- mediante la formulación del recurso de reposición, que fue decidido por la Administración, por lo que no puede alegar indefensión, ni la falta de audiencia previa determinar la anulación del acto.

Ha dicho esta Sala en sentencia de 2 de noviembre de 2011 -recurso de casación núm. 1357/2008 - que «para que pueda acogerse la pretensión de nulidad de pleno derecho con fundamento en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por « la omisión del procedimiento legalmente establecido, han de concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia de 15 de octubre de 1997 de esta Sala y jurisprudencia precedente, (desde la sentencia de 21 de marzo de 1988 ) de que dicha infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que, dentro del supuesto legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia total del trámite o de seguir un procedimiento distinto, (...)».

Carece de transcendencia casacional cuestionar el pronunciamiento de la Sala de instancia, puesto que, en todo caso, este vicio anulatorio, no puede incardinarse en la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , que está reservada para aquellas vulneraciones de la legalidad constitucional formal o de la legalidad procedimental administrativa con mayor componente antijurídico.

Y en sentencia de 13 de marzo de 2015 -recurso de casación núm. 1787/2013 - se ha recordado que la indefensión no resulta relevante para apreciar la nulidad plena, que prevé el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , pues esta severa consecuencia, la nulidad absoluta, está prevista para los casos en que el acto administrativo se haya dictado prescindiendo "total y absolutamente" del procedimiento legalmente establecido.

La actora, destaca el Abogado del Estado, alude a una sentencia dictada en un caso de una actuación irreversible por su propia naturaleza (una demolición); tal sentencia, por sí sola, evidentemente no modifica una jurisprudencia consolidada sobre actos "dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; pero es que, en todo caso, la situación en que quedó la recurrente tras la resolución originaria y antes de su reposición no era irreversible, ni lo es siquiera ahora, cuando su restablecimiento se traduce en una valoración económica de un presunto derecho que constituye el contenido de su pretensión tanto en vía administrativa como judicial.

Sobre el motivo tercero: por infracción del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010 , en relación con el artículo 18.7 del mismo Real Decreto y el artículo 3.4.f) de la Orden PRE/2037/2010, al haber errado la sentencia en lo relativo a las circunstancias a valorar para ejercer la potestad que confiere dicho artículo 5.2 y no concurrir ninguna circunstancia excepcional en el momento en que se adoptó la resolución impugnada.

Según la recurrente, la sentencia yerra porque " La Administración y la Sentencia de Instancia consideran que la concurrencia de "circunstancias excepcionales" que eximirían a FADE de adquirir los Derechos de Cobro en el plazo de un año ha de apreciarse en un periodo de tiempo amplio, que en realidad cubriría todo el tiempo transcurrido desde el momento de la comunicación del compromiso de cesión de los Derechos de Cobro. Sin embargo, Iberdrola considera que el RD 437/2010 ha establecido un mecanismo en virtud del cual las circunstancias excepcionales han de concurrir en el preciso momento en el que se declaran".

Adelantemos que el artículo 18.7 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , como el artículo 3.4.f) de la Orden PRE/2037/2010, de 26 de julio, por la que se crea el Comité de Seguimiento del proceso de titulaciones del déficit del sistema eléctrico, disponen, respectivamente, la función de la Comisión Interministerial para " Declarar los supuestos excepcionales de los mercados de capitales que aconsejen retrasar las emisiones, así como su resolución" y del Comité de Seguimiento para, previa delegación de la Comisión Interministerial, "f) Declarar los supuestos excepcionales de los mercados de capitales que aconsejan retrasar las emisiones, así como sus resoluciones".

Este motivo está intimamente conectado con el siguiente, por presunta infracción de las reglas que rigen la valoración de la prueba. Cuestiona la apreciación que realiza la Sala de instancia de la concurrencia de circunstancias excepcionales de los mercados. La Sala a quo llega a la conclusión de que durante el periodo transcurrido entre la comunicación por lberdrola de la cesión de los Derechos de Cobro (2 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012) y la fecha de la resolución impugnada (26 de noviembre de 2012) el mercado " no tenía capacidad de absorber todos los títulos cedidos" (fundamento de derecho quinto), y ello es lo que, en definitiva, critica la recurrente en sus motivos tercero y cuarto, apoyándose en un informe pericial de parte.

En el fundamento siguiente, al examinar el motivo cuarto, nos referiremos a los informes periciales.

Compartimos la posición de la Administración y de la Abogacía del Estado. Así, la referencia de la sentencia al periodo de tiempo para la evaluación de la existencia de circunstancias excepcionales, a que se refiere este motivo, solo puede cuestionarse:

1. Considerando que el periodo de tiempo al que ha de referirse la ponderación de circunstancias constituye una cuestión jurídica que viene dada por el propio ordenamiento aplicable. En tal caso, el ordenamiento aplicable solo contiene una referencia temporal: el plazo de un año del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010 . Por tanto, no hay justificación para que la recurrente trate de singularizar dentro de ese plazo un periodo de tiempo (noviembre y diciembre de 2012, o incluso el mismo día de la declaración de la concurrencia de circunstancias excepcionales), y pretenda reducir a este momento la evaluación de circunstancias excepcionales.

2. Subsidiariamente, considerando que el periodo de tiempo en el que se debe hacer la ponderación de circunstancias forma parte del propio presupuesto técnico de tal ponderación, desde este punto de vista, la propia ponderación de circunstancias exigiría el estudio de un periodo de tiempo razonable, y esta razonabilidad se integraría en el ámbito técnico de la evaluación. En esta segunda perspectiva, el cuestionamiento de tal periodo de tiempo a considerar para la ponderación de circunstancias excepcionales, pertenecería al ámbito de la valoración probatoria, y sería indistinguible del motivo de casación siguiente.

La recurrente trata de otorgar a la resolución recurrida y, por ende, a las emisiones realizadas antes y después de la fecha de la misma, un significado que no tienen. Tanto en fecha 6 de julio de 2011 como el 26 de noviembre de 2012 se relaja la obligación de FADE de " adquirir la totalidad de los derechos comprometidos para la cesión" en el plazo de un año; es decir, se declara la imposibilidad de completar las emisiones, que no de realizar emisiones, lo que es perfectamente razonable en las circunstancias que se explicitan de la resolución recurrida y se sustentan en el expediente. Según señala la resolución recurrida y parece pacífico:

Como bien es sabido, el 2011 estuvo marcado por la incertidumbre y la volatilidad a raíz de las crisis de deuda de distintos soberanos europeos (Grecia, Irlanda y Portugal), circunstancias que determinaron que, en sesión celebrada el 6 de julio de 2011, esta Comisión Interministerial declaras que se habían producido condiciones excepcionales en los mercados en el sentido del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010 , cuyas condiciones justificaban que el Fondo de Titulación del Déficit de Tarifa del Sistema Eléctrico no hubiera podido adquirir la totalidad de los derechos comprometidos para la cesión el 7 de julio de 2010.

Ello no obstante, es igualmente notorio que el sentimiento del mercado mejoró sustancialmente como consecuencia de las operaciones de refinanciación a tres años anunciadas por el Banco Central Europeo para diciembre de 2011 y el primer trimestre de 2012, inyectándose una gran liquidez en las entidades financieras de la zona euro. Así, apreciado este nuevo escenario por el Comité de Seguimiento, el Fondo de Titulación del Déficit de Tarifa del Sistema Eléctrico aprovechó la ventana que se ofrecía, logrando emitir bonos por un importe nominal agregado de 3.914,8 millones de euros mediante colocaciones privadas. Con estas emisiones se completó la cesión del primer paquete de derechos

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Así lo reconoce la sentencia, al señalar en su fundamento de derecho quinto que:

En nada empece lo dicho el que FADE, aprovechando lo que tildó la resolución impugnada como «ventanas de oportunidad», realizara algunas emisiones, nadie ha dicho que el mercado estuviera paralizado, sino que a juicio de la Administración no tenía la capacidad de absorber todos los títulos cedidos».

Por lo que este motivo también se desestima.

SÉPTIMO.- Sobre el motivo cuarto: por valoración de la prueba pericial ilógica, arbitraria y absurda.

Iberdrola critica la valoración de su pericial sobre la concurrencia de circunstancias excepcionales que hizo la Sala de instancia.

La actora aportó con la demanda un "informe pericial sobre la no utilización en 2012 de los déficit de tarifa 2010 ampliación, 2011 y 2012 ex ante, y cuantificación de los efectos sobre Iberdrola", de fecha 14 de julio de 2014, suscrito por los socios de Analistas Financieros Internacionales (AFI), D. Amador y D. Enrique , que sigue la estela del informe emitido con fecha 21 de febrero de 2013 por los mismos peritos, sobre "las condiciones de mercado en 2012 en relación con el Acuerdo de la Comisión Interministerial de 26 de noviembre de 2012 sobre las emisiones FADE", aportado en el procedimiento administrativo.

Como hemos recordado, entre otras, en sentencias de 24 de noviembre de 2017 -recurso de casación núm. 1904/2016 - y 6 de octubre de 2016 -recurso de casación núm. 472/2014 -, sobre la valoración de la prueba:

SEXTO.- (...) La valoración probatoria constituye una cuestión que queda extramuros del recurso de casación, razón por la que el motivo deviene improcedente, a salvo la denuncia de valoración arbitraria e irracional de la prueba.

No entendemos que la valoración del material probatorio del que la Sala de instancia disponía, y que sustenta su decisión desestimatoria, haya sido efectuada de manera ilógica, irracional o arbitraria, como postula la recurrente.

Una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquellos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, lo que es distinto de la discrepancia con la valoración

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Desde luego, la valoración de la prueba que efectúan los jueces de instancia no puede calificarse, como se pretende, de irracional, ilógica o arbitraria. Han examinado el expediente, considerado el informe pericial emitido aportado por la recurrente y tenido en cuenta la valoración de la Administración.

Es evidente que se podrá discrepar, como hace la recurrente, de tal valoración, pero no puede calificarse de irracional o arbitraria. Y, como hemos dicho, esta Sala no puede entrar a juzgar, más allá de lo que se acaba de decir, el acierto o bondad de la interpretación de la Sala a quo.

No cabe sustituir la valoración efectuada por la Sala. Y sería improcedente introducir cuestiones probatorias en el recurso extraordinario de casación.

En este sentido, debe desestimarse el motivo por valoración arbitraria de la prueba. Pero es que hay además otro parámetro para rechazar el motivo.

Así, hay que reconocer que existía un ámbito de decisión del órgano competente, propio además de opciones que se toman a la vista de las circunstancias que constan en el momento de la decisión, momento en que no se puede predecir la evolución posterior de tales circunstancias, aunque dichas circunstancias le consten o se le presenten de modo más completo (obviamente) a un técnico que las evalúe tiempo después o a quien desempeñe el control judicial de la actuación administrativa con posterioridad (recordemos que estamos evaluando circunstancias del año 2012). Basta para superar el filtro del control judicial que tal decisión se haya tomado dentro del "marco y límites de la legalidad prevista", y sea "razonable y proporcionada"; en caso contrario, peligraría no solo el ámbito competencial y de discrecionalidad técnica administrativa reconocida por el ordenamiento jurídico al órgano encargado de hacer la ponderación de que se trate, sino que peligraría la propia seguridad jurídica, pues tales decisiones estarían sometidas a juicios cambiantes en función de la amplitud y perspectiva de circunstancias que se pudieran ponderar en cada momento.

No hay irrazonabilidad alguna en la decisión de la Comisión, que se ha mostrado coherente y lógica a la vista de las circunstancias ponderables en su momento. Y aun atendiendo solo a la limitación de la revisión de prueba, nada hay de arbitrario en la valoración de la prueba que hace la sentencia. La propia redacción del motivo se admite que " a lo largo del año 2012, y especialmente a lo largo del primer semestre, existió realmente una situación deincertidumbre en los mercados " (se dice que el propio perito de la parte " comparte y reconoce la dificultad por la que se movieron los mercados hastaavanzado el año 2012 "), y toda la discusión se centra en torno a la " mejora " en los últimos meses del año (dos, según el propio motivo) y el alcance de la misma, lo que muestra ya el estrechísimo margen en el que se mueven las apreciaciones de la actora: las propias conclusiones de su perito fueron cautas, como destaca el Abogado del Estado.

Es lógico que en este marco, en que la recurrente quiere hacer descansar una decisión de emisión en la ponderación de una mejora de dos meses en el contexto de un año negro, la sentencia destaca que:

Sin embargo, dicho con todos los respetos, la apreciación de parte no deja de estar exenta de cierto voluntarismo, puesto que a pesar de todas las críticas, comparte y reconoce la dificultad por la que se movieron los mercados hasta avanzado el año 2012. Afirmaciones como la incertidumbre permanente del mercado en esas fechas, o la valoración de la crisis financiara que a nivel mundial se produjo, de la que no había precedente, ni tan siquiera comparable con la de los años treinta del pasado siglo, son afirmaciones de la propia pericia.

Sin menospreciar la pericial, lo cierto es que no es lo mismo valorar los signos del mercado en la vorágine de una crisis financiera y con ello la responsabilidad de tomar una decisión a tiempo real, que cuando se realiza la pericia. A posteriori, se puede comprobar sobre seguro la efectiva evolución que siguieron los mercados. La decisión tomada por la Administración debe ser apreciada y circunscrita al momento en que fue tomada, con los riesgos de equivocación o acierto que ello podía suponer. Exigir la precisión o certeza que se desprende de la crítica de la actora en la decisión tomada, se nos antoja incompatible con la incertidumbre con la que se manifiestan no pocas predicciones económicas, y no vamos a poner ejemplos de ello

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En definitiva, no cabe negar la realidad de las apreciaciones que recoge la sentencia en el fundamento de derecho quinto; simplemente, la recurrente realiza una ponderación distinta, cargada de voluntarismo, a juicio de la propia Sala a quo, y que no evidencia error en la valoración de la prueba que pudiera llevar a su revisión en casación.

Sobre el motivo quinto: la facultad de integración de hechos conferida al Tribunal de casación, por haber omitido la sentencia de instancia hechos probados incluidos en la demanda, relevantes para apreciar la infracción alegada.

En su minucioso escrito de interposición, Iberdrola alude a una extensa relación de hechos sobre la paralización del proceso de titulización, conforme ya expresó en su demanda. Ahora bien, por una parte, no se trata de hechos que " estén suficientemente justificados según las actuaciones", ya que la Administración cuestionó específicamente su certeza y especialmente, a la particular valoración realizada por la actora (en resumen, como dice el motivo, " que la Administración del Estado decidió, a partir de marzo de 2012, que no se iban a llevar a cabo nuevas titulizaciones. Daban lo mismo las circunstancias de los mercados. La Administración del Estado estaba en plena fase de modificaciones normativas(Reales Decretos-ley 13/2012 y 20/2012, tramitación de la Ley de medidas parala sostenibilidad del sistema eléctrico, etc.) y no estaba dispuesta a agilizar enese momento el procedimiento de titulización"), que es en definitiva lo que se pretende incorporar como hecho.

Y, en todo caso, la Sala de instancia considera expresamente probado que la resolución recurrida se adoptó porque concurrían circunstancias excepcionales del mercado, lo que resulta contradictorio con aceptar que obedeció a que "la Administración del Estado decidió, a partir de marzo de 2012 que no se iban a llevar a cabo nuevas titulizaciones. Daban lo mismo las circunstancias de los mercados...". En definitiva, la sentencia ha tenido por probados los datos y hechos que quedaron reseñados, quedando al margen los que quiere integrar la recurrente.

Basta para rechazar este motivo, en conexión con lo que se ha dicho en los fundamentos anteriores sobre la valoración de la prueba.

Sobre el motivo sexto: la existencia de un verdadero y propio derecho subjetivo a que los derechos de cobro cuyo compromiso de cesión se haya comunicado sean adquiridos por FADE en un plazo máximo de un año y, en consecuencia, que la lesión de ese derecho ha de ser indemnizada.

El pronunciamiento sobre las consecuencias indemnizatorias se hace a mayor abundamiento y sin efecto sobre el fallo, pues la sentencia ya había razonado previamente que la resolución era conforme a Derecho, lo que excluía indemnización alguna.

La sentencia es clara:

Todo lo hasta aquí expuesto nos lleva a la íntegra desestimación de los motivos del presente recurso contencioso-administrativo, sin que resulte necesario analizar la segunda parte de la demanda, centrada esencialmente en acreditar la cuantificación de la indemnización reclamada, puesto que esta pretensión está directamente condicionada al éxito de la primera

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La recurrente entiende que la posibilidad de cesión de derechos que nuestro ordenamiento jurídico confiere, entre otros, al recurrente, constituye una compensación debida como consecuencia del deber de financiar el déficit. Dice la sentencia:

Por ultimo puntualizar que, incluso si hubieran sido incorrectas las apreciaciones en torno a la situación del mercado, las consecuencias indemnizatorias no serían las pretendidas por la parte. La consecuencia inmediata de que la Administración no adquiriera los derechos cedidos, sería la liberación del compromiso del año que vincula a la cedente con el fondo, limitándose a percibir, como contemplaba el apartado 5 de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 , un importe de la facturación mensual por peajes de acceso de los años sucesivos hasta la íntegra satisfacción de los créditos no adquiridos

.

En definitiva, por lo allí expuesto, incluso si se aceptara que la resolución de 26 de noviembre de 2012 hubiera incurrido en indebida apreciación de la concurrencia de circunstancias excepcionales en los mercados, de ello no resultaría que hubiera lesionado o impedido el ejercicio de derecho subjetivo alguno de la recurrente. Como apunta la Abogacía del Estado, reiterando, en lo esencial, el fundamento de derecho cuarto de la resolución de la Comisión Interministerial de 17 de mayo de 2013, tal circunstancia, en su caso, únicamente habría facultado a la actora, como a las restantes titulares de derechos de cobro, para resolver sus compromisos de cesión, haciendo suyas las cantidades recibidas por los derechos cedidos y adquiridos y recuperando su plena disposición sobre los pendientes.

En ese contexto, las titulares, hubieran podido, transcurrido un año desde su comunicación (que, en el caso de la actora, se produjo el 23 de diciembre de 2012 para los derechos de cobro de 2010 y el 24 de enero de 2013 para los de 2011 y 2012) a percibir, en los términos previstos por la LSE, un importe de la facturación mensual por peajes de acceso de los años sucesivos hasta la íntegra satisfacción de los créditos no adquiridos. Pero también podrían, a su elección haber dispuesto de su crédito en la forma que estimasen oportuna, cediéndolo a otros eventuales adquirentes por los cauces y forma, que al margen de FADE, estimasen oportunos.

También este motivo debe rechazarse.

Las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.